Rada Legislacyjna

  Rada Legislacyjna                                                                                                2021-03-10

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-5/21

(Minister Cyfryzacji)

Opinia

o projekcie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej

 

 

I. Uwagi ogólne

 

1. [Przedmiot niniejszej opinii] Przedmiotem niniejszej opinii jest projekt ustawy Prawo komunikacji elektronicznej (dalej: „Projekt”), w wersji z dnia 15 lutego 2021 r.[1], przygotowany przez Ministra Cyfryzacji[2] oraz przedstawiony Radzie Legislacyjnej do zaopiniowania przez Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji[3].

2. [Cele oraz treść Projektu] Bezpośrednim celem operacyjnym Projektu jest wdrożenie w polskim porządku prawnym przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającej Europejski kodeks łączności elektronicznej[4] (dalej: „dyrektywa 2018/1972”). Oprócz dyrektywy 2018/1972, Projekt wdraża też w prawie polskim trzy inne unijne dyrektywy[5], z tym zastrzeżeniem, że o ile te trzy ostatnio wspomniane dyrektywy obowiązują w Unii Europejskiej już od wielu lat i również w Polsce były od dawna implementowane (a Projekt ma po prostu utrzymać czy też zachować ich krajową implementację), o tyle dyrektywa 2018/1972 jest w UE stosunkowo nowym aktem prawnym, który miał być wdrożony przez państwa członkowskie UE do dnia 21 grudnia 2020 r.[6]. Dyrektywa 2018/1972 zastąpiła w UE poprzednio obowiązujące w tym zakresie przedmiotowym dyrektywy składające się na unijny pakiet regulacyjny sektora łączności elektronicznej z roku 2002 r.[7], dokonując nie tylko formalnej konsolidacji (tj. zebrania treści z kilku dyrektyw w jednej dyrektywie), ale i treściowej modernizacji tych uchylonych już obecnie aktów prawnych.

Analogicznie jak w Unii Europejskiej dyrektywa 2018/1972 zastąpiła uprzednio obowiązujące unijne dyrektywy wchodzące w skład pakietu regulacyjnego łączności elektronicznej, tak samo też w Polsce Projekt ma zastąpić aktualnie obowiązującą w tym zakresie przedmiotowym ustawę z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne[8]. Kwestie związane z wprowadzeniem Projektu w życie i niezbędnymi do tego zmianami normatywnymi mają być unormowane w osobnej ustawie wprowadzającej, tj. w ustawie Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej[9].

Na płaszczyźnie merytorycznej (aksjologicznej, strategicznej) cele Projektu pokrywają się z celami dyrektywy 2018/1972 i są nimi: (1) wdrożenie rynku wewnętrznego w dziedzinie sieci i usług łączności elektronicznej prowadzące do realizacji i rozpowszechniania sieci o bardzo dużej przepustowości, powstania zrównoważonej konkurencji, interoperacyjności usług łączności elektronicznej, dostępności, bezpieczeństwa sieci i usług oraz korzyści dla użytkownika końcowego; (2) zapewnienie świadczenia w całej Unii Europejskiej publicznie dostępnych, przystępnych cenowo usług dobrej jakości poprzez skuteczną konkurencję i wybór, tak aby sprostać sytuacjom, w których rynek nie zaspokaja w sposób zadowalający potrzeb użytkowników końcowych oraz ustanowić niezbędne prawa użytkowników końcowych[10].

Projekt liczy 445 artykułów, podzielonych na dziewięć działów, których tytuły dobrze oddają zasadniczą treść Projektu w sensie przedmiotowym: dział I: „Postanowienia ogólne”; dział II: „Gospodarowanie częstotliwościami i zasobami numeracji”; dział III: „Dostęp telekomunikacyjny”; dział IV: „Regulowanie rynku komunikacji elektronicznej”; dział V: „Operator multipleksu i dostęp do multipleksu”; dział VI: „Urządzenia radiowe”; dział VII: „Publicznie dostępne usługi komunikacji elektronicznej”; dział VIII: „Organy właściwe w sprawach komunikacji elektronicznej oraz postępowanie przed Prezesem UKE”; oraz dział IX: „Przepisy karne i kary pieniężne”.

3. [Ogólna ocena Projektu] Rada Legislacyjna pozytywnie ocenia Projekt oraz rekomenduje go do dalszych prac prawodawczych. Potrzeba uchwalenia (przyjęcia) Projektu wynika z oczywistych względów prawnych związanych z koniecznością wywiązania się przez Polskę z jej zobowiązań prawnomiędzynarodowych w ramach Unii Europejskiej[11], ale równie istotne są też przemawiające za koniecznością uchwalenia Projektu względy merytoryczne. Mianowicie, Projekt odpowiada w swojej treści na wiele nowych wyzwań regulacyjnych w sektorze łączności (komunikacji) elektronicznej, uwarunkowanych głębokimi przeobrażeniami technologicznymi, ekonomicznymi i społecznymi, jakich doświadczył ten sektor na przestrzeni ostatnich lat i nadal będzie ich doświadczał, nie tylko w Polsce, ale na całym świecie. Przeobrażenia technologiczne związane są z wprowadzaniem na rynki w tym sektorze coraz to nowych produktów, usług i technologii (np. sieci 5G), prowadzących m. in. do jeszcze większej niż dotychczas konwergencji technologicznej w dziedzinach telekomunikacji, mediów i technologii informacyjnych[12]. Przeobrażenia ekonomiczne związane są chociażby ze wzrastającą w tym zakresie konkurencją rynkową oraz presją na coraz większą efektywność alokacyjną, produkcyjną i dynamiczną działających tu przedsiębiorstw[13]. Wreszcie zmiany społeczne wynikają ze stale ewoluujących potrzeb i aspiracji ludzkich w dziedzinie komunikacji elektronicznej, implikowanych przez bardziej generalne trendy socjologiczne i kulturowe w zmieniającym się świecie[14]. Wszystkie te obiektywne przemiany wywołują konieczność stałego modernizowania przez decydentów politycznych prawnego kształtu regulacji sektora łączności elektronicznej i czynienia tej regulacji coraz bardziej efektywną[15], w tym w szczególności zdolną do skutecznego stymulowania nowych inwestycji infrastrukturalnych i dalszego rozwoju społeczeństwa informacyjnego[16].

W przekonaniu Rady Legislacyjnej Projekt jest adekwatną merytorycznie odpowiedzią na wskazane wyżej wyzwania zachodzące współcześnie w sektorze łączności (komunikacji) elektronicznej. Projekt słusznie zachowuje to co dobre i sprawdzone w regulacji omawianego sektora, a jednocześnie przewiduje zupełnie nowe narzędzia i dodatkowe środki prawne dla organów administracji regulacyjnej mające służyć realizacji pożądanych celów społecznych i gospodarczych (np. nowa instytucja umowy inwestycyjnej zawieranej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej[17]; wydawane przez ten organ regulacyjny decyzje obszarowe w zakresie dostępu[18]). Projekt generalnie dobrze też wyważa delikatną równowagę pomiędzy dopuszczeniem swobodnego funkcjonowania w tym sektorze mechanizmów rynkowych a koniecznością administracyjnej regulacji[19].

Rada Legislacyjna pozytywnie też ocenia sam zamysł przygotowania zupełnie nowej ustawy mającej regulować w Polsce sektor komunikacji elektronicznej, co jest znacznie lepszym posunięciem niż ewentualne nowelizowanie w tym celu obowiązującej obecnie ustawy Prawo telekomunikacyjne. Należy zgodzić się z twierdzeniem, że zakres i ilość wprowadzanych przez Projekt zmian normatywnych, a także konieczność uporządkowania, przeredagowania i uproszczenia dotychczas obowiązujących przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, wykluczają celowość nowelizowania tej ostatniej ustawy i uzasadniają przygotowanie zupełnie nowego aktu prawnego[20].

Ta generalnie pozytywna ocena Projektu nie przesłania wszakże Radzie Legislacyjnej pewnych dostrzeżonych w nim mankamentów. Rada Legislacyjna, po bardzo pogłębionej analizie Projektu, zidentyfikowała w jego treści szereg uchybień (niedomogów), mających bardzo różny charakter: występują tu mianowicie usterki merytoryczno-celowościowe (tzn. pewne rozwiązania można kwestionować z punktu widzenia celów Projektu), systemowe (tzn. istnieją w Projekcie pewne niespójności, zarówno wewnętrzne, tj. pomiędzy poszczególnymi przepisami samego Projektu, jak też zewnętrzne na styku z innymi aktami prawnymi, w tym z dyrektywą 2018/1972) oraz techniczno-legislacyjne (np. naruszenia niektórych wytycznych zawartych w Zasadach techniki prawodawczej[21] lub usterki redakcyjne). W niniejszej opinii Rada Legislacyjna szczegółowo wskazuje na te mankamenty Projektu oraz proponuje de lege ferenda określone modyfikacje przewidzianych w nim przepisów.

 

II. Szczegółowe zastrzeżenia legislacyjne do poszczególnych przepisów Projektu i propozycje de lege ferenda

 

1. [Brak w tytule Projektu odnośnika informującego o rozporządzeniach unijnych, których stosowaniu Projekt ma służyć] W tytule Projektu brak jest stosownego odnośnika informującego o dwóch ważnych unijnych aktach normatywnych, z którymi Projekt jest związany: chodzi mianowicie o: (1) rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 531/2012 z dnia 13 czerwca 2012 r. w sprawie roamingu w publicznych sieciach łączności ruchomej wewnątrz Unii[22] (dalej: „rozporządzenie (UE) 531/2012”) oraz (2) rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/2120 z dnia 25 listopada 2015 r. ustanawiające środki dotyczące dostępu do otwartego internetu i dotyczące opłat detalicznych za regulowane usługi łączności wewnątrzunijnej oraz zmieniające dyrektywę 2002/22/WE, a także rozporządzenie (UE) nr 531/2012[23] (dalej: „rozporządzenie (UE) 2015/2120”).

