W związku z przysługującą, na podstawie art. 12 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2021 r. poz. 1132, z późn. zm.; dalej: „ustawa AML”), kompetencją do udostępniania wiedzy i informacji z zakresu przepisów o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, Generalny Inspektor Informacji Finansowej (dalej: „Generalny Inspektor” lub „GIIF”) zwraca uwagę na następujące kwestie.

Wybrane przepisy ustawy AML dotyczące oceny informacji przez instytucje obowiązane oraz braku możliwości zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego

Zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a i b ustawy AML środki bezpieczeństwa finansowego (dalej „śbf”) obejmują m.in. bieżące monitorowanie stosunków gospodarczych klienta, w tym analizę transakcji przeprowadzanych przez klienta oraz badanie źródła pochodzenia wartości majątkowych będących w dyspozycji klienta.

Ze stosowaniem śbf powiązane są przepisy ustawy AML dotyczące konsekwencji wynikających z braku możliwości ich zastosowania, czyli art. 41 ustawy AML. Zgodnie z tym przepisem, w przypadku braku możliwości zastosowania chociaż jednego śbf, instytucja obowiązana:

- nie nawiązuje stosunków gospodarczych;
- nie przeprowadza transakcji okazjonalnej;
- nie przeprowadza transakcji za pośrednictwem rachunku bankowego;
- rozwiązuje stosunki gospodarcze.

Ocena informacji uzyskiwanych przez instytucje obowiązane

Artykuł 33 ust. 2 i 3 ustawy AML wskazuje, że instytucja obowiązana ocenia poziom rozpoznanego ryzyka i dokumentuje czynniki brane pod uwagę przy tej ocenie. Z powyższego przepisu wynika norma, która zobowiązuje instytucję obowiązaną do podjęcia następujących obligatoryjnych czynności (bez pominięcia żadnej z nich):

1. Uzyskanie wszystkich koniecznych[1] informacji na potrzeby dokonania lub aktualizacji oceny ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu, w tym informacji od klienta[2] (informacje te są uzyskiwane zarówno przy nawiązywaniu relacji, jak i w toku utrzymywania relacji).

2. Dokonanie oceny ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu po analizie uzyskanych informacji od klienta i o kliencie od innych podmiotów (ocena taka musi nastąpić najpóźniej podczas nawiązywania stosunków gospodarczych, a następnie musi być aktualizowana w toku utrzymywania relacji i pozyskiwania kolejnych informacji od klienta i o kliencie).

3. Dokumentowanie każdego etapu oceny ryzyka.

Konsekwencją powyższego jest to, że w instytucji obowiązanej powinny funkcjonować procesy, które z każdą otrzymaną informacją o kliencie, wchodzącą w zakres określony w pkt 1 powyżej, wiążą powstanie obowiązku dokonania oceny lub weryfikacji oceny ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której instytucja obowiązana uzyskując informację o kliencie, umieszcza ją w swojej bazie danych i nie ocenia jej pod kątem tego czy wpływa na poziom ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu związany z tym klientem. Zbieranie informacji o kliencie przez instytucję obowiązaną nie może funkcjonować w oderwaniu od obowiązku oceny takiej informacji pod kątem tego czy wpływa ona na ryzyko prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu.

Przykład 1

Instytucja obowiązana prowadzi dla klienta rachunek od 2019 r. W 2020 r. do instytucji obowiązanej zwróciła się prokuratura okręgowa prosząc o przekazanie historii rachunku klienta i wskazując, że potrzebuje tych informacji w związku z prowadzonym postępowaniem przygotowawczym dotyczącym podejrzenia popełnienia przez tego klienta przestępstwa działania w zorganizowanej grupie przestępczej i prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu. Instytucja obowiązana nie oceniła wpływu informacji od organów ścigania o toczącym się postępowaniu przygotowawczym na ryzyko prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (umieściła jedynie pismo w swojej bazie obejmującej korespondencję dotyczącą danego klienta)[3].

