W związku z przysługującą, na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2021 r. poz. 1132, z późn. zm.) – zwanej dalej „ustawą AML”, kompetencją do udostępniania wiedzy i informacji z zakresu przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, Generalny Inspektor Informacji Finansowej – zwany dalej „Generalnym Inspektorem” zwraca uwagę na następujące kwestie.

 

1. Wybrane przepisy ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu.

Zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy AML środki bezpieczeństwa finansowego obejmują:

• identyfikację beneficjenta rzeczywistego oraz podejmowanie uzasadnionych czynności w celu weryfikacji jego tożsamości,
• identyfikację beneficjenta rzeczywistego oraz podejmowanie uzasadnionych czynności w celu ustalenia struktury własności i kontroli - w przypadku klienta będącego osobą prawną, jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej lub trustem.

Jak stanowi art. 37 ust. 3 ustawy AML instytucje obowiązane, stosując środek bezpieczeństwa finansowego, o którym mowa w art. 34 ust. 1 pkt 2, nie polegają wyłącznie na informacjach pochodzących z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych lub rejestru, o którym mowa w art. 30 lub art. 31 dyrektywy 2015/849, prowadzonego we właściwym państwie członkowskim.

Zgodnie z art. 61a ust. 1 ustawy AML instytucja obowiązana:

• odnotowuje rozbieżności między informacjami zgromadzonymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych a ustalonymi przez nią informacjami o beneficjencie rzeczywistym klienta i
• podejmuje czynności w celu wyjaśnienia przyczyn tych rozbieżności.

W świetle art. 61a ust. 2 ustawy AML w przypadku potwierdzenia odnotowanych rozbieżności instytucja obowiązana przekazuje organowi właściwemu w sprawach Rejestru zweryfikowaną informację o tych rozbieżnościach wraz z uzasadnieniem i dokumentacją dotyczącą odnotowanych rozbieżności.

W świetle art. 50 ust. 2 pkt 10 ustawy AML wewnętrzna procedura instytucji obowiązanej określa, z uwzględnieniem charakteru, rodzaju i rozmiaru prowadzonej działalności, zasady postępowania stosowane w instytucji obowiązanej i obejmuje w szczególności określenie: zasad odnotowywania rozbieżności między informacjami zgromadzonymi w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych a informacjami o beneficjentach rzeczywistych klienta ustalonymi w związku ze stosowaniem ustawy AML.

 

2. Praktyczne aspekty stosowania środka bezpieczeństwa finansowego, o którym mowa w art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy AML.

Instytucje obowiązane są zobligowane do identyfikacji każdego beneficjenta rzeczywistego klienta oraz podjęcia uzasadnionych czynności w celu weryfikacji jego tożsamości oraz ustalenia struktury własności i kontroli klienta.

W ocenie Generalnego Inspektora, do prawidłowego wykonania nałożonego obowiązku przydatne jest zapoznanie się z informacjami o beneficjentach rzeczywistych, które zostały zgłoszone do CRBR przez podmioty, o których mowa w art. 58 pkt 1-13 ustawy AML. Podmioty te zgłaszając informacje o beneficjentach rzeczywistych do CRBR powinny opierać się na posiadanych przez siebie wewnętrznych informacjach i dokumentach - przykładowo aktualnych dokumentach korporacyjnych spółki, odpisach z właściwych zagranicznych rejestrów, dokumentach potwierdzających strukturę właścicielską spółki.

W związku z tym instytucja obowiązana powinna uwzględnić informacje zgromadzone w CRBR podczas stosowania środka bezpieczeństwa finansowego. Informacje te mogą stanowić wskazówkę do wyznaczenia kierunku dalszych  uzasadnionych czynności w celu weryfikacji tożsamości beneficjenta rzeczywistego oraz ustalenia struktury własności i kontroli klienta. Jednocześnie należy pamiętać, iż z punktu widzenia obowiązków nałożonych na instytucję obowiązaną błędne byłoby poleganie wyłącznie na informacjach pochodzących z CRBR.

 

3. Proces odnotowywania rozbieżności oraz przekazywania informacji organowi właściwemu w kontekście wypełniania obowiązków związanych ze stosowaniem środków bezpieczeństwa finansowego.

