Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), dalej zwana jako: „ustawa nowelizująca” wprowadziła do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), dalej zwanej „ustawą Pzp” nowy przepis - art. 131a ust. 1a, zgodnie z którym przepisy niniejszego rozdziału [tj. rozdziału 4a pt.: Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa] stosuje się do zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej, o której mowa w ustawie z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym (Dz. U. z 2013 r. poz. 1166, z 2015 r. poz. 1485 oraz z 2016 r. poz. 266), dalej „ustawa o zk”.

Dokonując analizy znaczenia art. 131a ust. 1a ustawy Pzp dla udzielania zamówień publicznych należy rozstrzygnąć zasadniczo dwie kwestie. Po pierwsze, jaki jest zakres przedmiotowy „infrastruktury krytycznej”, tj. jakie zamówienia i realizowane na jakich obiektach obejmuje treść normatywna tego przepisu. Po drugie, jakie znaczenie ma lokalizacja przepisu w rozdziale dotyczącym obronności i bezpieczeństwa, szczególnie w kontekście zagadnienia, które przepisy winny być zastosowane przez zamawiającego, gdy np. dane zamówienie „dotyczy infrastruktury krytycznej” i jednocześnie jest udzielane w celu wykonywania działalności o jakiej mowa w art. 132 ustawy Pzp.

Ustalając zakres przedmiotowy przepisu ustawodawca odwołał się wprost do ustawy o zarządzaniu kryzysowym. Ustawa o zk zawiera zarówno definicję „infrastruktury krytycznej”, ale także regulacje dotyczące znaczenia tej infrastruktury w zarządzaniu kryzysowym, wykazów infrastruktury, czy dokumentów istotnych w zarządzaniu kryzysowym uwzględniających te wykazy. Ustawa ta opisuje również działalność organów administracji publicznej w zakresie kierowania bezpieczeństwem narodowym m.in. w obszarze odtwarzania infrastruktury krytycznej. Ustawa o zk w art. 3 pkt 2 stanowi, że poprzez infrastrukturę krytyczną należy rozumieć systemy oraz wchodzące w ich skład powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi kluczowe dla bezpieczeństwa państwa i jego obywateli oraz służące zapewnieniu sprawnego funkcjonowania organów administracji publicznej, a także instytucji i przedsiębiorców. Infrastruktura krytyczna obejmuje systemy:

a) zaopatrzenia w energię, surowce energetyczne i paliwa,
b) łączności,
c) sieci teleinformatycznych,
d) finansowe,
e) zaopatrzenia w żywność,
f) zaopatrzenia w wodę,
g) ochrony zdrowia,
h) transportowe,
i) ratownicze,
j) zapewniające ciągłość działania administracji publicznej,
k) produkcji, składowania, przechowywania i stosowania substancji chemicznych i promieniotwórczych, w tym rurociągi substancji niebezpiecznych.

Z kolei w art. 5b ust. 1 ustawa o zk deleguje Radzie Ministrów przyjęcie, w drodze uchwały, Narodowego Programu Ochrony Infrastruktury Krytycznej, którego celem jest stworzenie warunków do poprawy bezpieczeństwa infrastruktury krytycznej. Na podstawie art. 5b ust. 7 ustawy o zk Dyrektor Rządowego Centrum Bezpieczeństwa sporządza na podstawie szczegółowych kryteriów, o których mowa w ust. 2 pkt 3, we współpracy z odpowiednimi ministrami odpowiedzialnymi za systemy, jednolity wykaz obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej z podziałem na systemy. W wykazie wyróżnia się także europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz europejską infrastrukturę krytyczną zlokalizowaną na terytorium innych państw członkowskich Unii Europejskiej, mogącą mieć istotny wpływ na Rzeczpospolitą Polską. Wykaz ma charakter niejawny. Regulacje dotyczące infrastruktury krytycznej występują także w innych przepisach ustawy o zk. Ustawodawca w art. 131a ust. 1a ustawy Pzp, poprzez odwołanie do ustawy o zk przy użyciu zwrotu „infrastruktura krytyczna, o której mowa w ustawie” odwołał się do treści całej ustawy o zk, a nie tylko do definicji infrastruktury krytycznej zawartej w art. 3 pkt 2 ustawy o zk. Powyższe oznacza, że rozumienie „infrastruktury krytycznej” na gruncie ustawy Pzp nie może pominąć definicji z art. 3 pkt 2 ustawy o zk, ale nie jest z tą definicją tożsame. Uwzględniając zatem konsekwencje, jakie na gruncie ustawy Pzp rodzi przynależność danego zasobu zamawiającego do infrastruktury krytycznej wyrażające się w szczególności w możliwym stosowaniu specjalnego reżimu ustawy dla zamówień dotyczących tego zasobu, niezbędne jest w możliwie największym stopniu dookreślenie tego zasobu. W tym celu, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych należy uznać, że ww. wykaz, o jakim mowa w art. 5b ust. 7 ustawy o zk, przygotowywany przez Dyrektora Rządowego Centrum Bezpieczeństwa, w takim zakresie jakim dotyczy obiektów zlokalizowanych na terenie Polski, wskazuje właśnie na te obiekty infrastruktury krytycznej o jakiej mówi art. 131a ust. 1a ustawy Pzp.

Artykuł 131a ust. 1a ustawy Pzp został umiejscowiony w Dziale III Rozdziale 4a dotyczącym zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Przepisy działu III rozdziału 4a (wprowadzonego do ustawy Pzp ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2012 r., poz. 1271)), transponują do polskiego porządku prawnego dyrektywę 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach  obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE, zwaną dalej "dyrektywą obronną" lub "dyrektywą". Stosowanie procedur przewidzianych w dyrektywie obronnej (których transpozycję stanowi rozdział 4a działu III ustawy Pzp) jest uzależnione od tego, czy dane zamówienie może być uznane za zamówienie z dziedziny obronności lub zamówienie z dziedziny bezpieczeństwa. Zakres przedmiotowy dyrektywy obronnej został określony w jej art. 2 poprzez wskazanie, że znajduje ona zastosowanie do zamówień, których przedmiotem są, w dziedzinie obronności, dostawy sprzętu wojskowego (zdefiniowanego w art. 1 pkt 6 dyrektywy), roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane ze sprzętem wojskowym oraz roboty budowlane i usługi do szczególnych celów wojskowych, zaś w dziedzinie bezpieczeństwa – dostawy sprzętu newralgicznego (zdefiniowanego w art. 1 pkt 7), roboty budowlane, dostawy i usługi bezpośrednio związane z newralgicznym sprzętem oraz newralgiczne roboty budowlane i usługi (również zdefiniowane w art. 1 pkt 7 dyrektywy).

W "Nocie wyjaśniającej KE dotyczącej zakresu stosowania dyrektywy obronnej" wskazano, że definicja zamówień objętych zakresem dyrektywy obronnej oparta jest na dwojakim podejściu: w dziedzinie obronności zakres dyrektywy opiera się na art. 346 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, dalej: TFUE, i obejmuje zasadniczo wszystkie zamówienia na zakup sprzętu wojskowego, wojskowych robót budowlanych i usług do celów wojskowych. Ponadto dyrektywa ma zastosowanie również do wszystkich zakupów do celów bezpieczeństwa, które wiążą się z korzystaniem z informacji niejawnych.¹

Przenosząc powyższe ustalenia na grunt polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdzić należy przede wszystkim, że możliwość zastosowania regulacji z dziedzin obronności i bezpieczeństwa może mieć miejsce wtedy, gdy dane zamówienie dotyczące infrastruktury krytycznej będzie miało charakter zamówienia z dziedziny obronności lub z dziedziny bezpieczeństwa, w rozumieniu przyjętym przez dyrektywę. A contrario, z powyższego wynika również, że nie jest możliwe stosowanie reguł i procedur wprowadzanych przez przepisy rozdziału z dziedzin obronności i bezpieczeństwa względem zamówień, które nie mają charakteru zamówień z dziedziny obronności lub z dziedziny bezpieczeństwa, w rozumieniu przyjętym przez dyrektywę. Umiejscowienie w Dziale III Rozdziale 4a przepisu szczególnego z art. 131a ust. 1a ustawy Pzp nie zmieniło zatem zakresu przedmiotowego stosowania przepisów z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. W dalszym ciągu, możliwość skorzystania z procedur przewidzianych dla zamówień udzielanych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (Rozdział 4a) dotyczy tylko tych zamówień, które spełniają przesłanki stosowania przepisów z dziedzin obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy. O okoliczności, czy dane zamówienie (w tym przypadku zamówienie dotyczące infrastruktury krytycznej) stanowi zamówienie z dziedzin obronności i bezpieczeństwa, rozstrzyga odniesienie zakresu zamówienia do definicji zawartych w dyrektywie, nie zaś sama przynależność zamówienia do określonej grupy (zamówień w ramach infrastruktury krytycznej). Analiza możliwości prowadzenia postępowania w oparciu o przepisy z dziedzin obronności i bezpieczeństwa musi być zastosowana autonomicznie względem każdego zamówienia. Skutkiem takiej analizy może być przyjęcie, że dane zamówienie dotyczące infrastruktury krytycznej będzie lub nie zamówieniem o charakterze obronnym albo zamówieniem z dziedziny bezpieczeństwa. W konsekwencji do jego udzielenia będą lub nie będą mogły być wykorzystane przepisy z dziedzin obronności i bezpieczeństwa.

