Rada Legislacyjna

   Rada Legislacyjna                                                                                               2021-07-02

przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-14/21

 

(Minister Rodziny i Polityki Społecznej)

                                                                      Opinia o projekcie ustawy o ekonomii społecznej

 

 

I. Uwagi ogólne

 

1. [Ogólna charakterystyka treści opiniowanego projektu ustawy]

 

1.1. Projekt ustawy o ekonomii społecznej^[1] (dalej: „Projekt”) – przedłożony do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej na wniosek Prezesa Rządowego Centrum Legislacji – ma na celu aktywne włączenie społeczne osób zagrożonych wykluczeniem, w szczególności: bezrobotnych, czy też osób niepełnosprawnych. Cel ten, zdaniem Projektodawcy, powinien być osiągnięty przez:

a) tworzenie wysokiej jakości stabilnych miejsc pracy;

b) zwiększenie zatrudnienia wśród osób zagrożonych wykluczeniem społecznym;

c) wpływ na społeczności lokalne dzięki świadczeniu na ich rzecz usług społecznych.

Projekt stanowi realizację postulatów trzech programów rządowych: Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju[2], Krajowego Programu Rozwoju Ekonomii Społecznej do 2023 r.[3], Programu Dostępność Plus[4].

 

1.2. Podstawowe definicje, instrumenty wsparcia, rozwiązania organizacyjne przyjęte w Projekcie wynikają także z doświadczeń realizacji działań współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej.

            W art. 1 Projektu wskazano, że ustawa reguluje:

1. organizację i zasady funkcjonowania przedsiębiorstw społecznych;
2. zasady realizacji usług społecznych przez podmioty ekonomii społecznej;
3. zasady i formy wspierania podmiotów ekonomii społecznej przez organy administracji publicznej.

Systematyka przyjęta w Projekcie odpowiada treści art. 1 Projektu, zawierając cztery działy o następujących tytułach: Przepisy ogólne, Przedsiębiorstwo społeczne, Realizacja usług społecznych, Wsparcie rozwoju ekonomii społecznej przez władze publiczne, Przepisy zmieniające, dostosowujące, przejściowe i końcowe.

            Dwa działy zostały podzielone na rozdziały. Układ treści przedstawia się następująco:

Dział II Przedsiębiorstwo społeczne dzieli się na rozdziały:

1. Organizacja i zasady działania przedsiębiorstwa społecznego;
2. Zasady uzyskiwania i utraty statusu przedsiębiorstwa społecznego oraz nadzór nad przedsiębiorstwem społecznym;
3. Instrumenty wsparcia przedsiębiorstwa społecznego.

Dział III Realizacja usług społecznych dzieli się na rozdziały:

1. Realizacja usług społecznych;
2. Zlecanie usług społecznych w trybie negocjacyjnym;
3. Partnerstwo publiczno-społeczne.

Przyjęta w Projekcie systematyka, wyjaśnienie przedmiotu regulacji w art. 1 Projektu każe zadać pytanie o prawidłowość w sformułowaniu tytułu ustawy. Zgodnie z Zasadami techniki prawodawczej[5] (§ 18 ust. 1) przedmiot ustawy określa się najzwięźlej, określając przedmiot, jednakże w sposób adekwatnie informujący o jej treści. Tytuł wskazujący na ekonomię społeczną jest niewątpliwie zwięzły. Można jednak podnieść wątpliwość, czy adekwatnie informuje o treści ustawy. W Projekcie nie zawarto definicji ekonomii społecznej, a jedynie wymieniono podmioty ekonomii społecznej. Ponadto, w uzasadnieniu wskazano, że „ekonomia społeczna to pojęcie o szerokim zakresie znaczeniowym”. Uznano zatem, że „definiowanie w ustawie tak szerokiego pojęcia odnoszącego się do bardzo różnorodnych form społecznej działalności nie jest konieczne”. Wyrażając aprobatę dla poglądu o braku potrzeby definiowania ekonomii społecznej, należy powziąć wątpliwość co do tytułu wskazującego na pojęcie niezdefiniowane, szerokie i niedostatecznie wyjaśniające treść ustawy. Zapewne Projektodawca zmierzał do możliwie lapidarnego sformułowania tytułu. Wydaje się jednak, że bardziej prawidłowym byłoby takie sformułowanie tytułu ustawy, które precyzyjniej odnosiłoby się do jej treści.

 

1.3. W Projekcie przewiduje się dokonanie zmian w następujących aktach prawnych:

1) ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych[6];

2) ustawie o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych[7];

3) ustawie o działalności pożytku publicznego i wolontariacie[8];

4) ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy[9];

5) ustawie o przeciwdziałaniu narkomanii[10];

6) ustawie o spółdzielniach socjalnych[11];

7) ustawie o opłacie skarbowej[12];

8) ustawie o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3[13];

9) ustawie o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej[14];

10) ustawie o zdrowiu publicznym[15];

11) ustawie o realizowaniu usług społecznych przez centrum usług społecznych[16];

12) ustawie – Prawo zamówień publicznych[17];

Założeniem Projektodawcy jest wprowadzenie do systemu prawnego ogólnych regulacji prawnych, które mają dotyczyć podmiotów i sytuacji dookreślonych w ustawach szczególnych. Katalog zmian wskazany powyżej jest więc z jednej strony wyliczeniem ustaw dostosowywanych, z drugiej także nośnikiem informacji o aktach prawnych dotyczących materii regulowanej. Tym samym każe zadać pytanie podstawowe dotyczące Projektu. Mianowicie pytanie o konieczność uchwalenia nowego aktu prawnego. Być może, i z takiego założenia należałoby wyjść, wprowadzenie nowego aktu prawnego do systemu prawa nie jest konieczne. To pytanie jest na tyle zasadnicze, że odpowiedź na nie zostanie udzielona w podsumowaniu, po dokonaniu analizy przepisów Projektu. W tym miejscu należy jedynie podnieść tę wątpliwość. Ma ona bowiem także charakter metodologiczny z punktu widzenia dalszych rozważań.

 

2. [Kryteria oceny Projektu oraz ogólna ocena Projektu]

 

            2.1. Kryteria oceny Projektu są standardowe, a więc mające zastosowanie w odniesieniu do każdego nowego przedsięwzięcia legislacyjnego. Są nimi przede wszystkim zgodność z aktami wyższego rzędu a więc z Konstytucją i prawem UE, spójność z prawem już obowiązującym, spójność wewnętrzna, klarowność, zgodność z Zasadami techniki prawodawczej, prawidłowe wyjaśnienie niekiedy wątpliwych konstrukcji w uzasadnieniu.

            Ponadto, na pewne kryteria wskazał sam Projektodawca, powołując się na Strategię na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju oraz Krajowy Program Ekonomii Społecznej.

            Wreszcie pewne kryteria mogą zawierać opinie wyrażone na forum publicznym przez interesariuszy czy też poglądy formułowane w orzecznictwie oraz doktrynie.

 

2.2. Żaden z dokumentów planistycznych nie zawiera wyraźnych postulatów dotyczących treści projektowanej regulacji. Z natury rzeczy Strategia na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju zawiera jedynie kilka uwag dotyczących ekonomii społecznej. Diagnozę sytuacji na rynku usług społecznych, podmiotów ekonomii społecznej oraz propozycje rozwoju, a także jego wskaźniki, zawiera Krajowy Program Rozwoju Ekonomii Społecznej.

Zgodnie ze Strategią na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju należy rozpocząć prace legislacyjne związane z przygotowaniem projektu ustawy kompleksowo regulującej sferę ekonomii społecznej, w tym zasad udziału podmiotów ekonomii społecznej w realizacji zadań publicznych[18]. W Strategii zakłada się wzmocnienie sektora ekonomii społecznej, tam gdzie świadczy ona usługi na rzecz osób zagrożonych wykluczeniem społecznym[19] lub prowadzi do integracji lub reintegracji społecznej osób wykluczonych[20], a także prowadzi działania profilaktyczne w ochronie zdrowia[21]. Ponadto w Strategii zapowiedziano wsparcie dla „podmiotów ekonomii społecznej i solidarnej (spółdzielczej)” polegające na przygotowaniu „rozwiązań prawnych ułatwiających ich bieżącą działalność, a także premiowanie tych form działania w przypadku realizacji usług zlecanych przez administrację rządową i samorządową”. Zapowiedziano również przygotowanie mechanizmu zachęt podatkowych dla ich rozwoju oraz zwiększenia skali działalności[22].

