POPC Wsparcie

 

Wstępne konsultacje rynkowe mogą poprzedzać każde postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Odbywają się na zasadach art. 84 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych (PZP). Przepisy nie ograniczają przeprowadzenia konsultacji jedynie do zamówień na określone usługi/ dostawy czy roboty budowlane. Wstępne konsultacje rynkowe zastąpiły rozwiązania funkcjonujące w poprzednim stanie prawnym tj. dialog techniczny. Wstępne konsultacje rynkowe są odpowiednikiem konsultacji rynkowych, o których mowa w art. 40 i 41 dyrektywy 2014/24/UE.

Służyć mają efektywnemu przygotowaniu postępowania, a finalnie otrzymaniu usługi/dostawy zgodnej z zapotrzebowaniem Zamawiającego i jego oczekiwaniami. Okoliczność, że Zamawiający posiada już jakieś dokumenty określające cechy, rodzaj, charakter przyszłej usługi nie stoi na przeszkodzie, by przeprowadzić wstępne konsultacje rynkowe, jeżeli uzna, że są one dla niego niewystarczające do sporządzenia dokumentacji przetargowej i osiągnięciu ww. celu. Nie można postawić Zamawiającemu zarzutu przeprowadzenia czy nieprzeprowadzenia tych konsultacji, gdyż PZP daje zamawiającemu możliwość ich przeprowadzenia (ani nie obligując go do ich przeprowadzenia, ani nie ograniczając mu możliwości ich przeprowadzenia). Nadto, od czynności podjętych w ramach konsultacji nie przysługuje odwołanie do KIO.

Celem wstępnych konsultacji rynkowych jest uzyskanie informacji „z rynku” niezbędnych do przygotowania dokumentacji przetargowej. Zgodnie ze stanowiskiem UZP mają one na celu "ułatwienie zamawiającemu sprecyzowania własnych potrzeb dotyczących planowanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający prowadzi wstępne konsultacje rynkowe przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wstępne konsultacje rynkowe stanowią instrument odformalizowany i elastyczny, dający zamawiającym dużo swobody w zakresie jego organizacji i prowadzenia." Zamawiający zobowiązany jest do ich prowadzenia  w sposób niezakłócający uczciwej konkurencji oraz z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Główną zaletą wstępnych konsultacji rynkowych jest to, że umożliwiają one zamawiającemu efektywne pozyskanie dobrego jakościowo przedmiotu zamówienia, adekwatnego do jego potrzeb  i możliwości finansowych, pozwalają na zidentyfikowanie odpowiednich dla potrzeb zamawiającego rozwiązań technologicznych, organizacyjnych i ekonomicznych, określenie optymalnych dla danego postępowania kryteriów oceny ofert, warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo także umożliwiają zidentyfikowanie pożądanych dla zamawiającego rozwiązań prawnych w przyszłej umowie w sprawie zamówienia publicznego.

Urząd Zamówień Publicznych przygotował wzorcowe dokumenty pozwalające na przeprowadzenie wstępnych konsultacji rynkowych w sposób optymalny i efektywny, zapewniający osiągnięcie celów tych konsultacji. Na stronie  - https://www.uzp.gov.pl/strona-glowna/slider-aktualnosci/dokumenty-wzorcowe-wstepne-konsultacje-rynkowe/dokumenty-wzorcowe-wstepne-konsultacje-rynkowe zamieszczone są wzory: regulaminu wstępnych konsultacji rynkowych, ogłoszenia o wstępnych konsultacjach rynkowych oraz zgłoszenie do udziału we wstępnych konsultacjach rynkowych.

Okoliczność przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych nie stanowi przesłanki uzasadniającej nałożenie korekty finansowej. Zgodnie z Taryfikatorem przesłankę nałożenia korekty mogą stanowić:

• naruszenie zasady uczciwej konkurencji ,
• naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
• wybór oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Zgodnie z art.  85 PZP jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Przepis art. 85 PZP co do zasady odpowiada przepisowi art. 24 ust. 1 pkt 19 i ust. 10 "starego" PZP. Celem art. 85 PZP jest wyeliminowanie z postępowania podmiotów, które nabyły w trakcie zaangażowania  w przygotowanie postępowania wiedzę, która może je stawiać w lepszej sytuacji w stosunku do pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu.

Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli, w przypadkach, o których mowa w art. 85 ust. 1, doszło do zakłócenia konkurencji wynikającego z wcześniejszego zaangażowania tego wykonawcy lub podmiotu, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W świetle ww. przepisów PZP zamawiający zobowiązany jest do wyznaczenia terminu składania ofert umożliwiającego przygotowanie i złożenie oferty uwzględniając wpływ rodzaju istotnych informacji, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy w przygotowanie postępowania. Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia ( np. taki który brał udział we wstępnych konsultacjach rynkowych) będzie podlegać wykluczeniu z tego postępowania dopiero wówczas, gdy  niemożliwe będzie wobec ww. zaangażowania zachowanie zasady zachowania równej konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie zaangażowanego wykonawcy. Taki wykonawca jednak, przed jego ew. wykluczeniem będzie musiał mieć zapewnioną przez zamawiającego możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji.

Tym samym aby wykluczyć wykonawcę z prowadzonego postępowania zamawiający musi dokonać analizy czy zostały spełnione łącznie następujące przesłanki:

• stwierdzić udział wykonawcy (jego pracownika lub osoby wykonującej pracę na podstawie umowy cywilnoprawnej) w przygotowaniu prowadzonego postępowania,
• ustalić, czy spowodowane ww. udziałem  ewentualne zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu.

Podkreślić należy, że sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania. Koniecznym jest bowiem uznanie, że udział ten spowodował zakłócenie konkurencji oraz, że to zakłócenie konkurencji nie mogło zostać wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien każdorazowo zbadać i ustalić, czy wiedza zdobyta przez zaangażowanego w przygotowanie postępowania wykonawcę  dała temu wykonawcy przewagę  nad pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co miał on możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiadał informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i czy możliwe jest wyeliminowanie tej przewagi bez konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Stanowisko to potwierdza m.in. wyrok KIO z dnia 19 października 2018 r. w sprawie sygn. KIO 2037/18.

Poglądowo wskazać można także wyrok KIO z dnia 22 lutego 2018 r., KIO 233/18, 234/18, gdzie wskazano, że sam fakt brania udziału w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu w ramach postepowania o udzielenie zamówienia dokumentacji projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanki wykluczenia takiego wykonawcy z postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji.

 

Autorka: Joanna Kawerska

 

Artykuły powiązane: