Stosownie do treści art. 15r ust. 4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID – 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 1842 ze zm.), zwanej dalej „ustawą o COVID-19” zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w ust. 1, wpływają na należyte wykonanie umowy, o której mowa w ust. 1, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, w szczególności przez:

1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy

- o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Ponadto, zgodnie z art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID-19, w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.

Na gruncie przytoczonych norm prawnych należy rozważyć czy istnieje możliwość zastosowania szczególnych rozwiązań prawnych przewidzianych w ustawie o COVID-19 w zakresie zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz ustanowionego dla zamawiającego zakazu potrącania kar umownych, a także zakazu dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, również w odniesieniu do umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych pod rządami nieobowiązującej już ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp2004”.

W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wskazane przepisy odwołują się do umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1 zd. 1 ustawy o COVID-19, w świetle którego strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić.

Przepis ten nie określa reżimu prawnego, pod rządami którego umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta. Oznacza to, że zakres zastosowania przytoczonych przepisów dotyczących zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakazu potrącania kar umownych, a także dochodzenia zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, należy odnieść przede wszystkim do pojęcia „umowy w sprawie zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych”.

Zarówno w poprzednio obowiązującej ustawie Pzp2004, jak i na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, cechami charakterystycznymi umowy w sprawie zamówienia publicznego są jej strony – zamawiający i wykonawca, przedmiot – roboty budowalne, dostawy lub usługi, a także odpłatność. Tym samym należy uznać, iż rozumienie pojęcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w ustawie Pzp jak i w obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020r. ustawie Pzp2004 nie uległo zmianie. Należy zatem przyjąć, że przepis art. 15r ust. 1 ustawy o COVID-19 kładzie nacisk na pojęcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie na reżim przepisów o zamówieniach publicznych, na podstawie których umowa taka została zawarta.

W związku z powyższym należy przyjąć, że ustawodawca objął następstwa prawne stosunków prawnych w postaci umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych na mocy ustawy Pzp2004 bezpośrednim działaniem mechanizmów przewidzianych w art. 15r ust. 1 oraz art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID-19, czyli zastosował zasadę bezpośredniego działania prawa, zgodnie z którą od chwili wejścia w życie "nowego prawa" wyznacza ono sytuacje prawne także z elementem dawnym.

Jednocześnie, zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 11 września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020), do umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zawartych: (1) przed dniem 1 stycznia 2021 r., (2) po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. – stosuje się przepisy dotychczasowe. Wskazana norma prawna o charakterze intertemporalnym określa przedział czasowy zawarcia umów w sprawie zamówienia publicznego, jako czynnik decydujący w zakresie ustalenia stanu prawnego, mającego zastosowanie do umów zawartych na gruncie ustawy Pzp2004.

Gdyby wolą ustawodawcy było, aby szczególne rozwiązania przewidziane w ustawie o COVID-19 znalazły zastosowanie wyłącznie do umów z uwzględnieniem stanu prawnego, na podstawie którego zostały zwarte, zastosowałby zabieg legislacyjny podobny do tego, jaki miał miejsce w przypadku art. 91 ust. 1 ww. ustawy, polegający na wskazaniu reżimu prawnego jaki do takich umów należałoby zastosować.

Możliwość zastosowania szczególnych rozwiązań prawnych przewidzianych w ustawie o COVID-19 także w odniesieniu do umów zawartych pod rządami ustawy Pzp2004 wynika również z wykładni celowościowej przepisów art. 15r ust. 4 oraz art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID-19. Wprowadzenie możliwości dokonania szczególnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz zakazu potrącania przez zamawiającego kar umownych, a także zakazu dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy miało na celu zminimalizowanie negatywnych skutków gospodarczych wynikających z obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii. Regulacje zawarte w ustawie o COVID-19 stanowiły wyraz interwencji legislacyjnej mającej na celu złagodzenie skutków ekonomicznych wystąpienia COVID-19, dotykających zwłaszcza przedsiębiorców, przez uelastycznienie mechanizmów kontraktowych w sferze zamówień publicznych.

Powyższe przemawia za uznaniem, że intencją ustawodawcy było objęcie zakresem stosowania ww. regulacji również do umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych na mocy ustawy Pzp2004.

Reasumując, należy uznać, że:

• przepis art. 15r ust. 4 ustawy o COVID–19 przewiduje możliwość modyfikacji umów, zawartych również pod rządami nieobowiązującej ustawy Pzp2004;
• przepis art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID-19 ustanawia zakaz potrącania przez zamawiającego kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania również umowy zawartej pod rządami nieobowiązującej ustawy Pzp2004;
• przepis art. 15r¹ ust. 1 ustawy o COVID-19 ustanawia zakaz dochodzenia przez zamawiającego zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania również umowy zawartej pod rządami nieobowiązującej już ustawy Pzp2004.