Projekt w pewnej swojej części służy stosowaniu w Polsce właśnie powołanych rozporządzeń unijnych. O tym, że Projekt ma służyć stosowaniu w Polsce rozporządzenia (UE) 531/2012 świadczą przepisy art. 414 ust. 1 pkt 6 i art. 441 ust. 1 pkt 96 Projektu. O tym zaś, że Projekt ma służyć stosowaniu w Polsce rozporządzenia (UE) 2015/2120 przekonują np. przepisy art. 279 ust. 5, art. 281 ust. 1 pkt 6, art. 414 ust. 1 pkt 7 i art. 441 ust. 1 pkt 97 Projektu.

Skoro zatem cały szereg przepisów Projektu służy wykonaniu – czy też zapewnieniu stosowania – w Polsce konkretnych przepisów rozporządzenia (UE) 531/2012 oraz rozporządzenia (UE) 2015/2120, to okoliczność ta powinna zostać wyraźnie zaznaczona w stosownym odnośniku zamieszczonym w Projekcie, a konkretnie w odnośniku do tytułu Projektu. Taka praktyka legislacyjna jest wymagana przez Zasady techniki prawodawczej.

W odniesieniu do polskiej ustawy, czy też projektu polskiej ustawy, która ma służyć wykonywaniu przepisów unijnego aktu normatywnego dającego się bezpośrednio stosować – a przykładami takich bezpośrednio stosowalnych unijnych aktów normatywnych są właśnie rozporządzenie (UE) 531/2012 oraz rozporządzenie (UE) 2015/2120 – kwestia odnośników do tytułu takiej ustawy jest unormowana w § 19a ust. 2 Zasad techniki prawodawczej. Przepis ten stanowi, że „W przypadku ustawy, której uchwalenie jest związane z wydaniem lub obowiązywaniem aktu normatywnego ustanowionego przez instytucję Unii Europejskiej, dającego się bezpośrednio stosować, po określeniu przedmiotu ustawy zamieszcza się odnośnik do tytułu ustawy informujący o akcie normatywnym, z którym ustawa jest związana, co wyraża się w szczególności zwrotem „niniejsza ustawa służy stosowaniu … (tytuł aktu)”.”. Uwzględniając ten przepis Zasad techniki prawodawczej należałoby zatem postulować zamieszczenie w Projekcie odnośnika do jego tytułu informującego o tym, iż Projekt służy stosowaniu rozporządzenia (UE) 531/2012 oraz rozporządzenia (UE) 2015/2120.

2. [Brak określenia w Projekcie jego celów] Istotnym mankamentem Projektu jest brak wyraźnego określenia w nim jego celów. W przeciwieństwie do Projektu, dyrektywa 2018/1972 – którą Projekt ma w swoim założeniu implementować – zawiera osobny przepis explicite wskazujący cele tego unijnego aktu normatywnego. Celami tymi są, najogólniej rzecz ujmując, zapewnienie funkcjonowania w sektorze komunikacji (łączności) elektronicznej niezakłóconego rynku wewnętrznego i zrównoważonej konkurencji, a także zapewnienie dla użytkowników końcowych w UE dostępu do przystępnych cenowo i mających odpowiednią jakość usług łączności elektronicznej (zob. art. 1 ust. 2 dyrektywy 2018/1972)[24]. Co ciekawe, wyraźne wskazanie celów aktu normatywnego ma miejsce również de lege lata w obecnie obowiązującej ustawie Prawo telekomunikacyjne (zob. art. 1 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego)[25].

Co prawda Projekt zawiera w art. 407 ust. 2 wskazanie celów polityki regulacyjnej, do których należą m. in. wspieranie konkurencji, wspieranie rozwoju rynku wewnętrznego, wspieranie efektywnego wykorzystania i zarządzania częstotliwościami, oraz promocja interesów obywateli Unii Europejskiej. Niemniej jednak – co należy mocno podkreślić – przepis art. 407 ust. 2 Projektu nie może być w żadnym razie uznany za przejaw wskazania celów Projektu w pełnym tego słowa znaczeniu oraz za przejaw implementacji art. 1 ust. 2 dyrektywy 2018/1972, gdyż przepis art. 407 ust. 2 Projektu określa nie cele ustawy (obecnie Projektu), ale cele polityki regulacyjnej mającej być realizowaną przez organy właściwe w sprawach telekomunikacji, czyli przez ministra właściwego do spraw informatyzacji oraz przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: „Prezes UKE”) (zob. art. 407 ust. 1 Projektu). W tym względzie jest rzeczą znamienną, że dyrektywa 2018/1972 osobno określa, z jednej strony, swoje cele jako całego aktu normatywnego (w art. 1 ust. 2 dyrektywy 2018/1972) oraz, z drugiej strony, cele polityki mającej być realizowaną przez krajowe organy regulacyjne i inne właściwe organy (w art. 3 ust. 2 dyrektywy 2018/1972). Nawet jeżeli obie te kategorie celów w znacznej mierze pokrywają się ze sobą treściowo, to jednak stanowią one odrębne instytucje prawne. O tej ich odrębności świadczy nie tylko ich formalne wyodrębnienie w osobnych jednostkach redakcyjnych dyrektywy 2018/1972, ale również względy zupełnie fundamentalne: otóż cele polityki regulacyjnej są w tym unijnym akcie prawnym wyraźnie adresowane do krajowych organów władzy publicznej (tzn. głównie do organów regulacyjnych) autorytatywnie stosujących odnośne normy prawa łączności elektronicznej, zaś cele dyrektywy 2018/1972 są prawnie relewantne i wiążące dla wszystkich adresatów norm prawnych tej dyrektywy implementowanych do prawa krajowego, w tym są relewantne dla regulowanych przedsiębiorstw oraz dla użytkowników końcowych, w tym przy powoływaniu się przez te podmioty na ich prawa gwarantowane dyrektywą 2018/1972.

Na gruncie art. 407 ust. 2 Projektu określone tam cele są adresowane do Prezesa UKE i do ministra właściwego do spraw informatyzacji, co stanowi przejaw implementacji art. 3 ust. 2 dyrektywy 2018/1972, natomiast brakuje w Projekcie wyraźnego określenia jego celów, implementujących art. 1 ust. 2 dyrektywy 2018/1972. Te cele Projektu (przyszłej ustawy), w razie ich wyraźnego określenia, miałyby w tym akcie prawnym status prawny analogiczny do statusu zasad prawa, czyli norm prawnych, które są prawnie wiążącymi dyrektywami nie tylko dla organów władzy publicznej przy dokonywaniu przez nie autorytatywnej wykładni i stosowania prawa, ale są także wskazówkami dla prawodawcy (w tym np. przy nowelizowaniu ustawy lub przy wydawaniu aktów wykonawczych do ustawy), a także są prawnymi determinantami dla osób będących adresatami ustawy, wskazującymi sposoby czynienia użytku z różnych przysługujących tym osobom praw[26]. Dlatego też wyraźne określenie w Projekcie jego celów jest zdaniem Rady Legislacyjnej nieodzowne.

3. [Niezasadność formalnego wyróżniania „działalności komunikacji elektronicznej” oraz „działalności telekomunikacyjnej”] W art. 1 pkt 1 Projektu dokonano niezasadnego merytorycznie odróżnienia od siebie „działalności komunikacji elektronicznej” oraz „działalności telekomunikacyjnej”, zaś konsekwencją tego jest m. in. niewłaściwe (nieadekwatne) zaadresowanie praw i obowiązków określonych w Projekcie wobec poszczególnych kategorii przedsiębiorców. W założeniu twórców Projektu „działalność komunikacji elektronicznej” – jako zasadniczy przedmiot regulacji Projektu – jest najszerszą kategorią prawną (art. 1 pkt 1 in principio Projektu), na którą składa się, po pierwsze, „działalność telekomunikacyjna”, czyli świadczenie publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, dostarczanie publicznych sieci telekomunikacyjnych, w tym sieci i usług służących rozpowszechnianiu lub rozprowadzaniu programów radiofonicznych i telewizyjnych, lub świadczenie powiązanych usług (art. 1 pkt 1 lit. a) Projektu), oraz, po drugie, świadczenie publicznie dostępnych usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów (art. 1 pkt 1 lit. b) Projektu). W ślad za tym podstawowym rozróżnieniem Projekt wyróżnia wśród szerszej kategorii przedsiębiorców komunikacji elektronicznej dwie podrzędne kategorie: przedsiębiorcę telekomunikacyjnego oraz podmiot świadczący publicznie dostępną usługę komunikacji interpersonalnej niewykorzystującą numerów (art. 2 pkt 41 Projektu), gdzie przedsiębiorca telekomunikacyjny to przedsiębiorca lub inny podmiot wykonujący gospodarczą działalność telekomunikacyjną (zob. art. 2 pkt 42 Projektu). Ponadto rozwijając ten wskazany wyżej podział Projekt wyróżnia w tym kontekście „usługę komunikacji elektronicznej” (art. 2 pkt 77 Projektu), jako usługę o najszerszym zakresie przedmiotowym, nawiązującą do pojęcia „działalności komunikacji elektronicznej”, a w tych ramach mieszczą się dwie kategorie składowe: „usługa komunikacji interpersonalnej” (art. 2 pkt 79 Projektu) oraz „usługa telekomunikacyjna”, zdefiniowana jako usługa komunikacji elektronicznej z wyłączeniem usługi komunikacji interpersonalnej niewykorzystującej numerów (art. 2 pkt 81 Projektu).