Odnosząc się do Przykładu 1, wobec braku działań po stronie instytucji obowiązanej nie uległ zmianie ustalony w momencie nawiązywania relacji z klientem poziom ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu i w konsekwencji nie zastosowano śbf w odpowiednim zakresie wynikającym z art. 33 ust. 4 ustawy AML.

Przykład 2

Instytucja obowiązana otrzymuje pytania od organów ścigania dotyczące klientów. Prowadzony jest rejestr pism wpływających, jednakże nie jest prowadzony rejestr zapytań pod kątem wymienionych w tych pismach klientów. Ponadto do dokumentacji klientów w bazie danych instytucji obowiązanej nie są załączane pisma od organów ścigania dotyczące tych klientów. W związku z powyższym instytucja obowiązana ma wiedzę o zapytaniu, ale nie jest ona wykorzystana i poddana analizie na potrzeby realizacji obowiązków z ustawy AML.

Odnosząc się do Przykładu 2 należy wskazać, że taka instytucja ma braki organizacyjne, które uniemożliwiają realizację obowiązków wynikających z ustawy AML. W szczególności instytucja obowiązana nie będzie w stanie właściwie ocenić ryzyka związanego z danym klientem oraz zastosować adekwatnych do rozpoznanego ryzyka śbf.

Stosowanie i niemożność zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego po zmianie oceny ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu

Uzyskiwane przez instytucje obowiązaną informacje o kliencie powinny być zawsze analizowane ponieważ mogą doprowadzić do zmiany oceny ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu. Jeśli w danej sytuacji zmiana oceny doprowadzi do podwyższenia ryzyka dla danego klienta, to zgodnie z art. 33 ust. 4 ustawy AML instytucja obowiązana ma obowiązek stosować śbf w nowym, szerszym zakresie wynikającym z nowo rozpoznanego ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu, zapewniając tym samym wypełnienie obowiązków określonych w art. 34 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy AML.

Jeśli instytucja obowiązana podejmie próbę zastosowania śbf, jednak ostatecznie co najmniej jeden z śbf nie będzie mógł zostać zastosowany (np. z powodu braku właściwych działań po stronie klienta) to instytucja obowiązana musi[4] zastosować normę wynikającą z art. 41 ust. 1 ustawy AML. Zastosowanie tej normy polegać będzie na podjęciu następujących działań:

1) nienawiązaniu stosunków gospodarczych z danym klientem;
2) nieprzeprowadzaniu transakcji okazjonalnej;
3) nieprzeprowadzaniu transakcji za pośrednictwem rachunku bankowego;
4) rozwiązaniu stosunków gospodarczych z danym klientem.

Konstrukcja postanowień zawartych w art. 41 ust. 1 ustawy AML świadczy o tym, że instytucja obowiązana, w przypadku gdy nie może zastosować chociaż jednego ze śbf podejmuje określone w wyżej wymienionym przepisie działania. Instytucja obowiązana przy podejmowaniu działań powinna kierować się kluczową zasadą - z dostępnych działań musi przy zachowaniu zasady należytej staranności zastosować te, które będą najbardziej skuteczne z perspektywy przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowania terroryzmu. Gdy instytucja obowiązana stwierdzi brak możliwości zastosowania śbf, musi podjąć wszystkie, dające się zastosować, działania z katalogu wskazanego w art. 41 ust. 1 ustawy AML, które w najpełniejszy sposób będą zapobiegać praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, a nie działania, które są najprostsze do wykonania[5]. Taka instytucja obowiązana powinna także dokonać oceny zgodnie z art. 41. ust. 2 ustawy AML i rozważyć zawiadomienie GIIF.