Odnosząc się do art. 61a ust. 1 ustawy AML należy wskazać, iż instytucja obowiązana jest zobligowana:

• zastosować środek bezpieczeństwa finansowego określony w art. 34 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy AML polegający na identyfikacji beneficjenta rzeczywistego oraz podejmowaniu uzasadnionych czynności w celu weryfikacji jego tożsamości,
• zastosować środek bezpieczeństwa finansowego określony w art. 34 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy AML polegający na identyfikacji beneficjenta rzeczywistego oraz podejmowaniu uzasadnionych czynności w celu ustalenia struktury własności i kontroli – w przypadku klienta będącego osobą prawną, jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej lub trustem,
• ustalić i odnotować rozbieżności między informacjami zgromadzonymi w CRBR a ustalonymi informacjami o beneficjencie rzeczywistym klienta (w wewnętrznej procedurze instytucji obowiązanej powinny zostać uwzględnione zasady odnotowywania rozbieżności),
• podjąć czynności w celu wyjaśnienia przyczyn rozbieżności (przykładowo skontaktować się z klientem, wyjaśnić sposób ustalenia beneficjenta rzeczywistego przez klienta, wyjaśnić sposób ustalenia struktury własności i kontroli przez klienta, wyjaśnić czy sposób ustalenia beneficjenta rzeczywistego oraz struktury własności i kontroli klienta przez instytucję obowiązaną był prawidłowy, wyjaśnić z jakiego powodu klient uznał daną osobę za beneficjenta rzeczywistego, zebrać nowe informacje i dokumenty),
• potwierdzić odnotowane rozbieżności (przykładowo potwierdzić, iż instytucja obowiązana nie popełniła błędu podczas ustalania beneficjenta rzeczywistego oraz struktury własności i kontroli klienta, w miarę możliwości potwierdzić, że informacja o beneficjentach rzeczywistych w CRBR nie jest prawidłowa, potwierdzić przyczyny rozbieżności, ustalić czy rozbieżność ma charakter pozorny czy faktyczny), 
• sporządzić uzasadnienie rozbieżności (przykładowo wskazać i udokumentować jakie czynności instytucja obowiązana podjęła w celu identyfikacji i weryfikacji beneficjenta rzeczywistego oraz struktury własności i kontroli klienta, jakie informacje i dokumenty były podstawą ustalenia przez instytucję beneficjenta rzeczywistego klienta oraz struktury własności i kontroli klienta, jakie informacje lub dokumenty były podstawą do stwierdzenia rozbieżności, jakie czynności instytucja podjęła w celu potwierdzenia odnotowanych rozbieżności, jakie informacje instytucja otrzymała w toku potwierdzania odnotowanych rozbieżności, jakie wnioski wynikają z analizy zebranych informacji i dokumentów, z jakich powodów instytucja obowiązana uznała, że rozbieżność ma charakter faktyczny),  
• przekazać organowi właściwemu zweryfikowaną informację o tych rozbieżnościach wraz z uzasadnieniem i dokumentacją dotyczącą odnotowanych rozbieżności - instytucja przekazuje uzasadnienie sporządzone zgodnie z instrukcjami wskazanymi powyżej oraz przesyła pełną dokumentację związaną z ustaleniem beneficjenta rzeczywistego oraz potwierdzaniem odnotowanych rozbieżności.

 

4. Definicja beneficjenta rzeczywistego

Generalny Inspektor przypomina, iż ustawowa definicja beneficjenta rzeczywistego, o której mowa w  art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy AML, stanowi katalog otwarty, a wyliczenie potencjalnych beneficjentów rzeczywistych zawarte w lit. a-c tego przepisu ma charakter przykładowy.

W związku z powyższym zarówno instytucja obowiązana jak i podmiot zgłaszający informacje o beneficjentach rzeczywistych do CRBR analizują wszystkie przesłanki zawarte w definicji beneficjenta rzeczywistego i ustalają każdą osobę fizyczną sprawującą bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem poprzez posiadane uprawnienia, które wynikają z okoliczności prawnych lub faktycznych, umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez spółkę.

Należy również przypomnieć, iż ustalenie beneficjenta rzeczywistego na podstawie art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. a - c ustawy AML, nie wyłącza obowiązku wskazania jako beneficjenta rzeczywistego także innej osoby mogącej wywierać decydujący wpływ na czynności lub działania podejmowane przez klienta zgodnie z częścią ogólną definicji, o której mowa w art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy AML (wprowadzenie do wyliczenia[1]).