W Krajowym Programie Rozwoju Ekonomii Społecznej postuluje się redefinicję podstawowych pojęć, a więc ekonomii społecznej i odróżnienie jej od ekonomii solidarnej. Zgodnie z tym postulatem ekonomię społeczną stanowi sfera aktywności obywatelskiej i społecznej, która przez działalność gospodarczą i działalność pożytku publicznego służy: integracji zawodowej i społecznej osób zagrożonych marginalizacją społeczną, tworzeniu miejsc pracy, świadczeniu usług społecznych użyteczności publicznej (na rzecz interesu ogólnego) oraz rozwojowi lokalnemu. Ekonomia solidarna powinna być rozumiana węziej. Byłaby więc częścią ekonomii społecznej. Jej podstawowym celem byłaby aktywizacja zawodowa i integracja społeczna, w tym reintegracja zawodowa i społeczna osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, oraz rehabilitacja społeczna i zawodowa osób niepełnosprawnych[23]. Pojęcia te stanowią punkt odniesienia dla definicji i rozstrzygnięć zawartych w Projekcie.

Istotną pomocą w zrozumieniu specyfiki ekonomii społecznej są wskazane w Krajowym Programie Rozwoju Ekonomii Społecznej zasady wyróżniające podmioty ekonomii społecznej. Są nimi:

- nadrzędność celów społecznych nad celami ekonomicznymi;

- autonomiczne zarządzanie i partycypacyjny proces decyzyjny;

- nadrzędność świadczenia usług dla członków, pracowników lub wspólnoty nad kategoriami bezwzględnego zysku;

- prowadzenie w sposób regularny działalności w oparciu o instrumenty ekonomiczne oraz ponoszeniu w związku z tą działalnością ryzyka ekonomicznego[24]. 

Również w tym przypadku, powyższa charakterystyka sektora ekonomii społecznej stanowi kryterium pomocne w ocenie rozwiązań przyjętych w Projekcie, zwłaszcza w odniesieniu do podmiotów ekonomii społecznej i pojęcia przedsiębiorstwa społecznego.

W opisie stanu ekonomii społecznej w Polsce, w Krajowym Programie Rozwoju Ekonomii Społecznej, wskazuje się, że w 2015 r. środki przeznaczone na zlecenia zadań w trybie ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie stanowiły 1,8 mld zł (0,9%) budżetów jednostek samorządu terytorialnego, co zdaniem autorów Programu jest zdecydowanie poniżej oczekiwań[25]. W sektorze ekonomii społecznej funkcjonuje 94 tys. podmiotów, zatrudniających ok. 345 tys. pracowników (2,3% zatrudnionych w Polsce), wytwarzających 1,2% produktu krajowego brutto (dane za 2015 r.)[26].

Zasadniczym celem Krajowego Programu Rozwoju Ekonomii Społecznej jest uczynienie podmiotów ekonomii społecznej i solidarnej ważnymi elementami aktywizacji i integracji społecznej osób zagrożonych wykluczeniem społecznym oraz dostarczycielami usług użyteczności publicznej i realizatorami zadań z zakresu rozwoju lokalnego w perspektywie roku 2023[27].

W Programie przedstawiono poniższe wskaźniki realizacji Programu, które należy wziąć pod uwagę przy ocenie rozwiązań przyjętych w Projekcie. Należą do nich:

- w roku 2023 jednostki samorządu terytorialnego powinny przeznaczać co najmniej 2% budżetu na zlecanie usług społecznych użyteczności publicznej i realizacji zadań publicznych w zakresie rozwoju lokalnego podmiotom ekonomii społecznej i solidarnej;

- zakłada się, że do 2023 r. powinno powstać 35 tys. nowych, wysokiej jakości miejsc pracy w przedsiębiorstwach społecznych dla osób zagrożonych wykluczeniem społecznym;

- do 2023 r. liczba podmiotów ekonomii społecznej i solidarnej prowadzących działalność gospodarczą lub odpłatną działalność pożytku publicznego powinna zwiększyć się o co najmniej 5 tys.

- do 2023 r. członkostwo osób młodych (16-34 lata) w podmiotach ekonomii społecznej i solidarnej powinno zwiększyć się do 28%[28].

Cele powyższe są, co oczywiste realizowane na różny sposób, a jednym z nich są proponowane regulacje Projektu.

 

            2.3. Opiniowany Projekt, mimo nie tak odległego czasowo opublikowania, zdążył już wzbudzić zainteresowanie wśród organizacji pozarządowych. Kolejne stanowiska i opinie prezentowane w dyskursie publicznym są na tyle liczne, że w tym miejscu nie ma potrzeby ich przywoływać, skoro będą również przedmiotem analizy przez Projektodawcę (o ile zostaną zgłoszone formalnie w ramach konsultacji społecznych). W tym miejscu należy jedynie stwierdzić, że były one brane pod uwagę przy przygotowaniu niniejszej opinii. Do zwłaszcza interesujących należą uwagi wyrażone w apelu spółdzielni socjalnych, przedsiębiorstw społecznych w sprawie projektu ustawy o ekonomii społecznej, przygotowanym przez Ogólnopolski Związek Rewizyjny Spółdzielni Socjalnych[29] oraz uwagi do projektu ustawy o ekonomii społecznej opublikowane na portalu Fundacji Trzeci Sektor[30].

 

II. Szczegółowe uwagi krytyczne i postulaty de lege ferenda w odniesieniu do niektórych rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie

 

1. [Przepisy ogólne]

W art. 2 Projektu zawarto słowniczek podstawowych pojęć.

Pierwszym z nich jest pojęcie jednostek organizacyjnie powiązanych. Wyraźną intencją Projektodawcy było nierozbudowywanie tego pojęcia przez odniesienie do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i pojęć tam zawartych: przedsiębiorcy dominującego i zależnego. Podzielając intencję Projektodawcy skrótowego ujęcia i odniesienia do innych aktów prawnych, wydaje się że w obecnej redakcji przepis ten nie jest zrozumiały. Projektodawca posługuje się pojęciem jednostki w definiendum, a w definiensie już osoby prawnej. Jednocześnie odsyła do pojęcia przedsiębiorcy, zastrzegając że nie o niego chodzi. Rezultat nie jest więc czytelny.

O ile zatem zamiarem Projektodawcy jest opisanie osób prawnych organizacyjnie powiązanych, to nie ma potrzeby posługiwania się pojęciem szerszym – jednostki. Prawidłowa budowa definicji zakłada że wyraz definiowany jest tożsamy z pierwszym który go wyjaśnia (genus). Następnie podaje się to co wyróżnia daną kategorię (differentia specifica). Chociaż takie budowanie definicji nie jest jedynym możliwym, to jednak bardzo pomaga w rozumieniu prawa. Uznając zatem, że nie chodzi o jednostki, lecz osoby prawne, to należałoby w słowniczku wyjaśnić pojęcie osób prawnych organizacyjnie powiązanych, a nie jednostek powiązanych. Definicję należałoby zatem rozpocząć od słów: osoby prawne organizacyjnie powiązane – rozumie się przez to osoby prawne, które…

Chcąc uprościć obecną definicję, należałoby rozważyć następnie wskazanie, że chodzi o co najmniej dwie osoby prawne, z których jedna jest dominująca w rozumieniu przepisów ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, z zastrzeżeniem, że osoba prawna nie musi być przedsiębiorcą w rozumieniu tych przepisów.

Należy także podnieść wątpliwość, czy rzeczywiście ograniczenie się przez Projektodawcę do osób prawnych jest właściwe. Ograniczenia dotyczące relacji podmiotów powiązanych zawarte są w art. 12 Projektu dotyczą podmiotów, które uzyskały status przedsiębiorstw społecznych. Wśród nich zaś mogą być podmioty, które nie są osobami prawnymi (np. warsztaty terapii zajęciowej). Należy zatem zadać pytanie, czy celowe było ograniczenie się wyłącznie do osób prawnych i ich wzajemnych powiązań.

Na marginesie można zauważyć, że w słowniczku mowa jest obecnie o jednostkach organizacyjnie powiązanych. W art. 12 Projektu wskazuje się na jednostki organizacyjne powiązane. Tym samym wyraz „organizacyjny” w słowniczku odnosi się do wyrazu „powiązanie”, w art. 12 do wyrazu „jednostka”.

Kolejnym pojęciem, zdefiniowanym w Projekcie jest partnerstwo publiczno-społeczne. Zgodnie z Projektem jest nim umowa o wspólną realizację usługi społecznej zawarta przez organ jednostki samorządu terytorialnego z podmiotem ekonomii społecznej.

Projektodawca, tworząc instytucje partnerstwa publiczno-społecznego nawiązuje do znanej prawu instytucji partnerstwa publiczno-prywatnego, uregulowanego w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym[31]. Partnerstwo publiczno-prywatne zostało zdefiniowane jako wspólna realizacja przedsięwzięcia, opartego na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym. W przywołanej definicji nie wspomina się o umowie, gdyż partnerstwo publiczno-prywatne może być zrealizowane w formie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub w formie spółki.

Do zaprezentowanej definicji należy odnieść podobną uwagę, co w przypadku definicji jednostek organizacyjnie powiązanych. Skoro w Projekcie partnerstwo ma występować wyłącznie w formie umowy, to należy rozważyć, czy w słowniczku nie zawęzić pojęcia do umowy o partnerstwie publiczno-społecznym, rezygnując z pojęcia „partnerstwo publiczno-społeczne”. Takie zawężenie ułatwiłoby następnie redakcję przepisów 43 i n., gdzie obecnie niepotrzebnie odróżnia się partnerstwo od umowy partnerstwa publiczno-społecznego. Na marginesie można wspomnieć, że w ustawie o partnerstwie publiczno-prywatnym mowa jest o umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym. Może warto, by analogicznie w Projekcie ustawodawca posługiwał się pojęciem umowy o partnerstwie publiczno-społecznym. Jest to wprawdzie niuans językowy, ale wart rozważenia.

Kolejne zastrzeżenie względem zawartej w art. 2 pkt 2 Projektu definicji partnerstwa publiczno-społecznego dotyczy tego, że o ile przepis ten pod tym pojęciem rozumie stosowną umowę zawieraną przez „organ jednostki samorządu terytorialnego”, o tyle art. 43 ust. 1 Projektu, otwierający rozdział Projektu regulujący partnerstwo publiczno-społeczne, stanowi, że partnerstwo publiczno-społeczne może być utworzone (wspólnie z podmiotem ekonomii społecznej) przez „organ administracji publicznej”. W tym kontekście jest niejasne, czy występujące w art. 43 ust. 1 Projektu pojęcie „organu administracji publicznej” (jako podmiotu partnerstwa publiczno-społecznego) należy odczytywać przez pryzmat definicji legalnej partnerstwa publiczno-społecznego z art. 2 pkt 2 Projektu, i w efekcie należy rozumieć ów „organ administracji publicznej” jako organ jednostki samorządu terytorialnego, czy też przeciwnie, należy uznać, że art. 43 ust. 1 Projektu poszerza w stosunku do art. 2 pkt 2 Projektu krąg podmiotów publicznych uprawnionych do utworzenia partnerstwa publiczno-społecznego na wszelkie w ogóle organy administracji publicznej, ujmując w tym kręgu nie tylko organy jednostek samorządu terytorialnego. Ten problem terminologiczny jest istotny zwłaszcza dlatego, że inne przepisy Projektu konsekwentnie rozróżniają pojęcia „jednostek samorządu terytorialnego” oraz „organów administracji publicznej”, używając tych odmiennych określeń w różnych przepisach, także przy powierzaniu lub zlecaniu usług innym podmiotom (zob. art. 32 ust. 1, art. 33 ust. 1 i art. 34 Projektu), co zresztą również na gruncie tych innych projektowanych przepisów może rodzić wątpliwość czy mamy tu do czynienia ze świadomym zabiegiem ze strony Projektodawcy, czy też może jest to pewna wynikająca z niedopatrzenia niekonsekwencja.

Należy przy tym przyjąć, że nowo tworzona w Projekcie instytucja partnerstwa publiczno-społecznego powinna zostać de lege ferenda wpisana do przepisu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej[32] jako jedna z tych instytucji, za pomocą której jednostki samorządu terytorialnego mogą powierzać w drodze umowy wykonywanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej osobom fizycznym, osobom prawnym lub jednostkom organizacyjnym nieposiadającym osobowości prawnej. Przewidziane w Projekcie partnerstwo publiczno-społeczne dotyczy bowiem niewątpliwie zadań z zakresu gospodarki komunalnej (wniosek z art. 2 pkt 2 w zw. z art. 2 pkt 8 Projektu w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o realizowaniu usług społecznych przez centrum usług społecznych[33] w zw. z art. 1 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej), zaś dotychczasowa utrwalona w Polsce praktyka legislacyjna była taka, że w razie wykreowania przez ustawodawcę nowej instytucji prawnej umożliwiającej umowne powierzanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej innym podmiotom (np. umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi[34], instrumentów przewidzianych w ustawie o publicznym transporcie zbiorowym[35], itp.) ustawodawca nowelizował art. 3 ust. 1 ustawy o gospodarce komunalnej i wpisywał daną instytucję (czy też właściwie ustawę ją normującą) do zawartego tam katalogu. Tak też powinno się uczynić obecnie w przypadku Projektu i normowanego w nim partnerstwa publiczno-społecznego.

Pojęciem kluczowym dla rozumienia Projektu jest pojęcie podmiotów ekonomii społecznej. Tym razem Projektodawca zdecydował się na definicję przez wyliczenie, rezygnując z określenia cech podmiotów. Jak stwierdza w uzasadnieniu Projektodawca „dzięki temu możliwe jest sprawne zidentyfikowanie tych podmiotów bez potrzeby sprawdzania ich indywidualnej sytuacji”. Jednocześnie w uzasadnieniu zawarto myśl, że zdefiniowanie podmiotów ekonomii społecznej przez zestaw cech charakterystycznych dla aktywności w sferze ekonomii społecznej byłoby „źródłem wątpliwości interpretacyjnych narastających wraz postępem w stosowaniu ustawy oraz rozwojem samego sektora”.

W katalogu zaprezentowanym w Projekcie mieszczą się więc: spółdzielnie socjalne, warsztaty terapii zajęciowej, centra integracji społecznej i kluby integracji społecznej, spółdzielnie pracy, w tym spółdzielnie inwalidów i spółdzielnie niewidomych, organizacje pozarządowe (zgodnie z ich definicją w ustawie o działalności pożytku publicznego i wolontariacie) oraz koła gospodyń wiejskich.

W powyższym katalogu zostały wymienione podmioty, które prowadzą działalność gospodarczą z natury (np. spółdzielnie socjalne), jak również podmioty, które mogą prowadzić działalność wyłącznie społeczną (np. fundacje, stowarzyszenia). Brak cechy spajającej można uznać za mankament Projektu. Ostatecznie podmioty ekonomii społecznej mogą nie prowadzić żadnej działalności związanej z odpłatnością, tym samym nie odpowiadają temu, czym, jak twierdzi się, jest ekonomia społeczna (czymś pomiędzy działalnością gospodarczą a społeczną). Mimo zatem ryzyka problemów interpretacyjnych warto, nie rezygnując z wyliczenia, określić cechę wyróżniającą wszystkie podmioty ekonomii społecznej. W prawie czyni się tak przecież nie raz, definiując np. działalność gospodarczą nie przez wyliczenie, ale określenie cech odróżniających podmioty gospodarcze od pozostałych. Można byłoby zatem pozostawiając wyliczenie, określić cechę istotną, jaką jest prowadzenie działalności gospodarczej, z której zysk może być przeznaczony wyłącznie na cele społeczne lub prowadzenie działalności odpłatnej.

Pewną wątpliwość, która nie została wyjaśniona w uzasadnieniu jest wyłączenie zawarte w pkt 3 e słowniczka. Zgodnie z wyłączeniem do podmiotów ekonomii społecznej nie należy wliczać osób prawnych i jednostek organizacyjnych działających na podstawie przepisów o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej, o stosunku Państwa do innych kościołów i związków wyznaniowych oraz o gwarancjach wolności sumienia i wyznania, gdy ich cele statutowe obejmują prowadzenie działalności pożytku publicznego. Być może istnieje powód tego wyłączenia. Jeśli byłby natomiast arbitralny, to miałby charakter dyskryminacyjny wobec grupy podmiotów prowadzących działalność pożytku publicznego.

Kolejną istotną definicję słowniczka zawiera pkt 4. Odnosi się do osób zagrożonych wykluczeniem społecznym. Skrótowo rzecz ujmując, odnosi się do osób bezrobotnych i poszukujących pracy, osób niepełnosprawnych, wspieranych pomocą społeczną, osób z zaburzeniami psychicznymi i osób starszych. Podobny katalog zawiera obecnie ustawa o spółdzielniach socjalnych (art. 4 ust. 1). Na aprobatę zatem zasługuje propozycja, by treścią art. 70 pkt 1 Projektu nadać nowe brzmienie art. 4 ust. 1 ustawy o spółdzielniach socjalnych. W ten sposób w systemie prawa będzie jeden katalog osób zagrożonych wykluczeniem społecznym i to w ustawie ogólnej, do której odwołania mogą znajdować się w ustawach szczególnych, jak choćby w ustawie o spółdzielniach socjalnych.

Dalej w słowniczku Projektu definiowane są pojęcia readaptacji, reintegracji społecznej oraz reintegracji zawodowej. Ich treść nie budzi zastrzeżeń. Można jedynie przemyśleć ewentualne odniesienie się do co raz bardziej popularnego pojęcia inkluzji społecznej[36], która ma być czymś więcej niż integracją, zwłaszcza w relacji do osób niepełnosprawnych.

W definicji „usług społecznych” z art. 2 pkt 8 Projektu należy de lege ferenda uniknąć definiowania tego pojęcia przez pojęcie „usług” (błąd idem per idem), lecz należy raczej odwołać się w tym kontekście do pojęcia „działania”, tak jak jest o tym mowa w przepisie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o realizowaniu usług społecznych przez centrum usług społecznych, do którego to przepisu art. 2 pkt 8 Projektu odsyła.

Ostatnie ze zdefiniowanych pojęć to zatrudnienie (pkt 9 słowniczka). Zgodnie z Projektem przez zatrudnienie należy rozumieć „zatrudnienie osób na podstawie umów o pracę, umów cywilnoprawnych oraz zatrudnionych w przedsiębiorstwie społecznym przez nieprzerwany okres, co najmniej 3 miesięcy, osób prowadzących jednoosobową działalność gospodarczą niebędących pracodawcami”. Prezentowane w Projekcie pojęcie zatrudnienia rozumiane jest bardzo szeroko. Zatrudnieniem, wspieranym przez programy rządowe, będzie bowiem działalność gospodarcza osób fizycznych (nie będących pracodawcami), które co najmniej przez 3 miesiące wykonują usługi na rzecz przedsiębiorstwa społecznego, które niekoniecznie musi być ich jedynym odbiorcą. Jeżeli tak właśnie ustawodawca chce ukierunkować wsparcie, to pozostaje to w sferze jego wyboru politycznego. Nie ma jednak wątpliwości, że odchodzi się w tym miejscu od klasycznego rozumienia zatrudnienia.

 

2. [Przedsiębiorstwo społeczne]

W art. 3 ust. 1 Projektu określa się, jakie podmioty ekonomii społecznej mogą otrzymać status  przedsiębiorstwa społecznego. Są nimi te podmioty ekonomii społecznej, które prowadzą działalność odpłatną pożytku publicznego, działalność gospodarczą lub inną działalność odpłatną. Tym samym Projektodawca znalazł wspólne cechy, jakie powinny charakteryzować podmioty ekonomii społecznej, mogące uzyskać status przedsiębiorstwa społecznego. Tą cechą wspólną ma być jakaś forma odpłatności za usługi.

W tym miejscu w pełni ukazuje się pewna logika zawarta w Projekcie odróżnienia ekonomii społecznej od przedsiębiorczości społecznej. Chociaż logice tej trudno odmówić konsekwencji, budzi ona zastrzeżenia pojęciowe. Ostatecznie następuje w Projekcie redefinicja tego, co zastane, co wydaje się być niepotrzebnym zabiegiem na języku naturalnym. Tak jak pojęcie zatrudnienia w Projekcie odbiega od znaczenia zatrudnienia na gruncie Kodeksu pracy, tak przedsiębiorczość w Projekcie rozumiana jest w inny sposób niż do tego przyzwyczailiśmy się przez ostatnich co najmniej 30 lat.

            Zgodnie z zaproponowaną w Projekcie definicją przedsiębiorstwa, przedsiębiorcą może być podmiot nieprowadzący działalności gospodarczej. Tak nie powinno być. Wydaje się, że opis zawarty w art. 3 ust. 1 Projektu odpowiada znaczeniu pojęcia podmiotu ekonomii społecznej, który zgodnie z założeniami wyrażonymi w Krajowym Programie Rozwoju Ekonomii Społecznej powinien polegać na prowadzeniu w sposób regularny działalności w oparciu o instrumenty ekonomiczne oraz ponoszeniu w związku z tą działalnością ryzyka ekonomicznego.

            W Projekcie zaproponowano najpierw, by za podmioty ekonomii społecznej uznać wszystkie organizacje społeczne, niezależnie od tego, czy prowadzą jakąkolwiek działalność odpłatną, by następnie za przedsiębiorstwa społeczne uznać te, które w myśl kształtujących się pojęć, są po prostu podmiotami ekonomii społecznej. To przesunięcie pojęciowe prowadzi do zamętu i przeczy pojęciowym ustaleniom dyskursu publicznego, języka naturalnego oraz intuicji prawniczej.

            Powyższe uwagi mają wobec pojęć zawartych w Projekcie znaczenie fundamentalne i choć nie jest zadaniem Rady Legislacyjnej całkowicie poddawać w wątpliwość niektóre rozwiązania, to wydaje się, że w tym miejscu należałoby tak zrobić. Podmiotami ekonomii społecznej opisanymi w Projekcie są po prostu organizacje społeczne, a więc takie, które mają za cel jakiś cel społeczny a nie maksymalizację zysku. Dopiero w dalszej kolejności, wśród nich należałoby wyróżnić te, które są podmiotami ekonomii społecznej, a więc te, które działają w oparciu o jakąś formę odpłatności.

            Na treść powyższych rozważań nie wpływa argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu Projektu. Okoliczność, że pojęcie „przedsiębiorstwo” używane jest w znaczeniu podmiotowym nie budzi żadnych kontrowersji, a do tego odnosi się w jakieś części uzasadnienie. Twierdzenie natomiast, że przedsiębiorstwo i działalność gospodarcza na gruncie prawa UE rozumiane są szerzej niż w prawie polskim i nie muszą wiązać się z celem zarobkowym nie są poparte odwołaniami do przepisów lub orzecznictwa. W rzeczywistości przedsiębiorstwo w prawie ochrony konkurencji UE (także polskim) rozumiane jest szerzej i nie musi wiązać się z celem zarobkowym. Ten wyjątek jest uzasadniony celami ochrony konkurencji. W tym jednak co dotyczy prawa UE o przedsiębiorczości, (regulacje dotyczące swobody przedsiębiorczości – art. 49 i n. TFUE) należy zauważyć, że działalność gospodarcza ma co do zasady cel zarobkowy. Wystarczy przywołać treść art. 54 akapit 2 TFUE, zgodnie z którym przez spółki rozumie się spółki prawa cywilnego lub handlowego, a także spółdzielnie oraz inne osoby prawne prawa publicznego lub prywatnego, z wyjątkiem tych, których działalność nie jest nastawiona na osiąganie zysków. Fakt, że spółki obok obywateli są podmiotami swobody przedsiębiorczości, a nie przedsiębiorstwa, niczego w niniejszym wywodzie nie zmienia. Nawet jeśli w prawie UE stanowi się od warunku zarobkowości wyjątki, to jedynie ze względu na zwiększenie zakresu swobody przepływu osób.

            Dalej w art. 3 Projektu zawarte są wyłączenia, zgodnie z którymi podmioty ekonomii społecznej w jakiś sposób zależne od Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego nie mogą uzyskać statusu przedsiębiorstwa społecznego. Wyłączenie to nie dotyczy spółdzielni socjalnych. W uzasadnieniu do Projektu wskazano, że „przedsiębiorstwo społeczne nie powinno być podmiotem zależnym od organów administracji publicznej”, gdyż „jest to jedna z jego cech wymienianych w literaturze”. Być może w doktrynie wskazuje się na argumenty przemawiające na rzecz takiego wyłączenia. Jeśli takie są, dobrze byłoby je wymienić w uzasadnieniu. Wydaje się bowiem, choć może być to mylne założenie, że nie ma podstaw dla takiego wyłączenia. Jeśli bowiem podmiot założony dla celów społecznych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego miałby osiągać cele społeczne, reintegrację społeczną, zatrudnienie osób wykluczonych społecznie, to dlaczego miałby nie uzyskać takiego statusu, zwłaszcza wówczas gdy zachowywałby odrębność prawną od Skarbu Państwa i jednostki samorządu terytorialnego?