Przykład 3

Instytucja obowiązana prowadząca rachunek dla klienta podjęła próbę zastosowania śbf z art. 34 ust. 1 pkt 3 ustawy AML polegającą na zwróceniu się do klienta z prośbą o przekazanie informacji na temat charakteru stosunków gospodarczych klienta i celu przeprowadzanych transakcji, które nie pasowały do profilu klienta ustalonego przy nawiązywaniu relacji. Klient nie odpowiedział na pismo, jednak w dalszym ciągu przeprowadzał transakcje za pośrednictwem rachunku. Instytucja obowiązana skierowała do klienta oświadczenie woli, w którym wypowiedziała umowę o prowadzenie rachunku z upływem 3 miesięcznego okresu wypowiedzenia (taki okres był przewidziany w umowie) i uznała, że w ten sposób wypełniła swój obowiązek i rozwiązała stosunki gospodarcze z klientem zgodnie z art. 41 ust. 1 pkt 4 ustawy AML. Podczas okresu wypowiedzenia umowy klient nadal miał możliwość przeprowadzania transakcji za pośrednictwem rachunku i z takiej możliwości korzystał.

Odnosząc się do Przykładu 3 należy wskazać, że instytucja obowiązana podjęła działanie, ale było ono nieskuteczne. Należy stwierdzić, że w tym wypadku nastąpiło naruszenie art. 41 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy AML, gdyż instytucja obowiązana nie zareagowała w sposób wskazany w tym przepisie, na brak możliwości zastosowania śbf. Gdy instytucja obowiązana, stosując śbf, zwraca się do klienta o informacje i mimo wezwań nie otrzymuje odpowiedzi wyjaśniających wątpliwości, należy uznać, że wypowiedzenie umowy o prowadzenie rachunku bankowego z zachowaniem okresu wypowiedzenia i przeprowadzaniem transakcji nie będzie oznaczać rozwiązania stosunków gospodarczych z danym klientem. Stosunki te trwają do upływu okresu wypowiedzenia. W opisanym w Przykładzie 3 przypadku klient miał możliwość przeprowadzania transakcji do czasu upływu okresu wypowiedzenia umowy, co równa się z brakiem właściwego zastosowania art. 41 ust 1 pkt 3 ustawy AML. W konsekwencji takie działanie instytucji obowiązanej należy ocenić jednoznacznie negatywnie.

Instytucje obowiązane w celu usprawnienia stosowania art. 41 ust. 1 pkt 4 ustawy AML mogą wprowadzać we wzorcach umowy o prowadzenie rachunku możliwość rozwiązania umowy przez instytucję obowiązaną w trybie natychmiastowym, w przypadku gdy instytucja obowiązana nie ma możliwości zastosowania śbf. Instytucje obowiązane mogą również w takiej sytuacji nie dokonywać rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym, ale wstrzymać wykonywanie transakcji klienta (zgodnie z art. 41 ust 1 pkt 3) ustawy AML) do czasu upływu okresu wypowiedzenia. Jeżeli w trakcie trwania okresu wypowiedzenia klient przekaże do instytucji obowiązanej informacje, które były wymagane w ramach stosowania śbf, z punktu widzenia ustawy AML nie ma przeciwwskazań względem kontynuowania stosunków gospodarczych z danym klientem.

Dobrą praktyką w instytucjach obowiązanych jest harmonizacja regulaminów wewnętrznych i wzorców umów z ustawą AML oraz innymi aktami prawnymi, co umożliwi bezsporne wykonanie obowiązku określonego art. 41 ust. 1 pkt 4 ustawy AML.

Bieżąca analiza transakcji klienta a ocena uzyskiwanych informacji od klienta

Zgodnie z art. 43 ust. 3 ustawy AML instytucje obowiązane na bieżąco analizują przeprowadzane transakcje. Taka analiza jest obowiązkowa niezależnie od przypisanego ryzyka dla klienta, również w przypadku klientów niskiego ryzyka.

Ponadto zgodnie z art. 43 ust. 4 ustawy AML w przypadku ujawnienia transakcji:
1) skomplikowanych lub
2) opiewających na wysokie kwoty, które nie są uzasadnione okolicznościami przeprowadzenia transakcji, lub
3) przeprowadzanych w nietypowy sposób, lub
4) wydających się nie mieć uzasadnienia prawnego lub gospodarczego

– instytucje obowiązane podejmują działania w celu wyjaśnienia okoliczności, w jakich przeprowadzono te transakcje, oraz, w przypadku transakcji przeprowadzanych w ramach stosunków gospodarczych, intensyfikują stosowanie śbf, o którym mowa w art. 34 ust. 1 pkt 4 ustawy AML, w odniesieniu do stosunków gospodarczych, w ramach których te transakcje zostały przeprowadzone.