W celu dokonania właściwej wykładni przepisu art. 131a ust. 1a ustawy Pzp niezbędne jest zatem zastosowanie wykładni prounijnej, tj. w sposób gwarantujący osiągnięcie celu, który wyznacza dyrektywa obronna. Z powyższego wynika, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim transponują dyrektywę obronną, muszą zachować pełną zgodność z postanowieniami tej dyrektywy, w szczególności nie mogą wykraczać poza zakres zakreślony treścią dyrektywy. Powyższe oznacza, że zastosowanie do interpretacji art. 131a ust. 1a ustawy Pzp wykładni literalnej może nie być pomocne w pełnym odczytaniu znaczenia normy prawnej, która została zakodowana w treści tego przepisu. Kierując się wykładnią systemową, należy uznać, że ustawodawca krajowy poprzez umiejscowienie przepisu w rozdziale 4a działu III ustawy Pzp przesądził, że generalne reguły jego stosowania odwołują się do sfery udzielania zamówień, dla której właściwa jest dyrektywa obronna. Oznacza to, że przepis ma zasadniczo zastosowanie tylko do zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej, które spełniają jednocześnie przesłanki obronności lub bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy.

Konsekwentnie bezprzedmiotowe jest badanie, czy odwołanie w treści art. 131a ust. 1a ustawy Pzp do procedur z dziedzin obronności i bezpieczeństwa dla zamówień "dotyczących" infrastruktury krytycznej można interpretować rozszerzająco w ten oto sposób, że każde zamówienie w jakikolwiek sposób nawiązujące do tej infrastruktury (systemy oraz wchodzące w ich skład powiązane ze sobą funkcjonalnie obiekty, w tym obiekty budowlane, urządzenia, instalacje, usługi) jest zamówieniem objętym tym reżimem. Podstawą do zastosowania procedury stanowiącej transpozycję dyrektywy obronnej jest ustalenie, czy dane zamówienie jest zamówieniem z dziedziny obronności lub z dziedziny bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy.

Reżim udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowi swoiste wyłączenie spod obowiązku stosowania dwóch podstawowych reżimów: klasycznego i sektorowego. Wyjaśnienie takiego podejścia przynosi geneza dyrektywy obronnej. Historycznie, (tj. przed wejściem w życie dyrektywy obronnej) zamówienia w dziedzinie obronności, co do zasady, podlegały dyrektywie 2004/18/WE, z wyjątkiem zamówień, do których znajduje zastosowanie art. 346 TFUE (zob. art. 10 dyrektywy 2004/18/WE). Podobnie zamówienia w dziedzinie bezpieczeństwa podlegały dyrektywie 2004/18/WE, chyba że były objęte wyłączeniem z art. 14 dyrektywy, w myśl którego nie miała ona zastosowania do zamówień publicznych określonych jako tajne, jeżeli ich realizacji muszą towarzyszyć szczególne środki bezpieczeństwa zgodnie z przepisami prawa krajowego, albo jeżeli wymaga tego ochrona podstawowych interesów tego państwa. Analogiczne wyłączenie zawierał art. 21 dyrektywy 2004/17/WE. Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom lepszego dostosowania unijnego reżimu udzielania zamówień publicznych do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, Rada i Parlament Europejski, w oparciu o projekt przygotowany przez Komisję, przyjęły w dniu 13 lipca 2009 r. nową dyrektywę obronną. Dyrektywa obronna zmieniła brzmienie przepisu art. 10 dyrektywy 2004/18/WE, wyraźnie wskazując, że ta ostatnia, z zastrzeżeniem art. 346 Traktatu, znajduje zastosowanie do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa z wyjątkiem zamówień objętych dyrektywą obronną. Analogiczny przepis został dodany do dyrektywy 2004/17/WE (zob. art. 70 i 71 dyrektywy obronnej). Regulacja udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa ma zatem w dalszym ciągu charakter swoistego wyłączenia spod obowiązku stosowania podstawowych procedur dla reżimów klasycznego i sektorowego, choć jest to wyłączenie sformalizowane (zamiast niestosowania żadnych regulacji w miejscu podstawowych regulacji klasycznych lub sektorowych – zamawiający stosują uproszczone procedury z dziedzin obronności i bezpieczeństwa). Wprost świadczy o tym choćby tytuł dyrektywy obronnej odwołujący się do niektórych zamówień udzielanych przez instytucje lub podmioty zamawiające zdefiniowane w dyrektywach klasycznej i sektorowej. Dyrektywa 2009/81/WE ma zastosowanie do udzielania niektórych zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przez instytucje i podmioty zamawiające. Zamówienia udzielane przez instytucje i podmioty zamawiające w tych dziedzinach, których nie obejmuje swym zakresem dyrektywa 2009/81/WE, podlegają w dalszym ciągu dyrektywom 2004/17/WE oraz 2004/18/WE.

Z okoliczności, że reżim udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowi swoiste wyłączenie spod obowiązku stosowania podstawowych przepisów właściwych dla zamówień klasycznych i sektorowych, płynie istotny wniosek praktyczny na gruncie polskiej ustawy Pzp. W przypadku wystąpienia zamówienia sektorowego (art. 132 ustawy Pzp), które będzie dotyczyło infrastruktury krytycznej w rozumieniu art. 131a ust. 1a ustawy Pzp oraz spełniać będzie przesłanki wyrażone w dyrektywie obronnej umożliwiające stosowanie procedur z dziedzin obronności i bezpieczeństwa – reżim z dziedzin obronności i bezpieczeństwa będzie miał zastosowanie do takiego zamówienia, co nie oznacza, że takie zamówienie przestaje być zamówieniem sektorowym. Do udzielenia takiego zamówienia sektorowego w zakresie wyłączeń ze stosowania ustawy Pzp będą miały zastosowanie, obok przepisów sektorowych, także przepisy z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. Tym samym, jeżeli zamówienie sektorowe wypełnia przesłanki uznania je za zamówienie z dziedzin obronności i bezpieczeństwa, to udzielając tego zamówienia można wykorzystać wyłączenia ze stosowania przepisów Pzp (wyłączenia sektorowe), jak i skorzystać z przepisów z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. Stosowanie przepisów z dziedzin obronności i bezpieczeństwa stanowi zatem specyficzne wyłączenie w ramach sektorowej regulacji ustawy Pzp obok wyłączeń już w ramach tej regulacji istniejących na gruncie przepisów sektorowych i ma podobne znaczenie i zastosowanie jak wyłączenia z art. 136 i 138 ustawy Pzp. Różnica polega na tym, że swoiste wyłączenie spod obowiązku stosowania przepisów sektorowych na gruncie dyrektywy obronnej obwarowane jest koniecznością zastosowania pewnej uproszczonej procedury, podczas gdy wyłączenia z art. 136 i 138 ustawy Pzp odmiennych procedur nie przewidują. W związku z powyższym, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, jeśli tzw. zamówienie sektorowe dotyczące infrastruktury krytycznej spełnia przesłanki z dyrektywy obronnej oraz przesłanki niestosowania ustawy na gruncie innych przepisów sektorowych (np. art. 136 ustawy Pzp) – zamawiający ma możliwość skorzystania z wyłączenia bezpośrednio na podstawie przepisów sektorowych. Ustawa Pzp nie zna gradacji wyłączeń ustawowych ze stosowania poszczególnych przepisów ustawy Pzp, ziszczenie się dowolnej podstawy wyłączenia umożliwia niezastosowanie ustawy Pzp.

Uwagi poczynione powyżej mają także zastosowanie do obliczenia progów stosowania przepisów ustawy Pzp, w sytuacji gdy dane zamówienie sektorowe spełnia jednocześnie przesłanki uznania go za zamówienie z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. Ustawa Pzp w reżimie zamówień sektorowych i reżimie z dziedzin obronności i bezpieczeństwa przewiduje niekoherentne progi stosowania jej przepisów w przypadku zamówień na roboty budowlane. Art. 133 ustawy Pzp stanowi, że do udzielania zamówień sektorowych ustawę stosuje się, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2263) wydane na podstawie delegacji z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp określa ten próg w § 1 pkt 3 jako równą lub przekraczającą równowartość wyrażonej w złotych kwoty 5 225 000 euro dla robót budowlanych. Z kolei reżim z dziedzin obronności i bezpieczeństwa w art. 131b ustawy Pzp przewiduje, że ustawy nie stosuje się do udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na dostawy lub usługi, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Przepis art. 131b ustawy zawiera zatem własną regulację wyłączającą zastosowanie przepisów ustawy Pzp jedynie dla dostaw i usług w zakresie, w którym nie obowiązują dyrektywy, podczas gdy ogólny przepis sektorowy – art. 133 ustawy Pzp – statuuje wyłączenie ustawowe dla wszystkich zamówień sektorowych, nieprzekraczających progów UE, niezależnie od ich rodzaju. Uwzględniając wyżej opisane reguły dotyczące charakteru reżimu z dziedzin obronności i bezpieczeństwa, należy konsekwentnie przenieść tę interpretację na grunt przepisów dotyczących wartości zamówienia. Wydaje się zatem, że jeżeli dane zamówienie na roboty budowlane jest zamówieniem sektorowym i jednocześnie dotyczy infrastruktury krytycznej (spełnia przesłanki z dyrektywy obronnej) to zamawiający do jego udzielenia może zastosować wyłączenie sektorowe dotyczące progów stosowania ustawy Pzp (art. 133 ust. 1 ustawy Pzp). Przemawia za tym nie tylko istota instytucji „wyłączenia ze stosowania ustawy” i brak gradacji wyłączeń oraz brak utraty przez takie zamówienie przymiotu zamówienia sektorowego, ale także wykładnia celowościowa. Nieracjonalne jest bowiem przy tym, aby reżim z dziedzin obronności i bezpieczeństwa (mniej restrykcyjny niż reżim sektorowy) zakładający daleko posuniętą swobodę zamawiającego na gruncie stosowania przepisów ustawy Pzp, uzasadnioną występowaniem informacji niejawnych w tego typu zamówieniach, w szczególności w aspekcie ograniczenia zasady jawności, rozszerzenia możliwości wykluczania wykonawców oraz stawiania im szerszych wymogów niż przewidują to przepisy innych reżimów - w przypadku zamówień od 30 000 euro do wartości z art. 11 ust. 8 ustawy Pzp był bardziej restrykcyjny od zwykłego reżimu sektorowego, który nie przewiduje stosowania ustawy Pzp w tym przedziale wartości zamówienia.

Reasumując:

1. Art. 131a ust. 1a ustawy Pzp dotyczy infrastruktury krytycznej, której spis obiektów został zamieszczony w wykazie sporządzanym przez Dyrektora Rządowego Centrum Bezpieczeństwa na podstawie art. 5b ust. 7 ustawy o zarządzaniu kryzysowym.
2. W celu właściwej interpretacji normy wyrażonej w art. 131a ust. 1a ustawy Pzp niezbędne jest przyjęcie wykładni prounijnej. Możliwość zastosowania przepisów z dziedzin obronności i bezpieczeństwa do udzielania zamówień dotyczących infrastruktury krytycznej zachodzi tylko wówczas, gdy te zamówienia mają charakter zamówień z dziedzin obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy obronnej 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r.
3. Reżim udzielania zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stanowi swoiste wyłączenie spod obowiązku stosowania dwóch podstawowych reżimów: klasycznego i sektorowego. Nie oznacza to zatem, że zamówienie klasyczne i sektorowe traci swój klasyczny lub sektorowy charakter.
4. W przypadku, gdy zamówienie sektorowe (klasyczne) jest jednocześnie zamówieniem z dziedzin obronności i bezpieczeństwa do jego udzielenia przy ocenie podstaw do wyłączenia ze stosowania ustawy Pzp można zastosować przepisy dotyczące wyłączeń z reżimu sektorowego (klasycznego), jak również procedurę z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. Jeśli reżim sektorowy (klasyczny) umożliwia zastosowanie wyłączenia ze stosowania ustawy Pzp, to takie wyłączenie można zastosować nawet jeśli zamówienie może zostać udzielone w oparciu o przepisy z dziedzin obronności i bezpieczeństwa. Powyższe dotyczy także progów stosowania ustawy Pzp.

¹ Nota wyjaśniająca KE dotycząca zakresu stosowania dyrektywy obronnej, (w:) Zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, Wydawnictwo UZP, Warszawa 2011, s. 113.