Rada Legislacyjna

  Rada Legislacyjna                                                                                               2021-05-21

przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-12/21

(Minister Rozwoju, Pracy i Technologii)

Opinia o projekcie ustawy o fundacji rodzinnej

 

1. Uwagi ogólne

Opinia dotyczy projektu ustawy o fundacji rodzinnej (dalej: „Projekt”), w wersji z dnia 22 marca 2021 r., przedstawionego do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej przez Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji pismem z dnia 29 marca 2021 r. (RCL.DPG.550.12/2021). Projekt ów został opracowany przez Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii^[1].

Zgodnie z uzasadnieniem Projektu, jego celem jest „kompleksowe wzmocnienie narzędzi prawnych do przeprowadzenia procesów sukcesyjnych poprzez dodanie do systemu prawa instytucji służącej do kumulowania rodzinnego majątku, pozwalającego na zatrzymanie kapitału w kraju na wiele pokoleń oraz zwiększenie potencjału krajowych inwestycji”[2].

Aby urzeczywistnić ten cel, Projektodawca wprowadza do polskiego porządku prawnego nowy typ fundacji – fundację rodzinną, która według zamysłu Projektodawcy ma „minimalizować ryzyko nieudanej sukcesji i gwarantować kontynuację działalności biznesowej. Przekazanie majątku, w tym firmy rodzinnej, fundacji rodzinnej ma chronić go przed podziałem, umożliwić jego pomnażanie, a więc także czerpanie z niego korzyści, które będzie można przeznaczyć na pokrycie kosztów utrzymania osób wskazanych przez fundatora”[3]. Konsekwencją prowadzenia nowego typu podmiotu prawa, jakim jest fundacja rodzinna, są przewidziane w Projekcie zmiany ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym oraz u ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Realizacji celów Projektu służą również przewidziane w nim zmiany Kodeksu Cywilnego polegające na dodaniu nowych przepisów z zakresu prawa spadkowego, a także zmiany w przepisach prawa podatkowego, mające przyczynić się do uatrakcyjnienia fundacji rodzinnej i zachęcać do korzystania z tej instytucji prawnej.

 

2. Uwagi szczegółowe

 

1. Projektowane uregulowanie fundacji rodzinnej
   1. Uwagi ogólne na temat projektowanej konstrukcji fundacji rodzinnej

Zestawiając przyświecające Projektowi cele z ukształtowaniem przepisów regulujących fundację rodzinną, należy stwierdzić, że rodzinny charakter tego nowego typu fundacji, jak również jej rola jako wehikułu przyczyniającego się do ułatwienia sukcesji przedsiębiorcy, gwaranta kontynuacji działalności biznesowej oraz instytucji mającej zapewnić nierozerwalność majątku przedsiębiorcy nie wybrzmiewają w sposób wyraźny ani z przepisów ogólnych Projektu, ani z przepisów regulujących ustrój majątkowy fundacji, ani z przepisów regulujących status beneficjenta. Dopiero uwzględnienie całokształtu projektowanej regulacji, w tym zwłaszcza przepisu art. 16 Projektu zawartego w rozdziale regulującym majątek fundacji rodzinnej, oraz proponowanych zmian w innych ustawach pozwala uznać, że ten nowy podmiot typu fundacyjnego może funkcjonować jako fundacja rodzinna i spełniać przypisane mu cele.

Problem „rodzinnego charakteru” fundacji rodzinnej

Pod względem podmiotowym można stwierdzić, że projektowana fundacja ma charakter „jednostronnie rodzinny” w tym sensie, że majątek fundacji zasilany jest w pierwszej kolejności mieniem wniesionym na tzw. fundusz operatywny przez fundatora (art. 15 ust. 1 Projektu)[4], a także darowiznami dokonywanymi przez tegoż fundatora albo osoby, które są lub byłyby powołane do spadku jako spadkobierca ustawowy po fundatorze albo jego małżonku, wstępnym lub zstępnym (art. 16 ust. 1 Projektu). To właśnie takie zakreślenie kręgu tych osób nadaje temu nowemu typowi fundacji charakter fundacji rodzinnej, o ile takie osoby będą w rzeczywistości dokonywać darowizn na rzecz fundacji. Jeśli się bowiem uwzględni, co podkreśla się w uzasadnieniu Projektu i co wynika również z art. 9 ust. 2 Projektu, że „fundacja rodzinna będzie mogła być założona przez więcej niż jedną osobę, także przez osoby niespokrewnione”[5], a żadna z osób określonych w art. 16 Projektu (poza takimi wieloma fundatorami) nie dokona darowizny na rzeczy fundacji, fundacja taka nie będzie, ściśle rzecz ujmując, wykazywać cech fundacji rodzinnej. Natomiast pod względem podmiotowym, po stronie beneficjentów fundacji Projekt nie wprowadza wymogu, aby byli nimi członkowie rodziny fundatora. Stosownie bowiem do art. 26 Projektu beneficjentami mogą być osoby fizyczne albo organizacja pożytku publicznego, o której mowa w przepisach o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. W uzasadnieniu Projektu podkreśla się przy tym wyraźnie, że „[u]stawa nie przewiduje wymogu pokrewieństwa między fundatorem a beneficjentem”.

Takie ukształtowanie tego nowego podmiotu prawa pozostaje w pewnym kontraście z zakładanym w Projekcie celem funkcjonowania tego podmiotu, jakim jest budowanie ładu rodzinnego szczególnie w rodzinach związanych z biznesem oraz akumulacja kapitału[6]. Nazwa „fundacji rodzinnej” nawiązuje, jak podkreśla Projekt, „do najświetniejszych tradycji prawnych” i „w wymiarze praktycznym zapewnia identyfikację tego podmiotu także dla osób korzystających lub rozważających skorzystanie z fundacji zagranicznych”. Dlatego też dodatek „rodzinna” ma umożliwiać dostateczne odróżnienie fundacji[7]. Z całą pewnością taki dodatek pozwoli odróżnić fundację rodzinną od „klasycznej fundacji”, której ustawowe cele nie pozwalają na pełnienie przez nią funkcji i realizacji zadań, dla których stworzona została właśnie fundacja rodzinna[8]. Dodatek ten nie „definiuje” w istocie fundacji, a w praktyce może niekiedy wprowadzać wręcz w błąd, skoro możliwe jest takie ukształtowanie fundacji, w ramach którego fundacja rodzinna nie będzie zaspokajać potrzeb rodziny, czy nawet nie musi być utworzona bądź finansowana przez rodzinę.

Pośrednio o rodzinnym charakterze fundacji może też świadczyć art. 8 Projektu regulujący odpowiedzialność fundacji rodzinnej solidarnie z fundatorem za jego zobowiązania alimentacyjne powstałe przed jej utworzeniem (art. 8 ust. 1 zd. 1 Projektu) oraz odpowiedzialność za wykonanie powstałego po jej utworzeniu obowiązku alimentacyjnego obciążającego fundatora (art. 8 ust. 2 zd. 1 Projektu). Również art. 30 zd. 1 stanowi, że fundacja rodzinna zaspokaja w pierwszej kolejności roszczenia osób, wobec których fundatora obciąża obowiązek alimentacyjny”. Należy jednak podkreślić, że osoby uprawnione do alimentów, objęte zakresem zastosowania tych przepisów, nie muszą być beneficjentami fundacji, a fundacja rodzinna nie jest tworzona w celu zaspokajania tego rodzaju obowiązków alimentacyjnych. Taka regulacja, w kontekście nazwy fundacji („rodzinna”) prowadzi do swoistego odwrócenia ról: beneficjent nie musi być członkiem rodziny, ale fundacja i tak zaspokaja rodzinę (kwestie obowiązku alimentacyjnego), ale ci „właściwi” członkowie rodziny są przy takim ukształtowaniu (o ile nie są jednocześnie beneficjentami fundacji) osobami trzecimi i mają mniej uprawnień od beneficjentów niebędących członkami rodziny nie mogąc przy tym wpływać na losy fundacji rodzinnej, pozyskiwać informacji dotyczących jej majątku, czy czuwać nad jej wypłacalnością.