            Zastrzeżenie budzi treść wyłączenia z ust. 3. Zgodnie z tym przepisem w przedsiębiorstwie społecznym będącym spółdzielnią socjalną jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki nie mogą posiadać więcej niż 50% udziałów, z wyłączeniem spółdzielni socjalnych, o których mowa w art. 4 ust. 2 pkt 2 ustawy o spółdzielniach socjalnych. To ostatnie wyłączenie dotyczy spółdzielni socjalnych utworzonych przez jednostki samorządu terytorialnego. Wydaje się więc, że powyższe wyłączenie od wyłączenia jest pozbawione racji. Ostatecznie przedsiębiorstwami społecznymi będą mogły być spółdzielnie socjalne, w których udział jednostek samorządu terytorialnego przekracza 50%. Być może chodzi o wyłączenie udziału samych związków jednostek samorządu terytorialnego. Wyłączenie takie jednak nie wydaje się racjonalne. Sugeruje się zatem taką redakcję przepisu, by wyłączenie ust. 3 dotyczyło jedynie spółek.

            Dalsze przepisy regulujące organizację i zasady działania przedsiębiorstwa społecznego budzą wątpliwości lub prowokują do następujących pytań.

            Po pierwsze, zrozumiałym jest wymóg prowadzenia dla każdej z osób zatrudnionych w przedsiębiorstwie, a znajdującej się w grupie osób zagrożonych wykluczeniem, indywidualnego planu reintegracyjnego. Plan ten, zgodnie z art. 8 ust.1 Projektu obejmuje okres od 6 do 36 miesięcy. Zgodnie jednak z art. 7 Projektu w sytuacji, gdy przedsiębiorstwo społeczne zatrudnia więcej niż 10 osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, zobowiązane jest ono także do stworzenia programu reintegracyjnego. Powstaje pytanie, czy nie jest to nadmierne żądanie, które wobec istnienia planów indywidualnych może wydawać się nieuzasadnionym.

            Po drugie, w art. 9 ust. 1 Projektu przewiduje się możliwość kontynuacji realizacji indywidualnego planu reintegracyjnego powyżej 36 miesięcy po akceptacji wojewody w trybie milczącej zgody z art. 122a k.p.a. Nie przewiduje się przy tym, na jaki okres powinno nastąpić przedłużenie. Wydaje się, że skoro wcześniej okres 36 miesięcy Projektodawcy jawi się jako miarodajny, być może należałoby przeprowadzić kolejną tego typu weryfikację po 36 miesiącach.

            Po trzecie w art. 11 ust. 1 Projektu przewidziano nakaz posiadania w przedsiębiorstwie społecznym organu konsultacyjno-doradczego z zastrzeżeniem przepisów ustawy o informowaniu i przeprowadzaniu z nimi konsultacji. W przepisach tej ustawy przewiduje się tworzenie rad pracowniczych w przedsiębiorstwach (właściwie: pracodawcach prowadzących działalność gospodarczą) zatrudniających powyżej 50 pracowników. Można się zatem domyślać, że zastrzeżenie oznacza, że w przedsiębiorstwach powyżej 50 pracowników nie tworzy się organu konsultacyjno-doradczego, gdyż zastępuje go rada pracownicza Może jaśniejszym byłoby takie ujęcie przepisu, które przewiduje tworzenie organu konsultacyjno-doradczego w przedsiębiorstwach społecznych zatrudniających nie więcej niż 50 pracowników oraz w przedsiębiorstwach powyżej 50 pracowników, nieprowadzących działalności gospodarczej.

            Po czwarte, w art. 13 ust. 1 Projektu zastrzeżono, że nie przeznacza się zysku lub nadwyżki bilansowej uzyskanych z wykonywanej działalności gospodarczej do podziału między swoich członków, udziałowców, akcjonariuszy lub pracowników. Jednocześnie przepis ten nie przewiduje granicy dla wynagrodzeń w przedsiębiorstwie społecznym, jak przewiduje to ustawa o organizacjach pożytku publicznego i wolontariacie dla organizacji pożytku publicznego. Tym samym w art. 13 ust. 1 Projektu zakaz dotyczący przeznaczenia zysku lub nadwyżki bilansowej ogranicza się do wspólników, akcjonariuszy, członków, ale nie pracowników, gdyż ci mogą otrzymać premie pracownicze w ramach wynagrodzeń. Można zatem zastanowić się, czy byłoby jednak właściwszym wyraźne określenie, że zysk może być podzielony między pracowników. Takie dozwolenie odpowiadałoby założeniom ekonomii społecznej, w której kładzie się nacisk na znaczenie pracy i człowieka, a nie pochodzenia kapitału, jak w przypadku spółek prawa handlowego, zwłaszcza spółki akcyjnej i z ograniczoną odpowiedzialnością.

            Gdyby wszakże autorzy Projektu zdecydowali się finalnie pozostać przy zakazie sformułowanym obecnie w art. 13 ust. 1 Projektu, to wymieniony w tym przepisie zakres źródeł zysku lub nadwyżki bilansowej, z których przedsiębiorstwo społeczne nie może dokonywać redystrybucji na rzecz swoich interesariuszy należałoby rozszerzyć również na inne niż działalność gospodarcza rodzaje działalności, jakie zgodnie z art. 3 ust. 1 Projektu wolno jest prowadzić przedsiębiorstwu społecznemu. Z art. 3 ust. 1 Projektu wynika bowiem, że przedsiębiorstwo społeczne może prowadzić nie tylko działalność gospodarczą (w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców), ale także odpłatną działalność pożytku publicznego oraz inną działalność o charakterze odpłatnym. Te ostatnio wymienione rodzaje działalności także mogą być źródłem zysku lub nadwyżki bilansowej (podobnie jak działalność gospodarcza, nawet jeżeli odpłatna działalność pożytku publicznego lub inna działalność o charakterze odpłatnym nie jest przez przedsiębiorstwo społeczne prowadzona w celu osiągania zysków) i byłoby to przejawem sporej oraz niezrozumiałej niekonsekwencji ze strony autorów Projektu, gdyby te dwa ostatnio wzmiankowane rodzaje działalności nie zostały wymienione w art. 13 ust. 1 Projektu (jako źródła zysku lub nadwyżki bilansowej), obok wymienionej tam wyraźnie działalności gospodarczej.

            Rozdział II działu II Projektu dotyczy zasad uzyskiwania i utraty statusu przedsiębiorstwa społecznego oraz nadzoru nad przedsiębiorstwem społecznym. Zgodnie z tymi przepisami podmiot, który spełnia wymogi pozostawania przedsiębiorstwem społecznym, aby uzyskać stosowne potwierdzenie/status, powinien wystąpić z wnioskiem do wojewody właściwego ze względu na miejsce siedziby podmiotu. Wojewoda w drodze decyzji nadaje status przedsiębiorstwa społecznego, a także mocą decyzji pozbawia takiego statusu. Wykaz przedsiębiorstw społecznych prowadzi natomiast minister właściwy do spraw zabezpieczenia społecznego.

            Zgodnie z art. 16 Projektu wniosek o przyznanie statusu przedsiębiorstwa społecznego powinien zawierać informacje, o których mowa w art. 24 ust. 2 Projektu. Do tych informacji należy m.in. informacja o numerach REGON, NIP oraz KRS. Taką informacją, zgodnie z art. 24 ust. 2 Projektu jest także data uzyskania statusu przedsiębiorstwa społecznego. Oczywistym jest, że podmiot ubiegający się o status przedsiębiorstwa społecznego nie może podać takiej informacji. Należy zatem w art. 16 ust. 2 Projektu dodać, że nie chodzi o informację z art. 24 ust. 2 pkt 4 Projektu.

            Dalej w art. 16 ust. 3 Projektu przewidziano, że do wniosku należy dołączyć dokumenty potwierdzające spełnienie przed podmiot ekonomii społecznej wymagań, o których mowa w art. 3-13, w szczególności statut, umowę spółki lub inny dokument o tym charakterze. Ten sposób sformułowania wymagań dotyczących dokumentów wydaje się nazbyt otwarty. Projektodawca powinien wskazać w art. 16 ust. 3 Projektu, jakie dokumenty należy dołączyć do wniosku. Wnioskodawcy łatwiej jest sprostać wymogom formalnym, o ile w ustawie wyraźnie określa się, jakich dokumentów żąda się od niego.

            Także zgodnie z art. 16 ust. 3 Projektu należy dołączyć do wniosku program reintegracyjny, w przypadku prowadzenia działalności w celu, o którym mowa w art. 5 ust. 1. Ponieważ w art. 7 Projektu przewidziano, że program reintegracyjny tworzy się, gdy działalność prowadzona jest w celu, o którym mowa w art. 5 ust. 1, to wydaje się, że wspomnienie tego przepisu jest zbyteczne.

            Z obowiązku dostarczania dokumentów (z katalogu otwartego) zwolnione są spółdzielnie socjalne. Dobrze byłoby w uzasadnieniu wyjaśnić, dlaczego zostały one tak wyróżnione.

            W art. 21 Projektu przewidziano kontrolę, jaką wojewoda może zarządzić w przedsiębiorstwie społecznym w zakresie spełniania wymogów przewidzianych w przepisach art. 3-14. Zgodnie z art. 21 ust. 2 Projektu do kontroli przedsiębiorstwa społecznego stosuje się przepisy art. 14-57 ustawy o kontroli w administracji rządowej[37]. Ustawa ta zasadniczo określa reguły kontroli wewnątrz administracji publicznej. Wyjątek stanowi kontrola podmiotów wykonujących zadania z zakresu administracji publicznej w zakresie, w jakim zadania te są finansowane z budżetu państwa. Pytanie w związku z tym brzmi, czy założeniem Projektodawcy jest traktowanie każdego przedsiębiorstwa społecznego, jak podmiotu, którego zadania są finansowane z budżetu państwa. Może lepiej byłoby uznać, że przedsiębiorstwo społeczne podlega regułom kontroli przewidzianym w ustawie – Prawo przedsiębiorców, a jedynie w zakresie dofinansowania podlega kontroli w ten sposób, jak przewiduje to ustawa o kontroli w administracji rządowej.

            W art. 22 Projektu uregulowano kwestię pozbawienia statusu przedsiębiorstwa społecznego. Decyzję w sprawie pozbawienia statusu przedsiębiorstwa społecznego wydaje wojewoda. Zgodnie z art. 22 ust. 1 Projektu wojewoda decyzję wydaje po bezskutecznym upływie terminu nie krótszego niż 14 dni, podczas których to dni przedsiębiorstwo ma czas na zaniechanie naruszeń wymogów prawnych dotyczących przedsiębiorstwa społecznego. Termin nie krótszy niż 14 dni wyznaczony przez wojewodę na dostosowanie się przedsiębiorstwa do wymogów prawnych jest zrozumiały i zasługuje na aprobatę. Dzięki niemu przedsiębiorstwo ma czas na dostosowanie się do wymogów prawa i nie traci statusu automatycznie. Wydaje się jednak, że nie ma potrzeby by taki termin minął i by wojewoda w ogóle go wyznaczał, gdy ogłoszono upadłość przedsiębiorstwa lub gdy otwarto likwidację lub gdy przedsiębiorstwo społeczne wystąpiło z wnioskiem o pozbawienie tego statusu. Postuluje się zatem, aby w odniesieniu do obecnych punktów 3-5 nie wymagać bezskutecznego upływu terminu.

            Zgodnie z art. 22 ust. 2 Projektu wojewoda może wydać decyzję o utracie statusu przedsiębiorstwa społecznego w przypadku rażącego naruszenia prawa stwierdzonego w wyniku kontroli lub uzyskania informacji od innego organu o takich nieprawidłowościach. Niektórym tak szeroka przesłanka mogłaby się wydawać zbyt obszerna. W niniejszej opinii zasługuje jednakże na aprobatę. Są bowiem sytuacje oczywiste, w których brak takiej przesłanki, w przypadku trudnych do przewidzenia okoliczności, uniemożliwiałby wojewodzie wydanie decyzji o pozbawieniu statusu. Decyzje wojewody wydawane są w trybie dwuinstancyjnym, a więc z możliwością odwołania do ministra właściwego do spraw zabezpieczenia społecznego, a także podlegają kontroli administracyjnosądowej. Istnieją zatem gwarancje praworządnego stosowania klauzuli rażącego naruszenia prawa.

 

3. [Realizacja usług społecznych]

Przepisy dotyczące realizacji usług społecznych mają na celu wprowadzenie nowych reguł powierzania przez jednostki samorządu terytorialnego usług społecznych podmiotom ekonomii społecznej. W uzasadnieniu Projektu zauważono, że w dziedzinach obejmujących sfery pożytku publicznego w 2015 r. jednostki samorządu terytorialnego wydatkowały 46,7 mld zł (24% całkowitych wydatków JST), z czego w trybie ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie 1,8 mld zł. Zauważa się zatem, że podmioty ekonomii społecznej mogłyby być w większym stopniu angażowane w wykonywanie przez administrację publiczną zadań z zakresu administracji w obszarze usług społecznych.

Projektodawca, chcąc zaradzić problemowi, uznał że obok zlecenia zadań w regulacjach szczególnych, w tym także ustawie o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, należy przyjąć nowe reguły powierzania realizacji zadań z zakresu administracji publicznej.

Nie negując intencji Projektodawcy, zwiększenia udziału podmiotów ekonomii społecznej w realizowaniu zadań publicznych finansowanych przez jednostki samorządu terytorialnego, należy zastanowić się, czy nie byłoby stosowniejszym znowelizowanie i poprawienie przepisów ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie. W jakieś mierze regulacje pokrywają się i w rezultacie w systemie prawa obok zasad powierzania w trybie otwartego konkursu ofert z ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, uregulowane zostaną inne tryby odnoszące się jedynie do usług społecznych. Oprócz tego Projektodawca jest świadom istnienia przepisów ogólnych Prawa zamówień publicznych i tych przepisów w Pzp, które odnoszą się do organizacji pozarządowych i zamawiania u nich usług a także zamówień uregulowanych w art. 96 i n. Prawa zamówień publicznych, które umożliwiają zamawiającemu uwzględnienie w warunkach zamówienia uwarunkowań społecznych i środowiskowych. Tym samym, o ile Projekt zostanie uchwalony w obecnym kształcie, powstanie wielopoziomowy sposób powierzania zadań z zakresu administracji publicznej czy to przez przydzielenie dotacji, czy to w ramach zamówień publicznych.

Celem, który ma doprowadzić do zwiększenia puli zamówień u podmiotów ekonomii społecznej jest reguła, zgodnie z którą jednostka samorządu terytorialnego ma zapewnić realizację usług społecznych, uwzględniając cele społeczne, w szczególności: wzmocnienie spójności społecznej, promocję zatrudnienia osób zagrożonych wykluczeniem społecznym oraz budowanie partnerskiej współpracy organów administracji publicznej i podmiotów ekonomii społecznej (art. 32 ust. 1 Projektu). W tym kontekście budzi zdumienie, dlaczego zgodnie z art. 32 ust. 2 Projektu jednostce samorządu terytorialnego wolno jest tych celów społecznych nie uwzględniać „jeżeli jednostka samorządu terytorialnego realizuje usługi społeczne samodzielnie”. Elementarna logika nakazuje bowiem przyjąć, że jednostka samorządu terytorialnego powinna być zobligowana do uwzględniania celów społecznych wymienionych w art. 32 ust. 1 Projektu właśnie wtedy, gdy usługi społeczne realizuje ona samodzielnie. Tymczasem w myśl art. 32 ust. 2 Projektu: „Przepisu ust. 1 [mówiącego o obowiązku uwzględniania przez jednostkę samorządu terytorialnego wzmiankowanych celów społecznych – przyp. RL] nie stosuje się, jeżeli jednostka samorządu terytorialnego realizuje usługi społeczne samodzielnie […]”. Przepis art. 32 ust. 2 in principio Projektu wymaga zatem bezwzględnie stosownej treściowej korekty.

W Projekcie pierwszeństwo daje się realizacji powierzenia usług społecznych w trybie negocjacyjnym, partnerstwa publiczno-społecznego, otwartego konkursu ofert (na podstawie ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie) oraz zamówieniom społecznym z ustawy – Prawo zamówień publicznych (art. 94-96 oraz 361). Odstąpienie od tych form zamawiania wymaga uzasadnienia pisemnego, ujawnianego publicznie, nie tylko przez jednostki samorządu terytorialnego, ale także inne organy administracji publicznej.

Poza zasadniczą wątpliwością, wyrażoną powyżej należy podnieść w tym miejscu dwie uwagi.

Pierwsza dotyczy redakcji przepisu art. 33 ust. 1 Projektu. W Projekcie stwierdza się, że „organ administracji publicznej zapewnia realizację usług społecznych przez udzielenie dotacji celowej podmiotom ekonomii społecznej”. Wydaje się, że skoro występuje jedynie taka możliwość (jednostka samorządu terytorialnego może wykonywać takie zadanie samodzielnie lub udzielać zamówienia z wolnej ręki w przewidzianych przez prawo sytuacjach), to lepsza redakcja przepisu powinna wskazywać na dozwolenie. Przepis należałoby zatem zacząć od słów: organ administracji publicznej może… Ponadto wydaje się, że czynność o której mowa w przepisie to powierzenie realizacji usługi społecznej, a nie udzielenie dotacji celowej. Samo udzielenie dotacji, czy jakikolwiek inny sposób finansowania, jest tu środkiem do osiągnięcia celu. Właściwszym zatem sformułowaniem byłoby: organ administracji publicznej może powierzyć realizację usługi społecznej podmiotom ekonomii społecznej. Dalsza część przepisu wskazuje na tryby. Po uwzględnieniu powyższych uwag, punkt 3 nie powinien zaczynać się zatem od słów „w formie powierzenia”, lecz powinien mieć następujący początek: po przeprowadzeniu konkursu... Warto przy tym zauważyć, że sugerowana redakcja przepisu byłaby bardziej spójna z obecną redakcją przepisów ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, jak również art. 33 ust. 2 Projektu w obecnej jego redakcji. Byłaby też niemal analogicznym odtworzeniem poprawnie zredagowanego art. 36 Projektu. Zmianom powinno towarzyszyć dodanie przepisu o sposobie finansowania w formie dotacji celowej.

Druga uwaga dotyczy preferencji, jakie przewiduje art. 34 Projektu. Zgodnie z tym przepisem, jednostka samorządu terytorialnego, zlecając realizację usługi społecznej, może ograniczyć udział wykonawców do podmiotów ekonomii społecznej, mających siedzibę na terenie jednostki samorządu terytorialnego lub zatrudniających przy realizacji tego zlecenia co najmniej 50% pracowników zamieszkałych na terenie zlecającej jednostki samorządu terytorialnego. Intencją tego przepisu, wyrażoną w uzasadnieniu jest, zwiększenie spójności społecznej oraz przekonanie, że na rzecz społeczności lokalnej najlepiej działają podmioty lokalne. Nie przecząc temu przekonaniu, należy podnieść wątpliwość, czy tego typu ograniczenie nie wprowadzi warunków dyskryminujących ze względu na pochodzenie. Takie ograniczenie mogłoby być uznane za niespójne systemowo z ideą zamówień publicznych i konkurencją między wieloma podmiotami oraz prawem UE, szczególnie podkreślającym znaczenie wspólnego rynku. Nawet jeśli uzna się logikę Projektodawcy, że w Projekcie nie mamy do czynienia z zamówieniami publicznymi, lecz powierzeniem zadań administracji publicznej w zamian za dotację, to pytanie o dyskryminację pozostaje aktualne, zwłaszcza w kontekście istotnej dla UE wartości, jaką jest wspólny rynek. W uzasadnieniu Projektu należałoby odnieść się wyraźnie do tej kwestii.

            Kolejne przepisy Projektu, zawarte w rozdziale 2, dotyczą zlecania usług w trybie negocjacyjnym. Tryb przewidziany w Projekcie, powinien być, idąc za uzasadnieniem, wykorzystywany w sytuacjach, w których organ nie ma pewności w jaki sposób określić zakres usługi lub zadania, które planuje zlecić.

Tryb ten, zgodnie z uzasadnieniem, jest zbliżony do negocjacji z ogłoszeniem z ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zasadnicza różnica polega na tym, że umowa zawierana w wyniku zastosowania tej procedury przewiduje nie zakup usługi za wynagrodzeniem, a przyznanie dotacji na określone w ustawie działania w ramach zadania publicznego. Istotną różnicą jest także stopień szczegółowości regulacji. Projekt jest również o wiele bardziej minimalistyczny w porównaniu z ustawą – Prawo zamówień publicznych, tzn. regulacje omawianego trybu są w Projekcie mniej szczegółowe niż w Prawie zamówień publicznych.

            W odniesieniu do trybu negocjacyjnego przewidzianego w Projekcie należy podnieść trzy uwagi.

            Po pierwsze, zgodnie z art. 38 ust. 1 Projektu komisja oceniająca zgłoszenia zaprasza do negocjacji podmioty ekonomii społecznej, które spełniają kryteria określone w ogłoszeniu, nie więcej niż 5 podmiotów. Jednocześnie w Projekcie nie przewidziano, w jaki sposób odrzucić podmioty pozostałe, chcące wziąć udział w negocjacjach, tym bardziej że można przewidzieć w ogłoszeniu mniej niż 5 podmiotów dopuszczonych do negocjacji. W analogicznych uregulowaniach Prawa zamówień publicznych przewiduje się, że właściwy organ podaje do wiadomości kryteria selekcji w celu ograniczenia liczby negocjujących (art. 159 ust. 2 Pzp). Należałoby przewidzieć także w Projekcie podobny nakaz.

            Po drugie, zgodnie z art. 38 ust. 4 informacje związane z negocjacjami, w szczególności o wymaganiach oraz zmianach istotnych warunków realizacji usługi społecznej wprowadzonych podczas negocjacji, a także dokumenty i wyjaśnienia związane z negocjacjami są przekazywane na równych zasadach. Postulat przestrzegania równości między zgłaszającymi jest słuszny i wydaje się, że taki postulat zamierza realizować wspomniany przepis. Nie jest on jednak fortunnie zredagowany, nie wiadomo bowiem kto ma być podmiotem równości. Równie dobrze można by wnioskować, że podmiotami równości są komisja i podmiot ekonomii społecznej. Może warto byłoby tu wziąć za wzór przepis art. 165 ustawy – Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym „Podczas negocjacji ofert, zamawiający zapewnia równe traktowanie wszystkich wykonawców”. Następnie można by dodać po odpowiednim przeredagowaniu, że chodzi w szczególności o wymagania, dokumenty i wyjaśnienia.

            Trzecia uwaga dotyczy art. 40 ust. 1 Projektu. W przepisie tym przewiduje się, że w przypadku uzasadniającym realizację usługi społecznej przez więcej niż jeden podmiot ekonomii społecznej, podmioty biorące udział w negocjacjach mogą złożyć ofertę wspólną w terminie określonym przez komisję, nie krótszym niż 7 dni. Przepis ten jednak nie przewiduje, kto ma stwierdzić, że właśnie taki przypadek ma miejsce. Można domyślać się, że do takiej konstatacji dochodzi w trakcie negocjacji w łonie samej komisji i że powinna ona dać temu wyraz w zaproszeniu biorących udział w negocjacjach do złożenia oferty realizacji usługi społecznej (art. 39 Projektu). Dobrze byłoby to wyraźnie określić. W przeciwnym razie może powstać przekonanie wśród podmiotów ekonomii społecznej, że to one mogą dojść do takiego wniosku.

            Ostatnie przepisy działu II Projektu odnoszą się do partnerstwa publiczno-społecznego. Partnerstwo to, zgodnie z art. 43 ust. 1 Projektu ma polegać na tym, że organ administracji publicznej wspólnie z podmiotem ekonomii społecznej mogą utworzyć partnerstwo publiczno-społeczne w celu realizacji usług społecznych. Z przepisów ogólnych działu II wynika, że podmiot ekonomii społecznej otrzyma w wyniku takiej umowy dotację celową. Dotacja jest w tym przypadku jakąś formą wynagrodzenia, chociaż Projektodawca wyraźnie unika tego sformułowania i zakłada, że w essentialia negoti umowy partnerstwa nie występuje to pojęcie.

            W uzasadnieniu do Projektu wyjaśnia się, że nieraz już korzystano z takiej formy współdziałania, ale bez wyraźnej podstawy prawnej. Jest ona więc konieczna by uregulować kwestie, które w jakimś stopniu są już zastane. Nie mając doświadczenia praktycznego zawierania tego typu umów, a więc niekiedy wyobraźni, co do problemów, jakie wiążą się z ich wykonywaniem, nie jest łatwo dostrzec w pełni mankamenty przepisów zawartych w Projekcie. Już jednak lektura nie dość fachowa prowadzi do pewnych wniosków, które warto rozważyć na dalszym etapie prac legislacyjnych.

            Warto zatem zauważyć, że choć Projektodawca nie stosuje pojęcia wynagrodzenia, nie wspomina także w art. 43 i n. o dotacji, to jednak w art. 45 ust. 1 wśród kwestii, które winna regulować umowa wskazuje na zasady rozliczania płatności. Chodzi zapewne o rozliczenia płatności dotacji. Dobrze byłoby zatem dodać to wyjaśnienie.

            Dalej w art. 45 ust. 1 wśród kwestii mających być uregulowanymi w umowie nie wspomina się o czasie, na który ma być zawarta umowa. Może zatem warto uzupełnić ten katalog o wskazany element.

            Wreszcie analogicznie do art. 7 ust. 5 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym dobrze było dookreślić maksymalną wysokość opłat oraz warunki ich zmiany za usługi społeczne, w sytuacji gdy takie opłaty mają być pobierane.

