W dniu 29 maja 2020 roku Europejski Trybunał Praw Człowieka (dalej: Trybunał) wydał opinię doradczą w sprawie przepisu ormiańskiego kodeksu karnego (który stanowi o przestępstwie obalenia porządku konstytucyjnego) i jego stosowania z uwzględnieniem Artykułu 7 (zakaz karania bez podstawy prawnej) Konwencji o ochronie praw Człowieka i podstawowych wolności (dalej: Konwencja). Wniosek ormiańskiego Trybunału Konstytucyjnego został wystosowany w kontekście postępowania karnego wszczętego wobec byłego prezydenta Roberta Kocharyanowa, w którym zarzuca się mu próbę obalenia porządku konstytucyjnego w 2008 roku. Wniosek porusza zagadnienia pewności, dostępności, przewidywalności i stabilności prawa, a także zasady niedziałania prawa karnego wstecz.

Trybunał Konstytucyjny Armenii zadał Trybunałowi następujące pytania:

„1/ Czy pojęcie „prawa” w rozumieniu Artykułu 7 Konwencji, o którym mowa w innych artykułach Konwencji, w tym w Artykułach 8-11 charakteryzuje się takim samym stopniem wymagań jakościowych (pewność, dostępność, przewidywalność, stabilność)?

2/ jeśli nie, jakie są standardy ich wyznaczania?

3/ czy prawo karne, które – definiując przestępstwo – zawiera odniesienie do określonych przepisów aktu prawnego wyższego rzędu o wyższym poziomie abstrakcji, spełnia wymogi pewności, dostępności, przewidywalności i stabilności?

4/ w świetle zasady nie działania prawa karnego wstecz (art. 7 ust. 1 Konwencji), jakie standardy zostały ustanowione dla porównywania prawa karnego obowiązującego w czasie popełnienia przestępstwa z prawem karnym znowelizowanym, w celu określenia ich zasadniczych podobieństw lub różnic?”

Trybunał nie udzielił odpowiedzi na pytania 1 i 2, gdyż nie dostrzegł żadnego bezpośredniego związku między tymi pytaniami, a toczącym się postępowaniem krajowym. Stwierdził, że odpowiedź w tym zakresie miałaby charakter abstrakcyjny i ogólny, wykraczający tym samym poza zakres opinii doradczej przewidzianej w Protokole nr 16 do Konwencji. Pytania te nie spełniały zatem wymogów art. 1 Protokołu nr 16 do Konwencji i, w ocenie Trybunału, nie mogły zostać przeformułowane w celu umożliwienia Trybunałowi sprawowania funkcji doradczej skutecznie i zgodnie z jej celem.

Odnośnie do pytania trzeciego Trybunał stwierdził, że choć nie wypowiadał się do tej pory o stosowaniu wskazanych w pytaniach technik legislacyjnych i ich kompatybilności z art. 7 Konwencji, to jednak z orzecznictwa Trybunału wynika, że akceptował regulacje prawa karnego, które odsyłały do zapisów innych aktów, w tym konstytucji. W takich przypadkach Trybunał ustalał, czy przepisy prawa karnego wraz z odniesieniami do przepisów konstytucyjnych były wystarczająco jasne i przewidywalne (w tym kontekście: wyrok z dnia 19 lutego 2008 roku w sprawie Kuolelis i Inni przeciwko Litwie, numery skarg 74357/01, 26764/02 i 27434/02 oraz wyrok z dnia 23 listopada 2017 roku w sprawie Haarde przeciwko Islandii, nr skargi 66847/12). Trybunał stwierdził, że nie ma powodów by zmieniać dotychczasowe stanowisko wyrażone w wyroku Haarde p. Islandii, że przy możliwości wykazania istnienia wykształconej praktyki konstytucyjnej może ona stanowić część analizy przewidywalności przestępstwa dokonywanej przez sąd krajowy. Ponadto, obydwie wcześniej wspomniane sprawy (w których Trybunał nie stwierdził naruszenia art. 7 Konwencji) wydają się wskazywać, że od zawodowych polityków lub osób zajmujących wysokie stanowiska należy wymagać szczególnej ostrożności w ocenie, czy określone zachowanie może pociągać za sobą odpowiedzialność karną.

