Rozwiązanie której kwestii stanowiło dla kierowanego przez Pana Zespołu największy priorytet?

Prof. dr hab. Andrzej Szumański: Największym priorytetem było to, aby w ogóle udało się stworzyć projekt polskiego prawa grup spółek, nazywanego też prawem holdingowym bądź prawem koncernowym. Nie ulega wątpliwości, że regulacja prawa grup spółek jest naszej gospodarce potrzebna, zwłaszcza, że postulat stworzenia takiej regulacji nie zrodził się w kręgach akademickich, ale wyszedł od środowiska polskich przedsiębiorców.

Natomiast trudność takiej regulacji polega głównie na tym, że w grupie spółek ogniskują się różne sprzeczne ze sobą interesy, tj. interesy spółki dominującej, spółki zależnej, wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, jej wierzycieli, a także jej zarządców, a więc członków zarządów oraz rad nadzorczych spółek zależnych. Wspomniane sprzeczności powodują, że można „napisać” różne prawa holdingowe, np. pod spółkę dominującą, żeby zapewnić jej sprawne zarządzanie grupą spółek, albo pod spółkę zależną, żeby ją chronić, następnie jej wspólników mniejszościowych i także zarządców i w końcu wierzycieli tej spółki.

Który kierunek wybrał Zespół pod Pana przewodnictwem?

Prof. dr hab. Andrzej Szumański: Możliwa jest także trzecia ścieżka, którą wybrał nasz Zespół ekspercki, a więc podjęcie próby wyważania i godzenia ze sobą tych sprzecznych interesów. Chyba takiego podejścia należy oczekiwać od ustawodawcy, który powinien być bezstronny, sprawiedliwy i uczciwy. Przyjęcie wspomnianego kompromisowego rozwiązania powoduje, że nikt z osób prezentujących wyraziste jednostronne poglądy w tej sprawie nie będzie z niego w pełni zadowolony, ale też nikt nie powie, że projekt należy absolutnie odrzucić. Tak też wydarzyło się w naszym Zespole eksperckim ds. prawa koncernowego. W jego skład weszli głównie praktycy, dzięki czemu uniknęliśmy ryzyka prowadzenia jałowych dyskusji akademickich i tworzenia absurdalnych kazusów, które prawdopodobnie nigdy nie wystąpią w praktyce. W naszym Zespole można było wyróżnić „jastrzębie”, a więc osoby dążące do tego, aby prawo holdingowe było sprawnym mechanizmem zarządzania grupą spółek oraz „gołębie” – czyli osoby, które dostrzegały potrzebę ochrony spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych, zarządców i wierzycieli.

Czy uważa Pan, że projekt jest odzwierciedleniem pomysłów proponowanych przez członków Zespołu?

Prof. dr hab. Andrzej Szumański: Uważam, że udało nam się osiągnąć kompromis – projekt godzi te sprzeczne interesy, a ponadto jest wewnętrznie spójny. Poza sporem pozostawała kwestia, że prawo holdingowe powinno być umiejscowione w Kodeksie spółek handlowych, a więc wymagało nowelizacji tego kodeksu. Dodatkowo jednomyślnie zdecydowaliśmy, aby „nie wchodzić” w problematykę prawa publicznego, a więc np. prawa podatkowego (podatkowe grupy kapitałowe), czy zagadnienia cen transferowych, ale skupić się wyłącznie na materii prawa prywatnego. Przeciwne rozwiązanie legislacyjne, a więc forsowanie ustawy kompleksowej, byłoby chyba zbyt ryzykownym przedsięwzięciem, nie wróżącym możliwości szybkiego uchwalenia tak potrzebnej polskiemu biznesowi regulacji prawa grup spółek. Skoro jednak skupiliśmy się na prawie prywatnym (Kodeksie spółek handlowych), zaś prawo prywatne jest z kolei prawem ochrony jednostki to z przyczyn systemowych nie mogliśmy się ograniczyć tylko do regulacji sprawnego zarządzania grupą spółek przez spółkę dominującą, ale nadto musieliśmy chronić interes spółki zależnej, jej wspólników mniejszościowych, zarządców i wierzycieli.

Jakie wady aktualnego ustawodawstwa sprawiły, że konieczne stało się stworzenie w tej materii nowej regulacji prawnej?      

Prof. dr hab. Andrzej Szumański: Nie można stwierdzić, że bez wypracowanej przez nasz Zespół ustawy grupy spółek w ogóle nie mogłyby w Polsce funkcjonować. Widzimy przecież przykłady świetnie radzących sobie grup spółek, takich jak: PKN Orlen S.A., PZU S.A., PGNiG S.A., KGHM S.A., czy Pekao BP S.A. oraz innych, których wypunktowanie przypominałoby wyliczanie podbojów Don Giovanniego z arii Leporella Mozarta. Jednakże w świetle obecnie obowiązującego prawa istnieją tzw. przeszkody prawne, które znacząco utrudniają funkcjonowanie grup spółek, głównie przez to, że tworzą one stan niepewności prawnej i narażają niektóre osoby na ryzyko odpowiedzialności cywilnej, a nawet karnej.

Chodzi tutaj przede wszystkim o zakaz wydawania przez spółkę dominującą wiążących poleceń spółce zależnej, kiedy ta ostatnia jest spółką akcyjną. Wynika to z przepisu art. 3751 Ksh. Z kolei na płaszczyźnie faktycznej, w celu realizacji wspólnej strategii gospodarczej grupy wiążące polecenia są koniecznym narzędziem sprawnego zarządzania grupą spółek przez spółkę dominującą. Podobnie w świetle przepisów art. 428 i 429 Ksh nie jest możliwy dostęp do informacji spółki dominującej o zależnych spółkach akcyjnych, zaś bez tego dostępu trudno sobie wyobrazić wykonywanie funkcji zarządczych spółki dominującej w grupie spółek, a więc funkcji należącej do natury holdingu. Inna sytuacja prawna zachodzi w przypadku, kiedy spółka zależna będzie spółką z o.o., gdzie taki indywidualny nadzór wspólnika nad spółką jest możliwy z mocy art. 212 § 1 Ksh. Nie uzasadnia to jednak, od strony systemowej, zróżnicowanego stanu prawnego w grupie spółek w zależności do tego, czy spółka zależna jest spółką akcyjną czy spółką z o.o.

Niezależnie od powyższego nie można wymagać od zarządców spółki zależnej dokonywania trudnego dla nich wyboru w sytuacji konieczności wykonania faktycznego polecenia spółki dominującej, które w skali krótkoterminowej może spowodować szkodę w spółce zależnej, ale w skali długoterminowej udział tej spółki w grupie spółek jest dla niej korzystny (portfel zleceń, wspólne zakupy surowca, poręczanie kredytów). Wybór ten polega na tym, że wykonując takie polecenie członek zarządu naraża się na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec spółki za działanie sprzeczne z prawem (art. 293 albo art. 483 Ksh), czy nawet na odpowiedzialność karną za nadużycie zaufania (art. 296 Kk). Z kolei brak wykonania powyższego polecenia może doprowadzić do odwołania danej osoby ze składu zarządu spółki zależnej ze względu na zasadę odwołalności członka zarządu spółki kapitałowej w każdym czasie, wyrażoną w art. 203 § 1 zd. 1 i art. 370 § 1 zd. 1 Ksh.

Jakie korzyści dla Skarbu Państwa i prywatnych przedsiębiorców przyniosą zmiany w prawie grup spółek?

Prof. dr hab. Andrzej Szumański: Na wstępie należy powiedzieć, że nie ma różnic w stosowaniu, a tym samym nie ma różnic w korzyściach z prawa grup spółek w odniesieniu do spółek z udziałem Skarbu Państwa bądź państwowej osoby prawnej, czy też do spółek prywatnych.

Jeżeli spółka z obu wskazanych wyżej rodzajów pochodzenia kapitału jest spółką dominującą w grupie spółek to otrzymuje ona narzędzia sprawnego zarządzania grupą bez względu na to, czy jest ona spółką z udziałem Skarbu Państwa, czy też spółką wyłącznie z kapitałem prywatnym. Do tych narzędzi należy zaliczyć: a) możliwość wydawania przez spółkę dominującą wiążących poleceń spółce zależnej należącej do grupy spółek, b) nieograniczony dostęp spółki dominującej do informacji o spółkach zależnych, c) prowadzenie nadzoru przez radę nadzorczą spółki dominującej nad realizacją strategii grupy przez spółki zależne, d) możliwość zliberalizowanego, w stosunku do zasad ogólnych, przymusowego wykupu udziałów czy akcji wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, celem uczynienia ze spółki zależnej spółki jednoosobowej albo takiej, w której spółka dominująca może samodzielnie zmienić umowę (statut) spółki zależnej bez udziału w głosowaniu pozostałych wspólników (akcjonariuszy).

Z kolei, jeżeli spółka z udziałem Skarbu Państwa jest wspólnikiem mniejszościowym spółki zależnej należącej do grupy spółek (przypadek tzw. „resztówek” Skarbu Państwa), bądź w takiej samej roli występują inwestorzy prywatni, to również i oni są beneficjentami prawa grup spółek. Wspólnicy ci mają prawo do żądania przymusowego odkupu ich udziałów (akcji) przez spółkę dominującą na warunkach bardziej liberalnych niż przewidują to przepisy ogólne. Innymi słowy mają oni prawo do „głosowania nogami” na warunkach rynkowych. W przypadku spółek zależnych, w których spółka dominująca może samodzielnie doprowadzić do zmiany umowy (statutu) spółki, wspólnicy (akcjonariusze) mniejszościowi mają prawo do rekompensaty utraty wartości należących do nich udziałów (akcji) w tej spółce, jeżeli obniżenie tej wartości nastąpiło w wyniku stosowania się przez spółkę zależną do wiążących poleceń spółki dominującej. Jest to tzw. odpowiedzialność za szkodę pośrednią.

Również i sama spółka zależna jest chroniona. Jeżeli nie jest ona jednoosobową spółką spółki dominującej, a więc nie posiada wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych, to w określonych w ustawie warunkach może ona odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej. Nadto spółka dominująca musi zrekompensować spółce zależnej poniesioną przez nią szkodę w wyniku wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej.

Jaki długofalowy wpływ na polską gospodarkę może mieć wprowadzenie prawa grup spółek?

Prof. dr hab. Andrzej Szumański: Odpowiem na to pytanie hasłem reklamowym: „duży może więcej”. Żyjemy bowiem w czasach poważnych konsolidacji gospodarczych. Stąd nieprzerwanie od ponad dwudziestu lat istnieje w Polsce (ale także za granicą) tzw. „fuzjomania”, a więc łączenie się spółek oraz nadto tzw. akwizycje, czyli nabywanie już istniejących spółek przez inne spółki w celu dołączenia ich do grupy spółek, w której nabywca pełni rolę spółki dominującej. Nie bez powodu w wielu znaczących kancelariach prawnych istnieją potężne departamenty zajmujące się tzw. transakcjami M&A (mergers and aqusistions – łączenia spółek i ich przejęcia).

W skali gospodarki narodowej potrzebni są tzw. narodowi czempioni. Przekonaliśmy się o tym zwłaszcza w ostatnich miesiącach, kiedy okazało się, że kapitał ma jednak swoją narodowość. Silna gospodarka potrzebuje więc silnych liderów biznesu, mimo że bogactwo narodowe – jak trafnie podają podręczniki ekonomii – tworzą zasadniczo małe i średnie przedsiębiorstwa. Akwizycje nowych spółek przez inne spółki jako spółki dominujące oraz przyłączanie nabytych spółek do już istniejących grup spółek, czyni z tych grup organizmy jeszcze silniejsze niż dotychczas. Mogą one wówczas łatwiej konkurować nie tylko na rynku krajowym, ale także rynku europejskim, a nawet – jako silny gracz – wychodzić poza terytorium Unii Europejskiej. Dobrym tego przykładem są ostatnie akwizycje dokonane przez bliski mi PKN Orlen S.A. w postaci przejęcia Energii i stworzenia w ten sposób koncernu paliwowo-energetycznego, czy też planowane przejęcie Lotosu, które uczyni z PKN Orlen S.A. jeszcze silniejszy podmiot gospodarczy na rynku europejskim, zdolny do konkurowania na tym rynku z zagranicznymi gigantami.

Narodowi polscy czempioni tworzący silne grupy spółek są w znaczącej części – zwłaszcza w branży paliwowo-energetycznej – spółkami z udziałem Skarbu Państwa czy państwowych osób prawnych. Jednakże mamy też coraz więcej rozpoznawalnych polskich grup spółek z kapitałem prywatnym.

Wątek o wpływie prawa grup spółek na polską gospodarkę zakończę anegdotą. Poprzedni Rektor Uniwersytetu Jagiellońskiego, a więc mojego Uniwersytetu, miał z góry przygotowaną odpowiedź na pytanie, dlaczego nasz Uniwersytet, podobnie jak i inne polskie wyższe uczelnie, nie dorobił się jeszcze nagrody Nobla. Odpowiedź ta była przewrotna, a mianowicie – mówił Rektor – pokażcie mi polskie firmy o znaczeniu międzynarodowym! Myślę, że obecnie na to pytanie łatwo można Panu Rektorowi odpowiedzieć wymieniając co najmniej kilka a może nawet kilkanaście takich firm. Zapewne jest to dobry prognostyk na polskiego Nobla, nie tylko w dziedzinie literatury.