 

4. [Wsparcie rozwoju ekonomii społecznej przez władze publiczne]

Dział II Projektu przewiduje różne nowe rozwiązania prawne, służące rozwojowi ekonomii społecznej. Organami administracji publicznej mającymi przy tym pierwszoplanową rolę do odegrania są minister właściwy do spraw zabezpieczenia społecznego oraz samorząd województwa. Na poziomie krajowym minister właściwy do spraw zabezpieczenia społecznego, zgodnie z Projektem, ma być organem opracowującym rządowe lub resortowe programy na rzecz rozwoju ekonomii społecznej oraz ma je finansowo wspierać. Programy te mogą być realizowane w trybach przydzielania dotacji, o których była już wyżej mowa lub w trybie naboru wniosków (jako nowym trybie przewidzianym w Projekcie dla programów ministerialnych). W ramach nowego trybu, trybu naboru wniosków, przewiduje się w art. 51 ust. 6 Projektu zawarcie umowy o wsparcie działalności podmiotów ekonomii społecznej. Zgodnie z art. 51 ust. 7 Projektu umowa ta powinna określać w szczególności wysokość środków, sposób ich wydatkowania, obowiązki sprawozdawcze, a także sposób rozliczenia otrzymanych środków i zwrotu niewykorzystanej ich części. Można przy tym zastanowić się, czy nie należałoby uzupełnić wymogów dotyczących umowy o cel (zadanie), który ma być finansowany oraz okres trwania wsparcia i realizacji powierzanego zadania.

            Interesującym rozwiązaniem, przewidzianym w Projekcie, jest akredytowanie podmiotów świadczących usługi wsparcia podmiotów ekonomii społecznej i prowadzenie wykazu takich podmiotów. Zadania te powierzono ministrowi do spraw zabezpieczenia społecznego. Kryteria akredytacji mają być zgodnie z art. 52 ust. 2 Projektu określone w rozporządzeniu przy uwzględnieniu potrzeby „zapewnienia dostępności i wysokiej jakości” usług. Przeniesienie regulacji tej kwestii do rozporządzenia jest możliwe, ale wydaje się, że obecna regulacja jest nazbyt skąpa i mogłaby określać podstawowe warunki, od których spełnienia uzależnione powinno być udzielenie akredytacji.

Nową instytucją, tworzoną w Projekcie jest Krajowy Komitet Rozwoju Ekonomii Społecznej. Komitet, składający się z 15 członków, wybierany na 3-letnią kadencję ma być organem opiniodawczo-doradczym ministra właściwego do spraw zabezpieczenia społecznego. Przepisy może wydają się nadmiernie rozbudowane w stosunku do rangi tego organu, ale nie budzą poza tym żadnych zastrzeżeń, z wyjątkiem przepisu art. 59 Projektu zawierającego upoważnienie ustawowe do wydania rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw zabezpieczenia społecznego. Otóż przewidziane w tym przepisie wytyczne dotyczące treści mającego zostać wydanym na tej podstawie rozporządzenia wymagają uzupełnienia o wytyczne odnoszące się do wszelkich materii przedmiotowych, które mają zostać ujęte we wspomnianym rozporządzeniu. W obecnej wersji art. 59 Projektu zawarte tam wytyczne, w postaci obowiązku zapewniania przez właściwego ministra kolegialności oraz pomocniczości prac Krajowego Komitetu, odnoszą się do takich materii mających być regulowanymi w rozporządzeniu, jak „organizacja oraz tryb działania Krajowego Komitetu”. Tymczasem w art. 59 Projektu nie zamieszczono wytycznych, którymi ma się kierować właściwy minister przy normowaniu w rozporządzeniu „trybu zgłaszania kandydatów na członków Krajowego Komitetu”. W przypadku regulowania w rozporządzeniu tego właśnie trybu (tj. trybu zgłaszania kandydatów na członków Krajowego Komitetu) zamieszczone w art. 59 Projektu wytyczne w postaci zapewniania kolegialności oraz pomocniczości prac Krajowego Komitetu są nieadekwatne treściowo do tej materii (wszak z art. 54 ust. 1 in principio Projektu i tak wyraźnie wynika, że Krajowy Komitet jest ciałem kolegialnym mającym liczyć co najmniej 15 członków) i trzeba by w odniesieniu do tej konkretnej materii przewidzieć w art. 59 Projektu jakieś swoiste i adekwatne w tym celu wytyczne, np. obowiązek zapewniania reprezentacyjności Krajowego Komitetu oraz szerokiej demokratycznej partycypacji w Krajowym Komitecie. W tym względzie Rada Legislacyjna przypomina, że zawarte w ustawie w szczegółowym upoważnieniu do wydania rozporządzenia wytyczne dotyczące treści rozporządzenia muszą dotyczyć wszystkich (a nie tylko niektórych) materii przedmiotowych mających zostać unormowanymi w danym rozporządzeniu.

            W rozwój ekonomii społecznej zaangażowany ma być także samorząd województwa, który zgodnie z art. 60 Projektu ma koordynować działania na rzecz rozwoju ekonomii społecznej, opracowując m.in. regionalne programy na rzecz rozwoju ekonomii społecznej w zgodzie ze strategią wojewódzką w zakresie polityki społecznej. Także i te przepisy nie budzą w zasadzie zastrzeżeń, z wyjątkiem posłużenia w art. 60 ust. 1 pkt 1 Projektu pojęciem „strategii wojewódzkiej”. Ustawa o samorządzie województwa[38] przewiduje w tym kontekście instytucję „strategii rozwoju województwa” (art. 11 ust. 1-1e ustawy o samorządzie województwa) i byłoby dobrze, aby również Projekt posługiwał się tym samym (identycznym) pojęciem, nie zaś pojęciem wprawdzie pokrewnym i brzmiącym podobnie, ale hipotetycznie mogącym jednak oznaczać inną instytucję prawną.

 

5. [Przepisy zmieniające, dostosowujące, przejściowe i końcowe]

Jak już była o tym mowa w Projekcie planuje się szereg zmian w różnych aktach prawnych. Zmiany te mają zasadniczo charakter dostosowawczy i wprowadzający regulacje zasadnicze określone w Projekcie do systemu prawa.

 

III. Podsumowanie

 

Przedstawiony do zaopiniowania Projekt zawiera nowe regulacje dotyczące podmiotów ekonomii społecznej, spośród których wyróżnia przedsiębiorstwa społeczne. Reguluje również wspieranie podmiotów ekonomii społecznej i nowe tryby powierzania zadań z zakresu administracji publicznej podmiotom ekonomii społecznej w zamian za dotację celową. Regulacje zawarte w Projekcie odpowiadają postulatom Strategii na rzecz Odpowiedzialnego Rozwoju, w której zapowiedziano uchwalenie prawa regulującego ekonomię społeczną. Tym samym, wydaje się, że Projekt wypełnia istniejącą lukę w systemie prawa, dostrzegając coraz bardziej powiększający się sektor życia społecznego, a więc podmioty z pogranicza ekonomii i działalności społecznej. Na wskazane na początku niniejszej opinii pytanie, czy regulacja wydaje się potrzebna, należy odpowiedzieć pozytywnie. Warto przy tym zauważyć, że wyróżnienie podmiotów ekonomii społecznej spośród innych podmiotów nie przeczy konstytucyjnej zasadzie równości, lecz jest formą wyróżnienia tych podmiotów, które z racji realizacji zadań publicznych powinny być przez ustawodawcę wyraźniej niż dotychczas dostrzeżone. Także wartym odnotowania w tym miejscu jest fakt, że Projekt definicyjnie nie podąża za redefinicją pojęć ekonomia społeczna/ekonomia solidarna, co uczyniono w Krajowym Programie Rozwoju Ekonomii Społecznej. Ta niespójność między programem rządowym a Projektem, również przecież rządowym, wymaga być może ponownie przemyślenia. Ponadto, powyżej zgłoszono szereg uwag mniej lub bardziej istotnych, które dobrze byłoby potraktować jako asumpt  do dalszych prac legislacyjnych.

Rada Legislacyjna pozytywnie oceniając konstrukcję Projektu, przyjęte rozwiązania merytoryczne i legislacyjno-techniczne postuluje, po rozważeniu uwag podniesionych w niniejszej opinii, przekazanie Projektu do dalszych etapów legislacyjnych.

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez dra hab. Adama Szafrańskiego Rada Legislacyjna przyjęła niniejszą opinię na posiedzeniu w dniu 2 lipca 2021 r.