Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), dalej jako: „rozporządzenie ws. dokumentów” w § 5 określa katalog dokumentów, których złożenia może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Część z tych dokumentów stanowią oświadczenia wykonawcy, ale w przepisie tym wymienione są również dokumenty pochodzące od właściwych instytucji i organów, mianowicie:

1. informacja z  Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystawiona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 5 pkt 1 rozporządzenia ws. dokumentów);
2. zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzające, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (§ 5 pkt 2 rozporządzenia ws. dokumentów);
3. zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu (§ 5 pkt 3 rozporządzenia ws. dokumentów);
4. odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp (§ 5 pkt 4 rozporządzenia ws. dokumentów);

Odnośnie wykonawców, którzy mają siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, kwestię dokumentów, których złożenia może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, reguluje
§ 7 ust. 1 rozporządzenia ws. dokumentów, który wskazuje, jakie dokumenty składają wykonawcy zagraniczni, zamiast dokumentów wymienionych w § 5 rozporządzenia ws. dokumentów.

W kontekście obowiązku złożenia powyższych dokumentów przez wykonawców zagranicznych, bardzo ważny jest przepis § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów, który przewiduje dla wykonawców zagranicznych możliwość zastąpienia zaświadczeń oświadczeniami, jeżeli ziszczą się odpowiednie przesłanki. Zgodnie z treścią tego przepisu, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 rozporządzenia ws. dokumentów, zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Celem tego przepisu jest umożliwienie wykonawcy zagranicznemu złożenia oświadczenia w celu zastąpienia wymaganego przepisami dokumentu, którego wykonawca ten nie może uzyskać, bowiem nie jest przez właściwe organy wydawany. W konsekwencji – na skutek niemożności uzyskania dokumentu – wykonawca zagraniczny nie mógłby wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1986), zwanej dalej „ustawą Pzp”.

Sformułowanie „nie wydaje się dokumentów”, użyte w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów należy interpretować w ten sposób, że w świetle właściwych regulacji prawnych, takich dokumentów w ogóle się nie wydaje. Ratio legis tego przepisu pozwala jednak na przyjęcie interpretacji, że przez „niewydawanie dokumentu” należy rozumieć również sytuację, gdy w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy wydaje się dokument, jednak nie jest on wydawany czasowo, ze względu na wystąpienie czynników zewnętrznych, które obiektywnie uniemożliwiają uzyskanie przez wykonawcę tego dokumentu.

Szczególne okoliczności wywołane pandemią COVID-19 mogą powodować różnorodne, poważne trudności w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Jest powszechnie wiadome, że pandemia COVID-19 spowodowała pełne lub częściowe zamknięcie albo poważne ograniczenie działania instytucji państwowych i urzędów nie tylko w Polsce, ale także w innych krajach. Na skutek powyższego, uzyskanie zarówno przez wykonawców krajowych, jak i zagranicznych, dokumentów wskazanych w § 5 rozporządzenia ws. dokumentów na potrzeby toczącego się postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może okazać się niemożliwe. W danym stanie faktycznym, z powodu ww. ograniczenia lub nawet zaprzestania działania właściwych instytucji i urzędów, może zatem zmaterializować się przesłanka „niewydawania dokumentów”, o której mowa w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów.

Omawiając skutki powyższego dla wykonawców, nie można pominąć zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta, będąca jedną z naczelnych zasad zamówień publicznych, zapewnia niedyskryminację wykonawców ze względu na miejsce pochodzenia lub prowadzenia działalności, niezależnie od tego, z jakiego kraju członkowskiego pochodzą, lub w jakim mają siedzibę. Dotyczy zatem zarówno wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jak i w jej granicach.

Chociaż umiejscowienie przepisu § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów w treści tego aktu prawnegowskazuje, że dotyczy on tylko wykonawców zagranicznych, to jednak ze względu na wskazaną wyżej zasadę równego traktowania wykonawców, należy uznać, że również wykonawca krajowy, ma możliwość – w przypadku spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie - zastąpienia dokumentu oświadczeniem, na zasadach określonych  w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów, analogicznie jak wykonawca zagraniczny. Przyjęcie odmiennej interpretacji dyskryminowałoby podmioty krajowe, dla których powyższe uprawnienie nie wynika wprost z treści rozporządzenia ws. dokumentów. W konsekwencji, podmioty krajowe, zobowiązane do przedłożenia dokumentów, które są czasowo niewydawane przez urzędy i instytucje byłyby wykluczane z postępowań o zamówienie publiczne, podczas, gdy w będący w analogicznej sytuacji wykonawcy zagraniczni mogliby skorzystać z uprawnienia do złożenia oświadczenia, na zasadach określonych w § 7 ust. 3 rozporządzenia ws. dokumentów i ubiegać się o uzyskanie zamówienia publicznego.

Należy jednak wyraźnie podkreślić, że w celu skorzystania z możliwości zastąpienia dokumentu oświadczeniem wykonawcy, na zasadach wskazanych powyżej, wymagane jest ustalenie przez zamawiającego i wykazanie przez wykonawcę, że zaistniałe w związku z pandemią COVID-19 okoliczności skutkują obiektywnie brakiem możliwości uzyskania wymaganego dokumentu przez wykonawcę. Pomimo, iż powszechnie wiadomo, że w związku z pandemią COVID-19 działanie organów państwowych i instytucji jest ograniczone, a w niektórych przypadkach nawet czasowo wyłączone, nie można automatycznie przyjmować, że w każdym przypadku uzyskanie wymaganego dokumentu jest niemożliwe i że dokumentów tych nie wydaje się. Należy mieć ponadto na uwadze, że sytuacja związana z pandemią COVID-19 zmienia się, w szczególności, że w najbliższym czasie planowane jest stopniowe przywracanie działania urzędów i instytucji w kraju. Dlatego w każdym przypadku należy zbadać, czy wykonawca rzeczywiście nie mógł uzyskać konkretnego dokumentu w danym urzędzie lub instytucji z tego powodu, że dokumentów z przyczyn wywołanych przez pandemię COVID-19 nie wydawano.