Z czysto formalnego (logicznego) punktu widzenia zarówno to podstawowe rozróżnienie działalności komunikacji elektronicznej oraz działalności telekomunikacyjnej, a także wskazane pochodne tego rozróżnienia, są prawidłowe (tzn. nie można ich zakwestionować z punktu widzenia prawideł logiki formalnej), ale są one dokonane w sposób sztuczny, tzn. niejako na siłę (sztucznie) wypychają one kategorię świadczenia publicznie dostępnych usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów poza kategorię działalności telekomunikacyjnej. Tymczasem uważna lektura legalnej definicji usługi komunikacji interpersonalnej (zob. art. 2 pkt 79 Projektu) przekonuje, że usługa ta, w tym świadczona w zakresie w jakim nie wykorzystuje ona numerów, jest w sensie materialnym typową działalnością telekomunikacyjną, chociażby dlatego, że polega ona na wymianie informacji za pośrednictwem sieci telekomunikacyjnej (zob. art. 2 pkt 79 Projektu), a przy tym polega ona na nadawaniu, odbiorze lub transmisji informacji, za pomocą przewodów, fal radiowych bądź optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną (to właśnie te wymienione technologie konstytuują sieci telekomunikacyjne), a więc w sensie materialnym usługa komunikacji interpersonalnej idealnie wręcz mieści się w ramach legalnej definicji „telekomunikacji” (art. 2 pkt 71 Projektu)[27]. W sensie merytorycznym usługi komunikacji interpersonalnej, w tym niewykorzystujące numerów, do których należą np. wszystkie rodzaje poczty elektronicznej, usługi przekazywania wiadomości lub czaty grupowe[28], są jak najbardziej telekomunikacją i działalnością telekomunikacyjną, uwzględniając przy tym nie tylko uwarunkowania techniczne, technologiczne i ekonomiczne, ale również legalną definicję „telekomunikacji” z art. 2 pkt 71 Projektu.

To niezbyt szczęśliwe i dokonane na samym początku Projektu rozróżnienie „działalności komunikacji elektronicznej” oraz „działalności telekomunikacyjnej” (gdzie świadczenie publicznie dostępnych usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów mieści się w szerszej kategorii działalności komunikacji elektronicznej, ale nie stanowi działalności telekomunikacyjnej) powoduje następnie w ramach dalszych przepisów Projektu niewłaściwe zaadresowanie określonych w nim praw i obowiązków w odniesieniu do poszczególnych kategorii przedsiębiorców. Mianowicie, szereg przepisów Projektu przewiduje określone obowiązki mające spoczywać na przedsiębiorcach telekomunikacyjnych, które to obowiązki – z uwagi na legalną definicję przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z art. 2 pkt 42 Projektu oraz z uwagi na legalną definicję usługi telekomunikacyjnej z art. 2 pkt 81 Projektu, nieobejmującej usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów – nie będą spoczywały na przedsiębiorcach (lub innych podmiotach) świadczących usługi komunikacji interpersonalnej niewykorzystujące numerów. Dotyczy to chociażby obowiązków określonych w przepisach art. 39-54 Projektu, a więc przepisów określających zadania i obowiązki przedsiębiorców telekomunikacyjnych na rzecz obronności, bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. Nawet jeżeli prawdą jest, że dostawcy usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów powodują zazwyczaj mniejsze ryzyko dla bezpieczeństwa, to jednak takie ryzyko na pewno oni wywołują i powinni być poddawani stosownym wymogom bezpieczeństwa, proporcjonalnym do stwarzanego przez nich ryzyka (por. pkt 95 preambuły do dyrektywy 2018/1972). Tymczasem uznanie ich przez Projekt za podmioty niewykonujące działalności telekomunikacyjnej i nie świadczące usług telekomunikacyjnych, a w konsekwencji za niebędące przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, powoduje, że dostawcy tych usług w ogóle nie będą podlegali obowiązkom określonym w przepisach art. 39-54 Projektu. Co prawda również przy legislacyjnym utrzymaniu krytykowanego tutaj rozróżnienia pojęciowego można temu niepożądanemu stanowi rzeczy zaradzić poprzez generalne podmiotowe rozszerzenie kręgu adresatów obowiązków z art. 39-54 Projektu na wszystkich przedsiębiorców komunikacji elektronicznej (w tym na podmioty świadczące usługi komunikacji interpersonalnej niewykorzystujące numerów), przy jednoczesnym ewentualnym wyłączeniu lub zróżnicowaniu niektórych spośród tych obowiązków wobec dostawców usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów, ale znacznie lepszym rozwiązaniem legislacyjnym byłoby zrezygnowanie ze sztucznego rozdzielania w Projekcie „działalności komunikacji elektronicznej” i „działalności telekomunikacyjnej”, a w konsekwencji rozróżniania „przedsiębiorców komunikacji elektronicznej” i „przedsiębiorców telekomunikacyjnych”.

Z kolei istnieją też takie przepisy Projektu, które przewidują określone obowiązki mające formalnie spoczywać na wszystkich przedsiębiorcach komunikacji elektronicznej, np. przepisy przewidujące obowiązki dostępowe przedsiębiorców (art. 233 Projektu) oraz przepisy obligujące przedsiębiorców do inwestowania w swoje sieci (art. 237 Projektu), a które to przepisy z istoty rzeczy dotyczą i mogą dotyczyć tylko przedsiębiorców sieciowych, czyli przedsiębiorców zapewniających sieci telekomunikacyjne, a więc przedsiębiorców telekomunikacyjnych, nie zaś wszystkich przedsiębiorców komunikacji elektronicznej. Pojawia się zatem pytanie, dlaczego w Projekcie takie właśnie przepisy jak np. art. 233 lub art. 237 Projektu  – które z uwagi na uwarunkowania techniczne i technologiczne dotyczą i mogą dotyczyć tylko i wyłącznie przedsiębiorców sieciowych, czyli przedsiębiorców, którzy zgodnie z terminologią Projektu są nazywani przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi – są formalnie adresowane do wszystkich przedsiębiorców komunikacji elektronicznej? I dlaczego są w Projekcie przepisy, które z istotnych względów merytorycznych powinny być rzeczywiście adresowane do wszystkich przedsiębiorców komunikacji elektronicznej, podczas gdy w Projekcie są one formalnie skierowane tylko do przedsiębiorców telekomunikacyjnych? Pokazuje to pewną istotną niekonsekwencję w ramach Projektu, spowodowaną niezasadnym merytorycznie rozróżnieniem pojęciowym dokonanym na samym początku Projektu w jego art. 1 pkt 1.

Należy tu przypomnieć, że dyrektywa 2018/1972 nie dokonuje bynajmniej takiego rozróżnienia, jak to, które zostało przeprowadzone w Projekcie, a więc rozróżnienia na komunikację (łączność) elektroniczną i telekomunikację (działalność telekomunikacyjną). W dyrektywie 2018/1972 jest jednolicie i konsekwentnie mowa o łączności elektronicznej (electronic communications), nie zaś o telekomunikacji lub działalności telekomunikacyjnej (te ostatnie określenia w ogóle w dyrektywie 2018/1972 nie występują)[29], a także jest tam jednolicie mowa o przedsiębiorstwach zapewniających sieci łączności elektronicznej lub świadczących usługi łączności elektronicznej, a nie o przedsiębiorstwach telekomunikacyjnych (co nie wyklucza rzecz jasna możliwości różnicowania przez dyrektywę 2018/1972 niektórych praw i obowiązków wobec przedsiębiorstw świadczących usługi komunikacji interpersonalnej, zgodnie z ich specyfiką, ale w dyrektywie 2018/1972 przedsiębiorstwa te są generalnie pełnoprawnymi przedsiębiorstwami komunikacji elektronicznej).

Rada Legislacyjna nie jest bynajmniej niechętna posługiwaniu się w Projekcie – jako w akcie prawnym mającym implementować w Polsce dyrektywę 2018/1972 – określeniami „telekomunikacja” i „działalność telekomunikacyjna”. Przeciwnie, oba te określenia mają w prawie polskim długą oraz utrwaloną tradycję ich występowania i można obecnie rozważyć ich utrzymanie, ale jedynie jako pojęcia maksymalnie szerokie zakresowo, obejmujące wszystkie te zjawiska, które w dyrektywie 2018/1972 są nazywane „łącznością (komunikacją) elektroniczną”. W doktrynie już pod rządami unijnego pakietu łączności elektronicznej z 2002 r. bardzo trafnie zauważano, że łączność elektroniczna będąca przedmiotem tego pakietu jest w istocie równoznaczna z telekomunikacją w szerokim znaczeniu tego słowa i nie wykracza poza szeroko rozumianą telekomunikację[30]. Pogląd ten należy uznać za aktualny również obecnie, pod rządami dyrektywy 2018/1972.

W podsumowaniu tej części rozważań Rada Legislacyjna stwierdza zatem, że w Projekcie należy albo utrzymać szeroką kategorię przedmiotową „komunikacji elektronicznej” i kategorię podmiotową „przedsiębiorców komunikacji elektronicznej”, ale bez wyróżniania w tych ramach węższych kategorii „działalności telekomunikacyjnej” i „przedsiębiorców telekomunikacyjnych” (co zresztą byłoby sprzeczne z niezwykle szeroką zakresowo legalną definicją „telekomunikacji” z art. 2 pkt 71 Projektu), albo też należy posługiwać się jednolicie szeroką kategorią „działalności telekomunikacyjnej” i „przedsiębiorców telekomunikacyjnych”, bez wyłączania z tych szerokich ram pojęciowych podmiotów dostarczających usługi komunikacji interpersonalnej niewykorzystujące numerów, przy równoczesnym uwzględnianiu w niektórych przepisach szczegółowych Projektu specyfiki przedsiębiorców świadczących niektóre kategorie usług (nie tylko zresztą usługi komunikacji interpersonalnej niewykorzystujące numerów).