W celu przeprowadzenia analiz, instytucja obowiązana uzyskuje informacje zarówno od klienta, jak i o kliencie z innych źródeł (publiczne bazy danych, otwarte źródła informacji). Jako nieprawidłowe należy ocenić sytuacje, gdy instytucja obowiązana wprawdzie uzyskuje informacje dla celów analizy transakcji, ale nie podejmuje dalszych działań wynikających z przepisów prawa, w szczególności nie przeprowadza oceny uzyskanych informacji, mającej prowadzić do rzetelnego wyjaśnienia okoliczności, w jakich przeprowadzano transakcje określone w powyższych pkt 1-4, co niejednokrotnie skutkuje kontynuowaniem realizowania transakcji i utrzymywaniem stosunków gospodarczych z klientem, mimo braku możliwości zastosowania przynajmniej jednego śbf. Po uzyskaniu informacji przez instytucję obowiązaną powinien zawsze nastąpić etap kompleksowej i wieloczynnikowej analizy oraz skonfrontowanie wyników tej analizy z ustalonym profilem klienta[6] oraz z dotychczasową wiedzą o kliencie. Ponadto powinien nastąpić etap oceny, czy podjęte działania przyczyniły się do realizacji celu, którym jest wyjaśnienie okoliczności, w jakich przeprowadzono transakcje określone w powyższych pkt 1-4. Jeśli zgromadzone informacje nie pozwalają na ustalenie, że transakcje odpowiadają ustalonemu profilowi klienta, instytucja obowiązana powinna podjąć kroki zmierzające do ograniczenia ryzyka. Jeśli instytucja obowiązana nie zdoła ustalić uzasadnienia dla przeprowadzanych przez klienta transakcji, w szczególności gdy są to transakcje skomplikowane lub opiewające na wysokie kwoty, lub przeprowadzane w nietypowy sposób, lub wydające się nie mieć uzasadnienia prawnego lub gospodarczego, to oznacza to brak możliwości stosowania śbf. Konieczne jest zatem podjęcie działań wskazanych w art. 41 ustawy AML. Instytucja obowiązana, która uzyskała informacje, które są niewystarczające do ustalenia charakteru transakcji powinna podjąć kroki
w związku z brakiem możliwości zastosowania śbf.

Przykład 4

Instytucja obowiązana założyła rachunek dla klienta będącego spółką. Przedmiotem działalności spółki były usługi doradcze dla podmiotów gospodarczych w Polsce. Na rachunku bankowym od początku 2021 roku realizowane były wyłącznie transfery międzynarodowe (po kilkanaście transferów do różnych odbiorców miesięczne). Instytucja obowiązana zwróciła się do klienta o przekazanie dokumentów uzasadniających transfery międzynarodowe oraz zadała mu pytania dotyczące działalności i realizowanych transakcji. Klient przekazał 6 faktur za ostatnie dwa miesiące i lakonicznie odpowiedział na zadane pytania. Instytucja obowiązana uzyskane informacje zgromadziła w swojej bazie danych, ale nie wyciągnęła z tej wiedzy wniosków i dalej świadczyła usługi dla klienta. Instytucja złożyła do GIIF zawiadomienie na podstawie art. 74 ustawy AML, w którym ograniczyła się do przytoczenia kilku ogólnikowych okoliczności, pytań do klienta i jego odpowiedzi oraz przekazania faktur.