Zdaniem Trybunału, stosowanie techniki odniesień w prawie karnym nie jest samo w sobie sprzeczne z wymogami Artykułu 7 Konwencji, jednak w celu zachowania zgodności z tym przepisem musi być ono wystarczająco precyzyjne, dostępne i przewidywalne w stosowaniu. Obie normy (przepis i norma przywołana) powinny pozwolić danej osobie przewidzieć jakie zachowanie naraziłoby ją na odpowiedzialność karną. Określenie, czy w okolicznościach danej sprawy odpowiedzialność karną można było przewidzieć należy do sądu rozważającego oba przepisy.

Odnośnie do pytania czwartego Trybunał stwierdził, że uwzględniając kontekst, w którym Trybunał Konstytucyjny zadawał swoje pytanie (tj. zmianę w 2009 roku definicji przestępstwa polegającego na obaleniu porządku konstytucyjnego), szczególne znaczenie ma tu orzecznictwo dotyczące modyfikacji zarzutów w sytuacji zmiany przepisów prawa karnego (wyrok z dnia 27 września 1995 roku w sprawie G. przeciwko Francji, decyzja z dnia 17 marca 2009 roku o niedopuszczalności w sprawie Ould Dah przeciwko Francji, wyrok z dnia 10 stycznia 2019 roku w sprawie Berardi i Mularoni przeciwko San Marino oraz wyrok Wielkiej Izby z dnia 27 stycznia 2015 roku w sprawie Rohlena przeciwko Republice Czeskiej, nr skargi 59552/08). W takich przypadkach Trybunał w szczególności dążył do ustalenia, czy dane czyny były zagrożone karą na podstawie przepisów obowiązujących w chwili ich popełnienia oraz orzekał, że nałożona kara nie może przekroczyć granic określonych przez przepis obowiązujący w chwili popełnienia czynu.

Jak stwierdził Trybunał, jego orzecznictwo nie zawiera kompleksowego zestawu kryteriów dla porównania prawa karnego obowiązującego w chwili czynu i prawa znowelizowanego. Niemniej podkreśla, że można wyciągnąć wniosek, iż takie porównanie powinien przeprowadzić właściwy sąd, nie porównując uregulowań in abstracto, tylko in concreto, uwzględniając szczególne okoliczności sprawy. Trybunał przywołał wyrok Wielkiej Izby w sprawie Maktouf i Damjanović przeciwko Bośni i Hercegowinie w zakresie zastosowania metody porównania in concreto w zakresie kary. Mimo że zasada ta została opracowana w sprawach dotyczących zmiany w odniesieniu do kary, Trybunał uznał, że powinna ona również mieć zastosowanie do spraw obejmujących porównanie definicji przestępstwa obowiązującej w momencie jego popełnienia, z późniejszą zmianą. Wówczas do właściwych sądów krajowych należałoby porównanie skutków prawnych ewentualnego zastosowania każdego z przedmiotowych przepisów. Jeżeli ustalą one, że wszystkie konstytutywne elementy przestępstwa lub inne przesłanki nie zostały spełnione na podstawie przepisu obowiązującego w chwili zarzucanego czynu, lub, że zastosowanie przepisu z 2009 roku pociągnęłoby za sobą poważniejsze konsekwencje dla oskarżonego, nowelizacji z 2009 roku nie można by było uznać za względniejszą dla sprawcy, a w konsekwencji nie można by jej zastosować w sprawie.

Opinie doradcze Trybunału nie są wiążące.

Jest to druga opinia doradcza wydana na podstawie Protokołu 16 do Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności od momentu jego wejścia w życie w sierpniu 2018 roku. Obecnie Protokół 16 ratyfikowało 14 z 47 Państw Członków Rady Europy. Polska nie jest związana Protokołem 16 do Konwencji.

Komunikat Kancelarii Trybunału oraz przedmiotowa opinia znajdują się w bazie orzeczniczej Trybunału pod adresem https://hudoc.echr.coe.int/eng#%20