4. [Brak w Projekcie legalnej definicji pojęcia „środków komunikacji elektronicznej”] W Projekcie brak jest legalnej definicji pojęcia „środków komunikacji elektronicznej”. Tymczasem taka legalna definicja jest w tym akcie prawnym niezbędna z uwagi na wielokrotne występowanie tego pojęcia w Projekcie (zob. np. art. 47 ust. 4, art. 167 ust. 4, art. 282 ust. 1 pkt 2, art. 284 ust. 2, art. 285 ust. 2, art. 290 ust. 1, art. 291 ust. 3 pkt 2 lit. d), art. 294 pkt 1, art. 300 ust. 4, art. 301 ust. 4, art. 377 ust. 7, art. 379 ust. 7 pkt 3 Projektu). Co więcej, pojęcie „środków komunikacji elektronicznej” występuje również w przepisie karnym Projektu jako ustawowe znamię wykroczenia (zob. art. 440 ust. 1 Projektu), co tym bardziej rodzi konieczność legalnego zdefiniowania tego pojęcia ze względów gwarancyjnych i przez wzgląd na pewność prawa. Brak w Projekcie legalnej definicji pojęcia „środków komunikacji elektronicznej” jest tym bardziej zaskakujący, jeśli się zważy na to, co jest przedmiotem Projektu, a jest nim mianowicie komunikacja elektroniczna.

Zamieszczona w Projekcie legalna definicja pojęcia „środków komunikacji elektronicznej” nie musiałaby mieć charakteru pełnego, gdyż równie dobrze można tu zaakceptować definicję odsyłającą, odwołującą się do definicji z innej ustawy, w tym zwłaszcza odwołującą się do definicji tego pojęcia zawartej w art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną[31].

Należy przy tym podkreślić, że nawet w razie zamieszczenia w Projekcie legalnej definicji pojęcia „środków komunikacji elektronicznej” to wcale nie będzie tak, że każde świadczenie usług za pomocą środków komunikacji elektronicznej (w tym ustawowym rozumieniu) jest (będzie) „działalnością komunikacji elektronicznej” w rozumieniu art. 1 pkt 1 Projektu. Jest to już wszakże zupełnie inna kwestia, częściowo wiążąca się ze sporami na tle rozróżnienia usług łączności elektronicznej oraz usług społeczeństwa informacyjnego (teleinformacyjnych)[32].

5. [Uwagi do art. 5 ust. 3 Projektu dotyczącego rejestru jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji] Kilka ważnych uwag krytycznych wywołuje treść przepisu art. 5 ust. 3 Projektu, który dotyczy rejestru jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji (dalej: „rejestr JST”). Przepis ten stanowi co następuje: „Działalność, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, niebędąca działalnością gospodarczą, prowadzona przez jednostkę samorządu terytorialnego, także w formie niewyodrębnionej w ramach jej osobowości prawnej, jak również w formie wyodrębnionej, w szczególności w formie porozumienia, związku lub stowarzyszenia jednostek samorządu terytorialnego, porozumienia komunalnego, spółki kapitałowej lub spółdzielni z udziałem jednostki samorządu terytorialnego wymaga uzyskania wpisu do rejestru jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji, zwanego dalej „rejestrem JST”.”. Należy tu jeszcze wyjaśnić, że w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych[33] (dalej: „specustawa telekomunikacyjna”) – do którego to przepisu odwołuje się omawiany art. 5 ust. 3 Projektu – jest mowa o następujących rodzajach działalności: 1) budowa lub eksploatacja infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych oraz nabywanie praw do infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych; 2) dostarczanie sieci telekomunikacyjnych lub zapewnianie dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej; 3) świadczenie, z wykorzystaniem posiadanej infrastruktury telekomunikacyjnej i sieci telekomunikacyjnych, usług na rzecz przedsiębiorców telekomunikacyjnych, użytkowników końcowych i niektórych podmiotów publicznych.

W odniesieniu do art. 5 ust. 3 Projektu należy krytycznie zauważyć, że de lege lata nie występuje już w polskim prawie samorządowym wymieniona tam kategoria „porozumień komunalnych” i w związku z tym nie wiadomo, czego miałoby dotyczyć i do czego odnosić się to sformułowanie. W przeszłości kategoria porozumień komunalnych występowała w ustawie o samorządzie powiatowym[34] i oznaczała ona porozumienia zawierane przez miasta na prawach powiatu z gminami (zob. art. 74 ustawy o samorządzie powiatowym w pierwotnym brzmieniu). Jednakże normujący kategorię porozumień komunalnych przepis art. 74 ustawy o samorządzie powiatowym został przed kilku laty skreślony (zob. art. 20 pkt 13 ustawy z 25 czerwca 2015 r.  o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw[35]). Nie można przy tym twierdzić, że występujące w art. 5 ust. 3 Projektu pojęcie „porozumień komunalnych” odnosi się po prostu do wszelkich przewidzianych prawem samorządowym porozumień mogących być zawieranymi przez jednostki samorządu terytorialnego (tzn. przez gminy, powiaty lub województwa w różnych konfiguracjach podmiotowych)[36], gdyż ta ogólna kategoria porozumień zawieranych przez jednostki samorządu terytorialnego jest osobno wymieniona we wcześniejszej części tego przepisu („(…) w szczególności w formie porozumienia, związku lub stowarzyszenia jednostek samorządu terytorialnego”), a więc jej dwukrotne powtarzanie w art. 5 ust. 3 Projektu jest (i byłoby) nieakceptowalnym superfluum ustawowym.

Z powyższych względów Rada Legislacyjna postuluje skreślenie występującego w art. 5 ust. 3 Projektu sformułowania mówiącego o „porozumieniach komunalnych”.

Ponadto na krytyczną ocenę zasługuje też przewidziane w art. 5 ust. 3 Projektu rozwiązanie prawne polegające na objęciu rejestrem JST tylko takiej działalności określonej w art. 3 ust. 1 specustawy telekomunikacyjnej, która jest działalnością niegospodarczą. Powoduje to wyłączenie z rejestru JST odnośnej działalności mającej charakter działalności gospodarczej (nawiasem mówiąc, w przepisie tym nie ma mowy o tym, jak należy rozumieć pojęcie działalności niegospodarczej lub gospodarczej, w tym w szczególności nie odwołano się tutaj do przepisów ustawy Prawo przedsiębiorców[37]). Co prawda, w pewnym zakresie ta gospodarcza działalność jednostek samorządu terytorialnego określona w art. 3 ust. 1 specustawy telekomunikacyjnej będzie objęta ogólnym rejestrem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 Projektu, ale będzie to dotyczyło tylko tej działalności określonej w art. 3 ust. 1 specustawy telekomunikacyjnej, która jest jednocześnie działalnością telekomunikacyjną (należy tu wyjaśnić, że zgodnie z art. 5 ust. 1 Projektu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych podlega wpisowi działalność telekomunikacyjna będącą działalnością gospodarczą; z kolei pojęcie „działalności telekomunikacyjnej” definiuje art. 1 pkt 1 lit. a) Projektu). Tymczasem nie wszystkie rodzaje działalności jednostek samorządu terytorialnego w zakresie telekomunikacji określone w art. 3 ust. 1 specustawy telekomunikacyjnej są działalnością telekomunikacyjną w rozumieniu art. 1 pkt 1 lit. a) Projektu (np. nie mieści się tutaj budowa infrastruktury telekomunikacyjnej lub nabywanie praw do infrastruktury telekomunikacyjnej) i w związku z tym nie każdy przypadek prowadzenia takiej działalności w zakresie telekomunikacji przez jednostkę samorządu terytorialnego, w tym w formie niewyodrębnionej w ramach jej osobowości prawnej, będzie powodował powstanie obowiązku wpisania się jednostki samorządu terytorialnego do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych przewidzianego w art. 5 ust. 1 Projektu, nawet jeżeli będzie to w danym przypadku działalność gospodarcza. Z kolei na podstawie art. 5 ust. 3 Projektu do rejestru JST będzie wpisywana, określona w art. 3 ust. 1 specustawy telekomunikacyjnej, zarówno działalność telekomunikacyjna jednostek samorządu terytorialnego, jak też działalność w zakresie telekomunikacji niebędąca działalnością telekomunikacyjną, ale tylko wtedy, gdy będzie to w danym przypadku działalność niegospodarcza. Takie rozwiązanie prawne „wydaje się nietrafne, gdyż w ten sposób działalność niegospodarcza w telekomunikacji niebędąca działalnością telekomunikacyjną podlega dalej idącym rygorom (a konkretnie rygorom rejestracyjnym) niż działalność gospodarcza w telekomunikacji niebędąca działalnością telekomunikacyjną”[38].

Należy tu przypomnieć, że przepis identyczny treściowo jak art. 5 ust. 3 Projektu jest zamieszczony de lege lata w art. 10 ust. 1a Prawa telekomunikacyjnego, zaś przepis analogiczny treściowo jest zamieszczony również w art. 5 specustawy telekomunikacyjnej. Na gruncie tych ostatnich przepisów zgłoszono w doktrynie postulat, aby „albo całkowicie znieść obowiązek rejestrowania jednostek samorządu terytorialnego prowadzących za pomocą formy niewyodrębnionej w ramach ich osobowości prawnej działalność w zakresie telekomunikacji niebędącą działalnością telekomunikacyjną, niezależnie od tego, czy działalność taka jest działalnością gospodarczą, czy też niegospodarczą (i wówczas rejestracji podlegałaby tylko, na podstawie art. 10 ust. 1 zd. 1 PrTel, gospodarcza działalność telekomunikacyjna prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego za pomocą formy niewyodrębnionej w ramach ich osobowości prawnej, a ponadto na podstawie komentowanego art. 5 WspRozwTelU oraz art. 10 ust. 1a PrTel rejestracji mogłaby też ewentualnie podlegać niegospodarcza działalność telekomunikacyjna prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego za pomocą formy niewyodrębnionej w ramach ich osobowości prawnej), albo też należałoby wprowadzić obowiązek rejestracyjny dla wszystkich jednostek samorządu terytorialnego prowadzących za pomocą formy niewyodrębnionej w ramach ich osobowości prawnej działalność w zakresie telekomunikacji niebędącą działalnością telekomunikacyjną, bez względu na to, czy taka działalność jest działalnością gospodarczą czy też niegospodarczą (i wówczas jednostki samorządu terytorialnego prowadzące za pomocą formy niewyodrębnionej w ramach ich osobowości prawnej działalność w zakresie telekomunikacji niebędącą działalnością telekomunikacyjną miałyby obowiązek wpisania się do rejestru jednostek samorządu terytorialnego wykonujących działalność w zakresie telekomunikacji, także gdy w tym ostatnim zakresie prowadzą działalność gospodarczą; jednocześnie jednostki samorządu terytorialnego prowadzące za pomocą formy niewyodrębnionej w ramach ich osobowości prawnej działalność w zakresie telekomunikacji będącą działalnością telekomunikacyjną miałyby obowiązek wpisania się do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, ale tylko pod warunkiem, że w tym ostatnim zakresie prowadzą działalność gospodarczą).”[39]. Zdaniem Rady Legislacyjnej ten postulat jest aktualny i trafny również w odniesieniu do art. 5 ust. 3 Projektu, gdyż zapewni on równe traktowanie wszystkich jednostek samorządu terytorialnego i zwiększy bezpieczeństwo obrotu prawnego w dziedzinie telekomunikacji.