• Przykład

Instytucja obowiązana ustaliła, iż beneficjentem rzeczywistym klienta tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest wspólnik A (osoba fizyczna) posiadający 40% udziałów oraz wspólnik B (osoba fizyczna) posiadający 40% udziałów. Instytucja dokonała weryfikacji beneficjenta rzeczywistego na podstawie odpisu z KRS klienta. Klient w CRBR jako beneficjentów rzeczywistych wskazał wspólnika A posiadającego 40% udziałów, wspólnika B posiadającego 40% udziałów oraz wspólnika C (osoba fizyczna) posiadającego 20% udziałów. Instytucja obowiązana zawnioskowała do klienta o dokonanie zmiany w CRBR. Następnie instytucja przekazała organowi właściwemu informację, iż w CRBR znajdują się nieprawidłowe dane i przesłała odpis z KRS klienta oraz wydruk ze strony CRBR.

• Ocena zachowania instytucji obowiązanej

Zachowanie instytucji obowiązanej należy ocenić negatywnie.

Instytucja obowiązana nie dopełniła ustawowego obowiązku polegającego na podjęciu czynności w celu wyjaśnienia przyczyn rozbieżności - nie zweryfikowała informacji o tych rozbieżnościach oraz nie przesłała uzasadnienia.

Instytucja obowiązana jednocześnie nie dopełniła ustawowego obowiązku zastosowania środka bezpieczeństwa finansowego, o którym mowa w art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy AML.

Na marginesie należy zauważyć, iż żaden przepis ustawy AML nie przyznaje instytucji obowiązanej uprawnienia do żądania, aby klient dokonał zmiany informacji o beneficjentach rzeczywistych zgłoszonych do CRBR.

• Prawidłowe/zalecane zachowanie instytucji obowiązanej

Należy podkreślić, iż instytucja obowiązana jest zobligowana do zastosowania środka bezpieczeństwa finansowego, o którym mowa w art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy AML. W związku z tym instytucja nie powinna automatycznie przyjmować, iż informacje zgromadzone w CRBR są nieprawidłowe.

Ustalenie rozbieżności powinno skutkować dokonaniem weryfikacji i aktualizacji własnych informacji i dokumentów, a w szczególności skłonić instytucję obowiązaną do przeanalizowania czy:

• prawidłowo dokonała identyfikacji beneficjenta rzeczywistego klienta,
• podjęła wystarczające i prawidłowe czynności w celu weryfikacji tożsamości beneficjenta rzeczywistego,
• podjęła wystarczające i prawidłowe czynności w celu ustalenia struktury własności i kontroli klienta.

Następnie instytucja obowiązana może przykładowo wystąpić do klienta o przedłożenie dodatkowych wyjaśnień, informacji lub dokumentów - np. umowy spółki z o.o. Warto zauważyć, iż w świetle przepisów kodeksu spółek handlowych, umowa spółki może przewidywać udziały o szczególnych uprawnieniach (przykładowo uprzywilejowanie prawa głosu). Dodatkowo udziały uprzywilejowane mogą wiązać się z dodatkowymi uprawnieniami szczególnymi wspólnika (przykładowo prawo powoływania członków organów spółki). W zależności od konkretnego stanu faktycznego szczególne uprawnienia wspólnika powinny zostać uwzględnione podczas ustalania beneficjenta rzeczywistego. Brak uwzględnienia tych uprawnień może powodować brak ustalenia jednego z beneficjentów rzeczywistych co będzie równoznaczne z nieprawidłowym zastosowaniem środka bezpieczeństwa finansowego.  

Na marginesie warto zwrócić uwagę, iż zgodnie z art. 153 ust. 1 ustawy AML podmioty zobowiązane do zgłoszenia informacji do CRBR, które podały informacje niezgodne ze stanem faktycznym, podlegają karze pieniężnej do wysokości 1.000.000 zł. Tym samym instytucje obowiązane powinny przyjąć, iż klienci w sposób rzetelny podeszli do kwestii ustalania beneficjenta rzeczywistego i nie powinny z góry zakładać, iż klienci popełnili błędy przy zgłaszaniu informacji o beneficjentach rzeczywistych do CRBR. Wszelkie niejasności powinny zostać usunięte w związku z zastosowaniem środków bezpieczeństwa finansowego. 

 

5. Uzasadnienie ustawy z dnia 30 marca 2021 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu oraz niektórych innych ustaw (kwestia rozbieżności faktycznych a rozbieżności pozornych).