Odnosząc się do Przykładu 4 należy wskazać, że instytucja obowiązana zgromadziła informacje, ale nie poddała ich ocenie. Instytucja obowiązana podjęła próbę zastosowania śbf, ale w dalszym ciągu nie wie, czym w rzeczywistości zajmuje się jej klient i nie znalazła uzasadnienia dla przeprowadzanych transakcji. W tej sytuacji nie można uznać, że instytucja obowiązana zastosowała śbf (nie ustaliła zarówno źródła pochodzenia środków, jak i nie uzyskała informacji o celu i charakterze stosunków gospodarczych klienta) i powinna podjąć kroki określone w art. 41 ust. 1 ustawy AML. Ponadto, jeśli instytucja obowiązana zgromadziła informacje lub dokumenty od klienta to należy zawsze poddać je analizie, a w przypadku gdy zajdą okoliczności uzasadniające złożenie zawiadomienia do GIIF, ta analiza powinna mieć odzwierciedlenie w tym zawiadomieniu, jako element uzasadnienia.

Oceniając praktykę funkcjonowania instytucji obowiązanych i wypełniania obowiązku zawiadamiania GIIF, niewłaściwym jest przekazywanie wyłącznie dokumentów lub informacji o transakcjach do GIIF, bez przeprowadzenia i przedstawienia ich analizy dokonanej przez instytucję obowiązaną. Instytucje obowiązane muszą zgodnie z art. 74 ust. 3 pkt 8 ustawy AML uzasadnić swoje zawiadomienie, a formułując takie uzasadnienie powinny odwołać się do analiz przeprowadzanych zgodnie z art. 43 ust 3 ustawy AML lub art. 34 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy AML.

Przykład 5

Instytucja obowiązana podczas zakładania rachunku bankowego dla klienta będącego spółką prawa handlowego, odkupioną od przedsiębiorcy zakładającego spółki, z siedzibą w biurze wirtualnym uzyskała m.in. informację o planowanym wolumenie transakcji na rachunku 5 000 zł miesięcznie. Przez 5 miesięcy na rachunku nie dokonywano żadnych transakcji. Od 6 miesiąca na rachunku przeprowadzano transakcje po 300 000 PLN miesięcznie. Instytucja obowiązana umożliwiła przeprowadzenie tych transakcji przez 6 kolejnych miesięcy i zwróciła się z pytaniem o przedstawienie przez klienta uzasadnienia takich transakcji po przetransferowaniu przez niego środków w wysokości 1 800 000 PLN. W chwili próby nawiązania kontaktu z klientem, saldo na rachunku wynosiło 4 tys. zł. Klient nie przedstawił żadnych dokumentów i zaprzestał odpowiadania na próby kontaktu ze strony instytucji obowiązanej.

W opisanym wyżej przykładzie działania instytucji finansowej były spóźnione i nieskuteczne. Instytucja obowiązana powinna zwrócić się do klienta z prośbą o wyjaśnienia już pierwszego miesiąca, w którym transakcje istotnie przekroczyły zadeklarowaną kwotę 5 000 PLN miesięcznie. W tym przypadku, już w momencie wysyłania prośby wiedza instytucji obowiązanej nie pozwalała na ocenę stosunków gospodarczych, transakcje nie powinny być przeprowadzane do momentu uzyskania wyjaśnień od klienta, które wykażą uzasadnienie gospodarcze tych transakcji. Samo podjęcie próby kontaktu z klientem np. wysłanie pisma nie jest zastosowaniem śbf, a zatem nie zwalnia instytucji obowiązanej od stosowania art. 41 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy AML do czasu uzyskania przekonywujących wyjaśnień.

Przykład 6

Instytucja obowiązana prowadzi rachunek dla osoby fizycznej – obcokrajowca zamieszkałego poza Polską. Klient zadeklarował, że rachunek będzie służył do realizacji zwykłych czynności związanych z powadzeniem gospodarstwa domowego. Przeprowadzona przez instytucję obowiązaną analiza wykazała, że przez rok klient otrzymał 900 przelewów od zagranicznego operatora pocztowego o łącznej wysokości 60 000 EUR. Instytucja obowiązana stwierdziła niezgodność transakcji z wiedzą o kliencie i podjęła działania mające na celu kontakt z klientem, aby wyjaśnić wątpliwości. Równocześnie instytucja uniemożliwiła przeprowadzanie przez klienta transakcji na rachunku bankowym. Klient nie odpowiedział na próbę nawiązania kontaktu, a instytucja obowiązana złożyła zawiadomienie do GIIF na postawie art. 74 ustawy AML. Następnie klient skontaktował się z instytucją obowiązaną i wyjaśnił, że otrzymywane przelewy są zapłatą za sprzedawany przez niego towar, a na dowód przedstawił 3 wystawione przez niego faktury. Faktury te nie zawierały innych danych wystawcy, poza imieniem i nazwiskiem oraz adresem zamieszkania. Instytucja uznała wyjaśnienia za wiarygodne i przywróciła klientowi możliwość realizacji transakcji i poinformowała, że rozliczanie działalności przez rachunek osobisty jest niezgodne z regulaminem rachunków bankowych

Działanie instytucji obowiązanej należy uznać za nieprawidłowe. Instytucja obowiązana uzyskała informacje, że realizowane przez klienta transakcje dotyczą prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, jednak zaniechała ponownego zastosowania śbf, w szczególności[7] ponownej i pełnej identyfikacji klienta i weryfikacji jego tożsamości w zakresie art. 36 ust. 1 pkt 1 lit. f ustawy AML – czyli nie ustaliła nazwy (firmy), numeru identyfikacji podatkowej, adresu głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej – w przypadku osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Nie uwzględniła pozyskanych informacji w ocenie poziomu ryzyka. Instytucja obowiązana powinna niezwłocznie podjąć próbę zastosowania śbf. Jeśli nie miałaby możliwości zastosowania chociaż jednego z śbf, nie powinna wznowić realizacji transakcji klienta.

W przypadku stwierdzenia przez instytucję obowiązaną, że transakcje osoby fizycznej, deklarującej brak prowadzenia działalności gospodarczej, noszą znamiona prowadzonych w ramach działalności gospodarczej, bezwzględnie należy zastosować śbf polegający na identyfikacji klienta w zakresie nazwy (firmy), numeru identyfikacji podatkowej, adresu głównego miejsca wykonywania działalności gospodarczej. Ponadto należy na nowo ocenić stosunki gospodarcze i uzyskać informacje na temat ich celu i zamierzonego charakteru. Instytucja obowiązana powinna rozpoznać ryzyko prania pieniędzy uzyskując informacje o przeznaczeniu rachunku oraz o rodzaju produktów, usług i sposobów ich dystrybucji przez klienta i ocenić poziom rozpoznanego ryzyka.

Planowane czynności w zakresie kontrolowania instytucji obowiązanych

Podsumowując wytyczne wynikające z niniejszego komunikatu Generalnego Inspektora, należy wskazać, że instytucja obowiązana stosując przepisy ustawy AML powinna zawsze, jak najpełniej realizować cel ustawy AML, co w przypadku problemów wskazanych w komunikacie wiązać się będzie z udzieleniem, w sytuacji pojawienia się nowej informacji o kliencie, odpowiedzi na pytanie przez instytucję obowiązaną: czy ta informacja o kliencie wpływa na ryzyko prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu? Jeśli odpowiedź jest twierdząca to instytucja obowiązana ma obowiązek rozważyć weryfikację oceny ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu oraz podjąć skuteczne działania w przypadku braku możliwości zastosowania śbf przez instytucje obowiązaną.

W przypadku identyfikacji przez Generalnego Inspektora sytuacji, w których informacje o kliencie nie są analizowane przez instytucję obowiązaną lub działania podejmowane przez nią w związku z brakiem możliwości stosowania śbf są nieskuteczne, wiązać się może to z podjęciem wobec instytucji obowiązanej działań kontrolnych przez podmioty, o których mowa w art. 130 ust. 1 i 2 ustawy AML. Instytucje obowiązane muszą być także gotowe do wykazania, że zastosowały odpowiednie śbf do ustalonego poziomu ryzyka, zgodnie z art. 34 ust. 3 ustawy AML.