6. [Błędy w definicji przedsiębiorcy z art. 61 Projektu] Definicja przedsiębiorcy z art. 61 Projektu jest obarczona kilkoma istotnymi błędami merytorycznymi i legislacyjnymi. Przepis art. 61 Projektu definiuje zasadniczo pojęcie „grupy kapitałowej” na potrzeby rozdziału 1 (pt. „Gospodarowanie częstotliwościami”) w dziale II Projektu, zaś w ramach definicji „grupy kapitałowej” przepis ten definiuje również pojęcie „przedsiębiorcy” (jako członka grupy kapitałowej). Przepis art. 61 Projektu definiuje pojęcie „grupy kapitałowej” poprzez odesłanie do definicji tego pojęcia zawartej w art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów[40] („Ilekroć w niniejszym rozdziale jest mowa o grupie kapitałowej, rozumie się przez to grupę kapitałową w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów”), zaś następnie art. 61 Projektu stanowi co następuje: „przy czym przez przedsiębiorcę rozumie się (…)”, po czym następuje wyliczenie katalogu podmiotów będących w rozumieniu tego przepisu (i na potrzeby przepisów rozdziału 1 w dziale II Projektu) przedsiębiorcami. Choć nie wynika to z art. 61 Projektu w sposób jednoznaczny, należy sądzić, że przepis art. 61 Projektu nie tyle ma definiować w sposób specyficzny samo pojęcie „przedsiębiorcy” na potrzeby przepisów rozdziału 1 w dziale II Projektu (czyli ta definicja – najprawdopodobniej – nie zmienia znaczenia pojęcia „przedsiębiorcy telekomunikacyjnego” występującego w tej grupie przepisów w stosunku do ogólnej definicji tego pojęcia z art. 2 pkt 42 Projektu), co raczej przepis ten ma definiować pojęcie „przedsiębiorcy” na potrzeby definicji „grupy kapitałowej” z art. 4 pkt 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W tej ostatniej definicji rzeczywiście występuje pojęcie „przedsiębiorcy”[41], a zatem pojęcie „przedsiębiorcy” trzeba w tym przypadku rozumieć zgodnie z tym co zapisano w art. 61 Projektu, ale tylko przy stosowaniu tych przepisów rozdziału 1 w dziale II Projektu, które posługują się pojęciem „grupy kapitałowej”, a nie „przedsiębiorcy telekomunikacyjnego”.

Być może wszakże tę ostatnio zasygnalizowaną kwestię terminologiczną warto byłoby zapisać w art. 61 Projektu bardziej jednoznacznie. Możliwe też jest, że powyższa wykładnia dokonana przez Radę Legislacyjną nie jest prawidłowa i wówczas w art. 61 Projektu tym bardziej należałoby dokonać stosownego doprecyzowania, tak aby przepis ten nie wywoływał żadnych w tym zakresie wątpliwości.

Poważniejsze wszakże zarzuty pod adresem definicji „przedsiębiorcy” z art. 61 Projektu są następujące. Po pierwsze, definicja ta i tak jest w całości ukształtowana treściowo identycznie do definicji przedsiębiorcy zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, co rodzi pytanie o techniczno-prawną zasadność replikowania w Projekcie odnośnych treści normatywnych z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zamiast zamieszczenia w Projekcie zwykłego odesłania do definicji z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tym bardziej, że w przepisach art. 61 Projektu i tak trzykrotnie odwołano się w różnym zakresie do pojęć z ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (tzn. do definicji pojęć „grupa kapitałowa”[42], „kontrola”[43] oraz „związek przedsiębiorców”[44]). Po drugie, skoro już autorzy Projektu zdecydowali się na przepisanie w jego art. 61 definicji przedsiębiorcy z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w całości w kształcie niezmienionym, zamiast zamieścić tam odesłanie do tego ostatniego przepisu, to można im postawić zarzut, że nie wykorzystali oni tej dobrej okazji do naprawienia pewnych niedoskonałości w brzmieniu niektórych przesłanek konstytuujących pojęcie przedsiębiorcy na gruncie art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W doktrynie od dawna już zwraca się uwagę na to, że definicja przedsiębiorcy z art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów ma pewne istotne wady treściowe, niepozwalające objąć zakresem tego pojęcia pewnych kategorii podmiotów, które mają wielkie możliwości ku temu – w tym możliwości regulacyjne – by swoimi działaniami ograniczać konkurencję. Dotyczy to chociażby podmiotów, które organizują (tzn. nie świadczą, ale właśnie organizują) takie usługi użyteczności publicznej, które w danym przypadku są działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców. O ile w myśl art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów podmioty organizujące „usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców”, są na gruncie tego przepisu przedsiębiorcami, o tyle z zupełnie niezrozumiałych względów podmioty organizujące usługi o charakterze użyteczności publicznej będące działalnością gospodarczą w rozumieniu Prawa przedsiębiorców nie mają w świetle art. 4 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów statusu przedsiębiorcy, pomimo tego, że we współczesnych warunkach ekonomicznych działalność użyteczności publicznej, w tym działalność w zakresie komunikacji elektronicznej, jest jak najbardziej typową działalnością gospodarczą[45].

Stąd też należałoby postulować nadanie przepisowi art. 4 pkt 1 lit. a) ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz w ślad za tym przepisowi art. 61 pkt 1 Projektu następującego brzmienia: „osobę fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze użyteczności publicznej, w tym niebędące działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców”.

7. [Niewłaściwe usytuowanie w Projekcie przepisu art. 173 o nadużyciu telekomunikacyjnym] Przepis art. 173 Projektu jest w ramach tego projektowanego aktu prawnego zamieszczony w niewłaściwym miejscu. Autorzy Projektu zamieścili jego art. 173 w dziale III Projektu zatytułowanym: „Dostęp telekomunikacyjny”, a w jego ramach w rozdziale 1 tego działu zatytułowanym: „Zasady zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego”. Tymczasem uwzględniając legalną definicję nadużycia telekomunikacyjnego z art. 2 pkt 26 Projektu oraz konkretne przejawy nadużyć telekomunikacyjnych wyspecyfikowane w art. 173 Projektu należy stwierdzić, że nadużycia telekomunikacyjne nie występują przy zapewnianiu dostępu telekomunikacyjnego, a w każdym razie istota nadużyć telekomunikacyjnych nie wiąże się technicznie lub technologicznie z samym dostępem telekomunikacyjnym jako takim, ale nadużycia te występują w związku ze świadczeniem lub korzystaniem z usługi telekomunikacyjnej lub urządzeń telekomunikacyjnych. Biorąc to pod uwagę należałoby postulować zamieszczenie obecnego art. 173 Projektu o nadużyciu telekomunikacyjnym w zupełnie innej grupie przepisów Projektu, np. w przepisach początkowych Projektu mówiących o obowiązkach przedsiębiorców telekomunikacyjnych lub w przepisach o świadczeniu usług komunikacji elektronicznej (np. w dziale VII Projektu).

8. [Niejasna przesłanka połączenia spraw przez sąd] Przepis art. 196 ust. 3 Projektu bardzo niejasno określa przesłanki połączenia przez sąd (tzn. przez Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów; dalej: „SOKiK”) oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia. Takie połączenie ma następować obligatoryjnie, jeżeli sprawy te „mogły być objęte jednym środkiem odwoławczym, ponieważ dotyczą tej samej decyzji obszarowej”. W szczególności, nie wiadomo jaką rolę ma odgrywać w tym przepisie wyraz „ponieważ” (który zresztą w aktach normatywnych zazwyczaj nie występuje): czy funktora koniunkcji czy też funktora implikacji wyjaśniającej (determinującej) skutek prawny drugiej ze wskazanych przesłanek. W praktyce zatem nie wiadomo, czy dla powstania prawnego obowiązku SOKiK-u połączenia oddzielnych spraw do ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia wystarczające będzie to, że wchodzące w grę i zawisłe przed tym sądem oddzielne sprawy „dotyczą tej samej decyzji obszarowej” (bo wówczas już eo ipso mogą być one objęte jednym środkiem odwoławczym), czy też, alternatywnie, SOKiK powinien w tym przypadku osobno badać, czy dane wchodzące w grę oddzielne sprawy dotyczą tej samej decyzji obszarowej oraz czy sprawy te mogły być objęte jednym środkiem odwoławczym, aczkolwiek przepisy art. 196 Projektu nie wskazują jakichkolwiek kryteriów dokonywania przez SOKiK takiej oceny (tzn. oceny możności objęcia tych spraw jednym środkiem odwoławczym). Wydaje się, że de lege ferenda dla SOKiK wystarczający powinien być w tym zakresie sam fakt, że poszczególne zawisłe przed nim sprawy dotyczą tej samej decyzji obszarowej Prezesa UKE, co – uwzględniając istotę takich decyzji (zob. art. 191-196 Projektu) – pozwoli SOKiK-owi na łączne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie spraw, które dotyczą w istocie jednego określonego obszaru geograficznego oraz jednej decyzji administracyjnej Prezesa UKE regulującej dany obszar.

9. [Niejasna rola analizy rynku z art. 197 Projektu] Przepisy art. 197 Projektu nie określają jasno celów analizy rynku w zakresie produktów lub usług komunikacji elektronicznej, o której jest mowa w tych przepisach, a także roli tej analizy w całej sekwencji działań Prezesa UKE ukierunkowanych na regulowanie rynków komunikacji elektronicznej. Art. 197 ust. 1 Projektu stanowi, że „Prezes UKE przeprowadza analizę rynku w zakresie produktów lub usług komunikacji elektronicznej”. Z kolei art. 199 ust. 1 Projektu stanowi, że po przeprowadzeniu tej analizy Prezes UKE przeprowadza (jedno) postępowanie mające realizować kilka celów: (1) określenie rynku właściwego, (2) ustalenie, czy na rynku właściwym występuje przedsiębiorca komunikacji elektronicznej o znaczącej pozycji rynkowej; (3) wyznaczenie przedsiębiorcy komunikacji elektronicznej o znaczącej pozycji rynkowej, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja oraz nałożenie na tego przedsiębiorcę obowiązków regulacyjnych; (4) utrzymanie, zmiana albo uchylenie obowiązków regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorcę komunikacji elektronicznej o znaczącej pozycji rynkowej przed przeprowadzeniem analizy rynku. Wynika z tego, że Prezes UKE najpierw musi przeprowadzić analizę nie w ramach postępowania administracyjnego z art. 199 Projektu, lecz w ramach swoistego postępowania badawczego i analitycznego z art. 197 Projektu, a dopiero potem ma w oparciu o wyniki tej analizy wszcząć jedno postępowanie administracyjne mające realizować kilka równoległych celów.

Tymczasem przepisy dyrektywy 2018/1972 nie przewidują bynajmniej osobnego stadium analizy rynku, takiej, o której jest mowa w art. 197 Projektu. Na gruncie dyrektywy 2018/1972 sekwencja działań krajowych organów regulacyjnych przy regulowaniu rynków jest taka, że organy te najpierw mają określić i zdefiniować rynki właściwe w sektorze łączności elektronicznej (art. 64 dyrektywy 2018/1972), a następnie mają dokonać analizy tych rynków, przy czym analiza ta ma swój bardzo konkretny i precyzyjny cel: jest nim mianowicie ustalenie, czy dany rynek właściwy określony zgodnie z art. 64 dyrektywy 2018/1972 jest tego rodzaju, że uzasadnia nałożenie obowiązków regulacyjnych określonych w tej dyrektywie – zob. art. 67 ust. 1 dyrektywy 2018/1972. Przy czym w ramach analizy rynku z art. 67 ust. 1 dyrektywy 2018/1972 krajowy organ regulacyjny ma zbadać występowanie na tym rynku trzech kryteriów dotyczących struktury i konkurencyjności tego rynku[46], a dokonując tego badania uwzględnia dodatkowo elementy określone w art. 67 ust. 2 dyrektywy 2018/1972.

Tymczasem te elementy, które zgodnie z art. 67 ust. 2 dyrektywy 2018/1972 krajowy organ regulacyjny ma uwzględnić przy analizie rynku na potrzeby stwierdzenia, czy dany rynek właściwy określony zgodnie z art. 64 dyrektywy 2018/1972 jest tego rodzaju, że uzasadnia nałożenie obowiązków regulacyjnych określonych w tej dyrektywie, są w Projekcie wskazane jako elementy analizy określonej w art. 197 Projektu (zob. art. 200 Projektu), czyli są elementami analizy bardzo wstępnej, formalnie poprzedzającej samo zdefiniowanie i określenie rynków właściwych. Powyższe rozwiązanie legislacyjne potwierdza, że w Projekcie wyodrębnienie stadium analizy rynku w art. 197 Projektu jest niezgodne z dyrektywą 2018/1972 oraz niezasadne merytorycznie. Elementy wskazane w art. 200 Projektu (tzn. zmiany sytuacji rynkowej, wszelkie istotne źródła presji konkurencji, inne rodzaje regulacji i środki wprowadzone oraz wpływające na rynek właściwy, obowiązki regulacyjne nałożone na innych rynkach właściwych) powinny być raczej uwzględniane przez Prezesa UKE w ramach postępowania administracyjnego przewidzianego w art. 199 Projektu, czyli w ramach postępowania, w którym określa się rynek, ustala się występowanie przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz nakłada się, znosi lub modyfikuje obowiązki regulacyjne, gdyż tego właśnie wymaga art. 67 ust. 2 dyrektywy 2018/1972. Elementów tych nie należy natomiast przenosić do analizy z art. 197 Projektu.

10. [Brak zdefiniowania przesłanki „skutecznej konkurencji” w art. 199 ust. 1 pkt 3 Projektu oraz przypisanie tej przesłance niewłaściwej roli] W przepisie art. 199 ust. 1 pkt 3 Projektu, ani też w żadnym innym przepisie Projektu, nie wyjaśniono znaczenia przesłanki „skutecznej konkurencji”, a ponadto przypisano tej przesłance rolę, której w dyrektywie 2018/1972 ona nie odgrywa. W poprzednio obowiązującej dyrektywie 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa) było wyraźnie postanowione, że na danym rynku właściwym wówczas brak jest skutecznej konkurencji, gdy na rynku tym działa jedno lub więcej przedsiębiorstw o znaczącej pozycji rynkowej (pkt 27 preambuły do dyrektywy ramowej). Stwierdzenie przez krajowy organ regulacyjny braku lub występowania na danym rynku skutecznej konkurencji w tym właśnie rozumieniu było normatywną przesłanką podejmowania przez ten organ określonych działań regulacyjnych (zob. art. 16 ust. 2-4 dyrektywy ramowej).

Tymczasem w dyrektywie 2018/1972 przesłanka „skutecznej konkurencji” jest unormowana zupełnie inaczej niż w dyrektywie ramowej, a mianowicie nie jest ona zdefiniowana tak samo jak w dyrektywie ramowej oraz nie odgrywa dla krajowych organów regulacyjnych tej samej roli prawnej, która była jej przypisana przez uchyloną dyrektywę ramową. W dyrektywie 2018/1972 pojęcie „skutecznej konkurencji” w ogóle nie jest normatywnie zdefiniowane i odgrywa tam rolę przesłanki, która najpierw jest uwzględniana przez krajowy organ regulacyjny w ramach badania, czy rynek właściwy określony zgodnie z art. 64 dyrektywy 2018/1972 jest tego rodzaju, że uzasadnia nałożenie obowiązków regulacyjnych określonych w tej dyrektywie (zob. art. 67 ust. 1 akapit 2 lit. b) dyrektywy 2018/1972), a następnie przesłanka ta – aczkolwiek nie w ogólnej postaci „skutecznej konkurencji”, ale raczej w postaci bardziej skonkretyzowanej jako „skuteczna konkurencja dla użytkowników końcowych” – jest dla krajowego organu regulacyjnego przesłanką nałożenia na przedsiębiorstwo odpowiednich szczególnych obowiązków regulacyjnych (zob. art. 67 ust. 4 zd. 2 dyrektywy 2018/1972).

Natomiast w Projekcie omawiane w tym miejscu i niezdefiniowane w Projekcie pojęcie „skutecznej konkurencji” odgrywa zupełnie inną rolę niż w dyrektywie 2018/1972, a mianowicie jest to przesłanka wyznaczenia przez Prezesa UKE przedsiębiorcy komunikacji elektronicznej o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców komunikacji elektronicznej zajmujących kolektywną pozycję znaczącą. W tym kontekście art. 199 ust. 1 pkt 3 Projektu stanowi, że Prezes UKE przeprowadza postępowanie w celu „wyznaczenia przedsiębiorcy komunikacji elektronicznej o znaczącej pozycji rynkowej lub przedsiębiorców komunikacji elektronicznej zajmujących kolektywną pozycję znaczącą, w przypadku stwierdzenia, że na rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja”. O ile zatem w powołanym przepisie Projektu przyjęto, że brak skutecznej konkurencji jest przesłanką wyznaczenia przez Prezesa UKE przedsiębiorcy o pozycji znaczącej, o tyle w dyrektywie 2018/1972 brak skutecznej konkurencji jest jednym z elementów analizy rynku w ramach trzech kryteriów z art. 67 ust. 1 dyrektywy 2018/1972, a ponadto ów brak skutecznej konkurencji (i to nie brak skutecznej konkurencji w ogóle, ale konkretnie: brak tej konkurencji dla użytkowników końcowych) jest przesłanką nałożenia na określone przedsiębiorstwa obowiązków regulacyjnych (art. 67 ust. 4 zd. 2 dyrektywy 2018/1972), a więc nie jest – tak jak w Projekcie – przesłanką wyznaczenia dominanta.

Przepis art. 199 ust. 1 pkt 3 Projektu jest przy tym nie tylko niezgodny z dyrektywą 2018/1972 (ze wskazanych wyżej powodów), ale jest również nielogiczny i sprzeczny z dalszymi przepisami Projektu, a to dlatego, że w myśl tych dalszych przepisów Projektu jeżeli na rynku występuje przedsiębiorca o znaczącej pozycji rynkowej, to Prezes UKE po prostu go wyznacza (zob. art. 202 pkt 2 Projektu), a nie czyni tego dopiero wtedy, gdy na rynku nie ma skutecznej konkurencji, jak o tym stanowi art. 199 ust. 1 pkt 3 Projektu. Występuje więc istotna sprzeczność treściowa pomiędzy art. 199 ust. 1 pkt 3 i art. 202 pkt 2 Projektu.

Ponadto cele postępowania określone w art. 199 ust. 1 Projektu niedokładnie odzwierciedlają cele postępowań krajowych organów regulacyjnych, tak jak te cele ustalono w art. 67 dyrektywy 2018/1972, gdzie zasadniczym celem analizy rynku, po wyznaczeniu tego rynku przez krajowy organ regulacyjny, jest ustalenie „czy rynek właściwy określony zgodnie z art. 64 ust. 3 jest tego rodzaju, że uzasadnia nałożenie obowiązków regulacyjnych określonych w niniejszej dyrektywie” (art. 67 ust. 1 zd. 1 dyrektywy). Następnie zaś dyrektywa 2018/1972 zawiera określone kryteria precyzujące to, kiedy dany rynek jest tego właśnie rodzaju i co należy uwzględniać w ramach tej analizy (zob. art. 67 ust. 1 akapit 2 i ust. 2 dyrektywy 2018/1972). De lege ferenda tak też powinno to być unormowane w Projekcie, a niestety obecnie nie jest, bo w Projekcie nie wskazano głównego (zasadniczego) celu analizy rynku w ramach postępowania z art. 199 Projektu, tak jak to uczyniono w art. 67 ust. 1 zd. 1 dyrektywy 2018/1972. W art. 199 Projektu wskazano wiele różnych celów, które co prawda występują w dyrektywie 2018/1972, ale w nieco innej roli (jak to ma miejsce w omówionym już przypadku przesłanki „skutecznej konkurencji”), a ponadto cele określone w art. 199 Projektu nie uwzględniają ich hierarchii ustalonej w dyrektywie 2018/1972.

Generalnie zatem Rada Legislacyjna postuluje dokonanie modyfikacji treściowej przepisów art. 197-202 Projektu, tak aby przewidziana tam sekwencja działań Prezesa UKE w zakresie regulacji rynków była zgodna pod względem ich celów, kolejności oraz treści z odnośnymi przepisami dyrektywy 2018/1972.

11. [Nieprecyzyjne stwierdzenie „[r]ynek właściwy może podlegać regulacji” z art. 199 ust. 2 Projektu] W art. 199 ust. 2 Projektu zamieszczone zostało nieprecyzyjne stwierdzenie mówiące o tym, że w razie zaistnienia wskazanych tam okoliczności „[r]ynek właściwy może podlegać regulacji”. Z zestawienia przesłanek wskazanych w art. 199 ust. 2 Projektu z odnośnymi przepisami dyrektywy 2018/1972 wynika, że przesłanki wskazane w art. 199 ust. 2 Projektu mają być w swoim założeniu okolicznościami warunkującymi uznanie przez krajowy organ regulacyjny, że dany rynek właściwy – uprzednio zdefiniowany i określony przez ten organ zgodnie z art. 64 dyrektywy 2018/1972 – jest tego rodzaju, że uzasadnia nałożenie przez krajowy organ regulacyjny na przedsiębiorstwo komunikacji elektronicznej obowiązków regulacyjnych określonych w dyrektywie 2018/1972 (zob. art. 67 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2018/1972). Uwzględniając zatem treść art. 67 ust. 1 akapit 2 dyrektywy 2018/1972 należałoby de lege ferenda nadać przepisowi art. 199 ust. 2 Projektu następujące brzmienie: „Prezes UKE może nałożyć na przedsiębiorcę komunikacji elektronicznej o znaczącej pozycji rynkowej lub na przedsiębiorców komunikacji elektronicznej zajmujących kolektywną pozycję znaczącą obowiązki regulacyjne lub może utrzymać lub zmienić takie obowiązki, gdy spełnione są łącznie następujące kryteria: (…)”.

12. [Brak wskazania trybu zawarcia umowy inwestycyjnej w art. 252 Projektu] W przepisach art. 252 Projektu nie wskazano trybu zawarcia przez Prezesa UKE z przedsiębiorcą komunikacji elektronicznej przewidzianej tam umowy inwestycyjnej. W efekcie nie wiadomo zatem, czy umowa ta będzie musiała być zawierana przez Prezesa UKE na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych[47] lub ewentualnie na podstawie przepisów ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi[48] (w razie gdy spełnione są przesłanki jej zastosowania), czy też, alternatywnie, przepisy art. 252 Projektu, z uwagi na unormowane tam niektóre szczegółowe aspekty procedury zawarcia takiej umowy (np. obowiązek udostępnienia przez Prezesa na stronie podmiotowej BIP UKE komunikatu o zamiarze zawarcia umowy inwestycyjnej – art. 252 ust. 2 Projektu), należy traktować jako przepisy lex specialis, które eo ipso wyłączają stosowanie szczególnych procedur zamówieniowych przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych i w ustawie o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi.

Prawna dopuszczalność zawierania przez Prezesa UKE umów inwestycyjnych z przedsiębiorcami komunikacji elektronicznej jest generalnie bardzo dobrym rozwiązaniem prawnym, stanowiącym przejaw realizacji postulatów już od dawna zgłaszanych w doktrynie, aby wyposażyć organy regulacyjne w Polsce w cywilnoprawne (umowne) instrumenty ingerencji w rynek[49]. Nieodzowne wydaje się wszakże wyraźne przesądzenie o wymaganym trybie zawarcia umowy inwestycyjnej.

13. [Brak doprecyzowania przedmiotu strukturalnego rozdziału w art. 406 Projektu] W art. 406 Projektu nie doprecyzowano, że wymagany przez ten przepis strukturalny rozdział funkcji związanych z wykonywaniem przez organ administracji publicznej jego zadań i uprawnień właścicielskich wobec przedsiębiorcy komunikacji elektronicznej powinien się aktualizować i być realizowany tylko w takim zakresie, w jakim dany organ wykonuje równocześnie funkcje regulacyjne określone w dyrektywie 2018/1972. Z literalnego brzmienia art. 406 Projektu wynika, że organ administracji publicznej zawsze (w każdym przypadku) powinien zapewniać strukturalny rozdział funkcji związanych z wykonywaniem przezeń zadań i uprawnień właścicielskich wobec przedsiębiorcy komunikacji elektronicznej[50], podczas gdy będący w tym przypadku unijnym wzorcem odniesienia art. 6 ust. 1 zd. 2 dyrektywy 2018/1972 nie wymaga strukturalnego rozdziału funkcji właścicielskich lub kontrolnych zawsze, lecz jedynie w zakresie, w jakim dany organ państwowy wykonuje jednocześnie wobec danego przedsiębiorcy komunikacji elektronicznej funkcje regulacyjne.

14. [Zbyt wąskie ujęcie właściwości odnośnych organów w art. 407 i art. 408 Projektu] W przepisach art. 407 ust. 1 i 2 oraz art. 408 ust. 1 Projektu nastąpiło zbyt wąskie ujęcie właściwości odnośnych organów, tj. Prezesa UKE i ministra właściwego do spraw informatyzacji, jako organów właściwych tylko w „sprawach telekomunikacji” (art. 407 ust. 1 i 2 Projektu) lub w „dziedzinie rynku usług telekomunikacyjnych” (art. 408 ust. 1 Projektu). Takie wąskie ujęcie jest w oczywisty sposób niezgodne z art. 5 dyrektywy 2018/1972, z tytułem działu VIII i rozdziału 1 Projektu oraz jest sprzeczne z celami Projektu. Organy administracji publicznej wskazane w art. 407 i art. 408 Projektu powinny być de lege ferenda właściwe „w sprawach komunikacji elektronicznej” oraz w „dziedzinie rynku usług komunikacji elektronicznej”. Twórcy Projektu w jego art. 1 pkt 1 najpierw sami niepotrzebnie przyjęli węższą koncepcję „działalności telekomunikacyjnej”, niepokrywającą się całkowicie z zakresem pojęcia „komunikacja elektroniczna” (co zresztą było już wyżej przedmiotem krytyki ze strony Rady Legislacyjnej w punkcie II.2 niniejszej opinii), a następnie uczynili Prezesa UKE i ministra właściwego do spraw informatyzacji organami właściwymi jedynie w sprawach tej węziej rozumianej telekomunikacji lub rynku usług telekomunikacyjnych, zamiast rozciągnąć właściwość tych organów na cały sektor komunikacji elektronicznej, jak to zresztą wynika z innych przepisów Projektu oraz jak to nakazuje dyrektywa 2018/1972 (chyba że wbrew stypulacji z art. 1 pkt 1 Projektu jego autorzy zakładają, że działalność telekomunikacyjna i telekomunikacja są pojęciami szerokimi, obejmującymi również świadczenie publicznie dostępnych usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów).

15. [Niewłaściwe wskazanie decyzji Prezesa UKE podlegających zaskarżeniu do sądu] W przepisie art. 435 ust. 2 pkt 1 Projektu niewłaściwie wskazano (błędnie określono) decyzje Prezesa UKE podlegające zaskarżeniu do SOKiK. Przepis art. 435 ust. 2 pkt 1 Projektu stanowi, że odwołanie do SOKiK przysługuje od decyzji „o której mowa w art. 202 ust. 1 o ustaleniu znaczącej pozycji rynkowej”. Jednakże w art. 202 Projektu nie występuje jednostka redakcyjna w postaci ustępu 1, lecz występują tam dwa punkty: 1 i 2. Jeżeli przyjąć, że w art. 435 ust. 2 pkt 1 Projektu zaszła zwykła omyłka pisarska i że w charakterze przepisu, do którego następuje odesłanie powinien być tam wskazany art. 202 pkt 1 Projektu, to w takim układzie na podstawie art. 435 ust. 2 pkt 1 Projektu w zw. z art. 202 pkt 1 Projektu zaskarżeniu do SOKiK podlegałaby decyzja Prezesa UKE w takim zakresie, w jakim określa ona rynek właściwy w sposób określony w art. 199 ust. 1 pkt 1 Projektu, gdyż właśnie o takiej decyzji jest explicite mowa w art. 202 pkt 1 Projektu. To zaś z kolei byłoby niezgodne ze stwierdzeniem zamieszczonym w art. 435 ust. 2 pkt 1 Projektu i explicite mówiącym o tym, że zaskarżeniu do SOKiK podlega decyzja „o ustaleniu znaczącej pozycji rynkowej”, czyli w istocie zaskarżeniu podlega decyzja Prezesa UKE w zakresie, o którym jest mowa w art. 202 pkt 2 Projektu, nie zaś decyzja Prezesa UKE w zakresie określenia rynku właściwego, o czym jest mowa w art. 202 pkt 1 Projektu.