Twierdzenia przedstawione w niniejszym komunikacie znajdują potwierdzenie w uzasadnieniu ustawy, w którym ustawodawca wskazał, że „art. 61a ust. 1 ustawy AML nakłada na instytucje obowiązane obowiązek odnotowywania wszelkich rozbieżności pomiędzy stanem faktycznym dotyczącym klienta, ustalonym przez tę instytucję obowiązaną, a danymi dostępnymi w CRBR. Jednocześnie instytucja obowiązana będzie musiała podjąć odpowiednie czynności w celu wyjaśnienia ustalonych rozbieżności, a w przypadku potwierdzenia rozbieżności, przekazać organowi właściwemu w sprawie rejestru informacje o stwierdzonych rozbieżnościach, wraz z uzasadnieniem. Wprowadzane przepisy mają na celu zapewnienie po stronie instytucji obowiązanych minimalnego poziomu zaangażowania w wyjaśnienie ustalonych rozbieżności, co ma za zadanie odseparowanie przypadków rozbieżności faktycznych, wynikających z występowania w CRBR danych nieprawidłowych, od rozbieżności pozornych. Rozbieżność pozorna wystąpić może na przykład w sytuacji dokonania prawidłowego wpisu do CRBR, wskazującego na zmianę właściciela osoby prawnej, w sytuacji gdy zmiana taka nie została jeszcze odnotowana w KRS. Zgłaszanie przez instytucje obowiązane rozbieżności pozornych byłoby niepożądane, ponieważ mogłoby istotnie wpłynąć na wydłużenie czasu rozpatrywania zgłoszeń dotyczących faktycznych rozbieżności w CRBR.”

 

6. Praktyczne aspekty odnotowywania rozbieżności w kontekście wypełniania obowiązków związanych ze stosowaniem środków bezpieczeństwa finansowego.

Instytucja obowiązana jest zobligowana odnotować rozbieżności między informacjami zgromadzonymi w CRBR a ustalonymi przez nią informacjami o beneficjencie rzeczywistym klienta.   

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż jako jeden z rodzajów rozbieżności należy traktować brak zgłoszenia informacji o beneficjentach rzeczywistych w CRBR. W każdym podmiocie zobowiązanym do zgłoszenia informacji do CRBR występuje beneficjent rzeczywisty - w konsekwencji brak jakiegokolwiek zgłoszenia do CRBR będzie równoznaczny z rozbieżnością. Brak zgłoszenia informacji w CRBR należy bowiem odczytać jako deklarację klienta, że dana osoba fizyczna nie jest beneficjentem rzeczywistym podmiotu zobowiązanego do zgłoszenia informacji do CRBR. Należy przy tym pamiętać, iż podmioty zobowiązane do zgłaszania informacji  o beneficjentach rzeczywistych do CRBR są wymienione w art. 58 ustawy AML. Instytucja obowiązana musi we właściwy sposób traktować zarówno przypadki, gdy klient jest podmiotem zobowiązanym do zgłoszenia informacji do CRBR jak i przypadki, gdy podmiot takim podmiotem nie jest. Przykładowo podmiotem niezobowiązanym do zgłoszenia informacji do CRBR jest stowarzyszenie zwykłe (niepodlegające wpisowi do KRS).

Odnotowywanie rozbieżności nie polega wyłącznie na prostym i mechanicznym porównywaniu informacji zgromadzonych w CRBR z odpisem z KRS klienta. Biorąc pod uwagę czas potrzebny na ujawnienie informacji w odpisie z KRS oraz potencjalnie występujące braki lub omyłki w odpisie KRS klienta (przykładowo brak wpisu kwoty udziałów klienta, wpisane błędne imię, oczywiste literówki) instytucja obowiązana powinna dokonać weryfikacji innych dokumentów – przykładowo umowy spółki lub umowy przeniesienia własności udziałów spółki.

Instytucje obowiązane nie są natomiast zobligowane do porównywania informacji o osobach ustawowo uprawnionych, które dokonały zgłoszenia do CRBR z danymi osób wchodzącymi w skład organu uprawnionego do reprezentacji podmiotu (wskazanymi w odpisie z KRS).  Instytucja obowiązana odnotowuje rozbieżności między informacjami zgromadzonymi w CRBR a ustalonymi przez nią informacjami o beneficjencie rzeczywistym klienta i podejmuje czynności w celu wyjaśnienia przyczyn tych rozbieżności. W związku z tym ewentualne informacje o wątpliwościach dotyczących osób dokonujących zgłoszenia do CRBR nie są objęte obowiązkiem, o którym mowa w art. 61a ustawy AML. Zidentyfikowanie takich wątpliwości powinno jednak zostać uwzględnione w ramach stosowania środków bezpieczeństwa finansowego.

 

7. Informacje praktyczne dotyczące przekazywania organowi właściwemu informacji o rozbieżnościach w kontekście wypełniania obowiązków związanych ze stosowaniem środków bezpieczeństwa finansowego.

Biorąc pod uwagę powyższe informacje jako niepożądane należy uznać m.in. działania instytucji obowiązanych polegające na przekazywaniu organowi właściwemu:

• informacji o ewentualnych drobnych omyłkach pisarskich w CRBR  (przykładowo ewidentna literówka w imieniu beneficjenta),
• informacji o ewentualnych nieścisłościach w odpisie KRS klienta (przykładowo nieistotny błąd w wartości udziałów klienta),
• informacji o braku zgłoszenia informacji w CRBR przez podmioty niezobowiązane do takich zgłoszeń (przykładowo stowarzyszenie zwykłe),
• informacji o nieścisłościach niemających wpływu na ustalenie beneficjenta rzeczywistego (przykładowo brak wpisania drugiego imienia beneficjenta).

Dodatkowo, negatywnie należy ocenić działania instytucji obowiązanych polegające na:

• przekazaniu organowi właściwemu niezweryfikowanej informacji o rozbieżnościach,
• przekazaniu organowi właściwemu informacji bez uzasadnienia lub ze zdawkowym uzasadnieniem.

 

8. Kwestia braku możliwości zastosowania jednego ze środków bezpieczeństwa finansowego.

Należy wskazać, iż ustalenie różnic pomiędzy informacjami zgromadzonymi w CRBR a informacjami w odpisie z KRS klienta nie jest przesłanką, która w każdej sytuacji będzie wiązała się z obowiązkiem zastosowania art. 41 ustawy AML. Przykładowo w przypadku ustalenia przedmiotowej różnicy instytucja obowiązana nie nabywa automatycznie podstaw  do nieprzeprowadzenia transakcji okazjonalnej. Instytucja obowiązana ma możliwość dokonania identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, weryfikacji jego tożsamości oraz ustalenia struktury własności i kontroli klienta na podstawie różnych dokumentów – nie tylko odpisu z KRS klienta (przykładowo umowy spółki lub umowy przeniesienia własności udziałów spółki).

W sytuacji gdy na podstawie analizy zebranych przez instytucję obowiązaną informacji i dokumentów (weryfikacja informacji zgromadzonych w CRBR oraz dokumentów przedstawionych przez klienta) nie jest możliwe zastosowanie środka bezpieczeństwa finansowego polegającego na identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, weryfikacji jego tożsamości oraz ustaleniu struktury własności i kontroli klienta, to instytucja obowiązana:

• nie nawiązuje stosunków gospodarczych,
• nie przeprowadza transakcji okazjonalnej,
• nie przeprowadza transakcji za pośrednictwem rachunku bankowego,
• rozwiązuje stosunki gospodarcze.

 

9. Planowane czynności w zakresie kontrolowania instytucji obowiązanych.

Generalny Inspektor zwraca uwagę, iż:

• brak ustalania i odnotowywania rozbieżności,
• brak podejmowania czynności w celu wyjaśnienia przyczyn rozbieżności,
• brak potwierdzania odnotowanych rozbieżności,
• brak sporządzania uzasadnienia rozbieżności,
• przekazywanie organowi właściwemu niezweryfikowanej informacji o rozbieżnościach,
• przekazanie organowi właściwemu informacji bez uzasadnienia lub ze zdawkowym uzasadnieniem

może świadczyć o nieprawidłowym stosowaniu środka bezpieczeństwa finansowego, o którym mowa w art. 34 ust. 1 pkt 2 ustawy AML. Uzyskanie przez Generalnego Inspektora informacji o wystąpieniu tego typu przypadków wiązać się może z podjęciem wobec instytucji obowiązanej działań kontrolnych przez podmioty, o których mowa w art. 130 ust. 1 i 2 ustawy AML.