Należy uznać, że de lege ferenda na podstawie art. 435 ust. 2 pkt 1 Projektu zaskarżeniu do SOKiK powinna podlegać decyzja Prezesa UKE w pełnym zakresie, o którym jest mowa w art. 202 Projektu, a więc zarówno w zakresie określenia rynku właściwego (pkt 1), jak też w zakresie wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej oraz w zakresie nałożenia, utrzymania, zmiany lub uchylenia obowiązków regulacyjnych (pkt 2). Byłoby to zasadne chociażby dlatego, że decyzje Prezesa UKE wydawane na podstawie art. 202 Projektu są wydawane w sytuacji, gdy na danym rynku występuje przedsiębiorca komunikacji elektronicznej o znaczącej pozycji rynkowej, a więc gdy istnieje przedsiębiorca bezpośrednio zainteresowany kwestionowaniem dotyczących go istotnych rozstrzygnięć regulacyjnych.

W tym miejscu warto byłoby skonfrontować zakres zaskarżenia do SOKiK decyzji Prezesa UKE wynikający z art. 435 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 202 Projektu z zakresem zaskarżenia decyzji Prezesa UKE wynikającym z art. 435 ust. 2 pkt 6 lit. g) w zw. z art. 201 ust. 1 Projektu. Otóż z treści przepisu art. 435 ust. 2 pkt 6 lit. g) Projektu jednoznacznie wynika, że na tej podstawie można zaskarżyć do SOKiK decyzję Prezesa UKE wydawaną na podstawie art. 201 ust. 1 Projektu w pełnym zakresie, czyli w zakresie określenia rynku, stwierdzenia występowania na rynku skutecznej konkurencji i braku konieczności utrzymywania obowiązków regulacyjnych. Skoro na podstawie art. 435 ust. 2 pkt 6 lit. g) Projektu w zw. z art. 201 ust. 1 Projektu przedsiębiorca może zaskarżyć do SOKiK w pełnym zakresie decyzje Prezesa UKE wydawane na konkurencyjnym rynku, to tym bardziej przedsiębiorca powinien być uprawniony do zaskarżania do SOKiK decyzji Prezesa UKE w pełnym zakresie wydawanych na niekonkurencyjnym rynku, gdzie nakłada się na przedsiębiorców określone obowiązki regulacyjne.

W związku z powyższym należałoby nadać przepisowi art. 435 ust. 2 pkt 1 Projektu następujące brzmienie: „Odwołanie do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów przysługuje od decyzji: 1) o której mowa w art. 202;”.

16. [Niezgodność art. 435 ust. 6 Projektu z unijnym prawem podstawowym do skutecznej kontroli sądowej] Przepis art. 435 ust. 6 Projektu, w zakresie, w jakim wyłącza on dopuszczalność zaskarżania zażaleniem postanowień organów, które w postępowaniu administracyjnym współdziałają z Prezesem UKE, może prowadzić do naruszenia unijnego prawa podstawowego do skutecznej kontroli sądowej przewidzianego w art. 47 Karty Praw Podstawowych UE (dalej: „Karta”). Art. 435 ust. 6 Projektu stanowi, że „Na postanowienie wydane w trybie art. 106 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego przez organ współdziałający z Prezesem UKE, zażalenie nie przysługuje.”.

Brak prawnej dopuszczalności złożenia zażalenia na postanowienia organu współdziałającego z Prezesem UKE, w zakresie, w jakim Prezes UKE stosuje prawo UE (a czyni to na podstawie Projektu w bardzo masywnym zakresie, zwłaszcza w zakresie regulacji rynków), wówczas będzie prowadził do niezgodności z art. 47 Karty, jeżeli SOKiK lub sąd administracyjny kontrolujący decyzje Prezesa UKE nie będzie kontrolował legalności tego postanowienia organu współdziałającego oraz zasadności zawartych w nim ustaleń, kwalifikacji prawnych, interpretacji oraz czy nie będzie weryfikował, czy postanowienie to jest oparte na dowodach uzyskanych zgodnie z prawem. Takie właśnie szerokie badanie sądowe jest nakazane sądom krajowym na podstawie art. 47 Karty. Wyraźnie o tym przesądził Trybunał Sprawiedliwości UE (dalej: „TSUE”) w wyroku w sprawie Glencore. Z wyroku tego wynika, że sąd krajowy kontrolujący legalność lub celowość decyzji administracyjnej organu administracji – wydanej w zakresie stosowania prawa UE – powinien badać nie tylko tę decyzję, ale również wszelkie ustalenia, kwalifikacje prawne lub rozstrzygnięcia (decyzje), na których ta decyzja jest oparta i które zostały pozyskane przez dany organ administracji z innego powiązanego postępowania administracyjnego[51]. Ewentualne nieprawidłowości w materiałach z powiązanego postępowania administracyjnego (np. niezgodność z prawem rozstrzygnięcia podjętego przez organ współdziałający) muszą powodować uchylenie przez sąd krajowy decyzji głównej, o ile bez tych materiałów wspomniana decyzja nie ma podstawy prawnej, podobnie jak do takiego uchylenia decyzji przez sąd musi dochodzić, gdy dany sąd krajowy nie dysponuje prawnymi możliwościami badania materiałów uzyskanych przez organ administracji z innego (powiązanego) postępowania administracyjnego[52]. Rozwiązanie przewidziane w art. 435 ust. 6 Projektu doprowadzi do tego, że postanowienie organu współdziałającego nie będzie mogło być osobno badane przez SOKiK lub przez sąd administracyjny (skoro postanowienia tego nie można zaskarżyć zażaleniem na drodze administracyjnej), a przy tym nie wiadomo, czy takie postanowienie organu współdziałającego będzie rzeczywiście badane przez SOKiK lub sąd administracyjny w ramach kontroli legalności głównej decyzji Prezesa UKE, tak jak wymaga tego TSUE.

De lege ferenda należy zatem albo dać stronom postępowań administracyjnych przed Prezesem UKE możliwość wnoszenia zażaleń na postanowienia organu współdziałającego, tak aby móc następnie poddawać te postanowienia osobnej sądowej kontroli, albo też należy wyraźnie przewidzieć konieczność dokonywania kontroli tych postanowień organu współdziałającego przez SOKiK lub sąd administracyjny kontrolujący decyzję Prezesa UKE.

17. [Uwagi do przepisów karnych z art. 439 Projektu] Pewnych korekt wymagają przepisy karne z art. 439 Projektu.

Po pierwsze, rozpiętość sankcji grożącej za wykroczenia określone w art. 439 ust. 
1 i ust. 2 Projektu należy określić z wykorzystaniem zwrotu „od … do …” („podlega  karze grzywny od 500 złotych do 5 000 złotych”).

Po drugie, czyn zabroniony z art. 439 ust. 3 Projektu (tzn. używanie bez wymaganego pozwolenia urządzenia radiowego nadawczego lub nadawczo-odbiorczego) jest typem kwalifikowanym (ze względu na uporczywość działania sprawcy) w stosunku do czynu z art. 439 ust. 1 Projektu i logiczne z nim powiązanym. Natomiast w art. 439 ust. 2 Projektu zostały określone znamiona wykroczenia wprowadzającego odpowiedzialność za zachowania, których opis (uniemożliwianie dostępu do materiałów, dokumentów, danych urządzeń i aparatury, o których mowa w art. 419 ust. 4 Projektu) nie wykazuje związku z pozostałymi dwoma typami z ust. 1 i ust. 3. W związku z tym należy postulować zamienienie obu przepisów (tzn. ust. 2 i ust. 3) miejscami w ramach art. 439 Projektu.

Po trzecie, sprawca czynu zabronionego umiejscowionego obecnie w art. 439 ust. 3 art. Projektu podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 
2. Ze względu na grożącą sankcję w postaci kary ograniczenia wolności i 
kary pozbawienia wolności, bez wątpienia jest to typ rodzajowy  przestępstwa. Oczywistym błędem jest więc wprowadzenie w art. 439 ust. 6 Projektu reguły, zgodnie z którą orzekanie w sprawach o takie czyny następuje w trybie przepisów ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia.

 

III. Konkluzje

 

Rada Legislacyjna pozytywnie opiniuje Projekt i rekomenduje go do dalszych prac prawodawczych. Projekt ma na celu wdrożenie w polskim porządku prawnym przepisów dyrektywy 2018/1972 i ponieważ termin tej implementacji już upłynął (co nastąpiło w dniu 21 grudnia 2020 r.), już choćby z tego względu Projekt powinien zostać poddany sprawnie i szybko przebiegającej procedurze legislacyjnej. Projekt będzie kompleksowo regulował polski sektor komunikacji elektronicznej oraz niezbędne współdziałanie polskich organów właściwych w tych sprawach z ich odpowiednikami w innych państwach członkowskich UE oraz z Komisją Europejską. Projekt dobrze odpowiada na główne wyzwania technologiczne, ekonomiczne i społeczne, jakich doświadcza obecnie sektor komunikacji elektronicznej oraz tworzy kompleksowe ramy prawne dla dalszego rozwoju tego sektora, łącznie z promowaniem inwestowania w infrastrukturę telekomunikacyjną oraz w rozwój społeczeństwa informacyjnego. Można mieć uzasadnioną nadzieję, że Projekt spełni oczekiwania pokładane w tym przyszłym akcie prawnym przez uczestników sektora komunikacji elektronicznej.

Równocześnie Rada Legislacyjna zidentyfikowała w Projekcie cały szereg usterek o charakterze merytorycznym, systemowym i techniczno-legislacyjnym oraz wnosi w związku z tym o ich wyeliminowanie w rządowym procesie legislacyjnym, zgodnie z postulatami zgłoszonymi w niniejszej opinii.

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez prof. dra hab. Marka Szydło Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 10 marca 2021 r.