Dla porządku należy jednak podnieść, że przepisy uwzględniają również sytuacje, gdy beneficjentem fundacji rodzinnej jest członek rodziny fundatora. I tak, zgodnie z projektowanym art. 28 ust. 3 „[b]eneficjent, który ma otrzymać od fundacji rodzinnej sumę pieniężną potrzebną do uzupełnienia zachowku, traci prawo do świadczeń i mienia po likwidacji fundacji rodzinnej w części odpowiadającej tej sumie”. Podobnie zgodnie z art. 30 zd. 2 w zw. ze zd. 1 wynika, że zaspokajanie przez fundację roszczeń osób, wobec których fundatora obciąża obowiązek alimentacyjny, nie może prowadzić do pokrzywdzenia beneficjenta, będącego taką osobą[9].

W pozostałym zakresie ukształtowaniu fundacji jako fundacji rodzinnej sprzyjać mogą „zachęty” zawarte w projektowanych przepisach z zakresu prawa spadkowego (wprowadzenie do art. 993 KC trzeciej kategorii czynności doliczanych do spadku – stanowiących substrat zachowku – w postaci majątku przekazanego fundacji[10]) i podatkowego (przykładowo: dodanie do ustawy o podatku od spadków i darowizn nowego art. 4c, co umożliwi objęcie zwolnieniem od podatku świadczeń przekazywanych przez fundacje rodzinne osobom najbliższym względem fundatora)[11].

Problem gwarantowania przez fundację rodzinną kontynuacji działalności biznesowej fundatora

      Jak już wyżej wspomniano, z uzasadnienia Projektu wynika, że fundacja rodzinna ma „minimalizować ryzyko nieudanej sukcesji i gwarantować kontynuację działalności biznesowej”[12]. W uzasadnieniu Projektu mowa jest również o przekazywaniu „majątku, w tym firmy rodzinnej, fundacji rodzinnej”, co ma „chronić go przed podziałem, umożliwić jego pomnażanie, a więc także czerpanie z niego korzyści, które będzie można przeznaczyć na pokrycie kosztów utrzymania osób wskazanych przez fundatora”[13]. W uzasadnieniu Projektu mowa jest nawet o przekazywaniu fundacji rodzinnej przedsiębiorstwa[14].

Tego rodzaju sformułowania mogą sugerować, jakoby fundacja mogłaby stanowić wehikuł do kontynuowania działalności gospodarczej fundatora. Tymczasem zgodnie z art. 6 Projektu „Fundacja rodzinna nie może wykonywać działalności gospodarczej w rozumieniu art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162)”. Dlatego też wspominanie w uzasadnieniu Projektu o przekazywaniu firmy rodzinnej, a tym bardziej przedsiębiorstwa fundacji rodzinnej nie jest do końca prawidłowe. Należy bowiem mieć na względzie, że przedsiębiorstwo w rozumieniu art. 55(1) zd. 1 KC „jest zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do prowadzenia działalności gospodarczej”.

Skoro fundacja rodzinna nie może prowadzić działalności gospodarczej w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców, to nie może ona również przejmować przedsiębiorstwa fundatora w znaczeniu przedmiotowym, zdefiniowanym w KC, w celu prowadzenia tejże działalności..

Oczywiście, mając na uwadze autonomiczny charakter zawartych w Kodeksie cywilnym pojęć przedsiębiorcy i przedsiębiorstwa, a także pojęcia działalności gospodarczej występującego w kodeksowej definicji przedsiębiorstwa, nie ma zasadniczo przeszkód, aby fundator przeniósł na fundację rodzinną przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym. Problem będzie jednak polegać na tym, że fundacja rodzinna nie będzie mogła ściśle rzecz ujmując kontynuować działalności biznesowej fundatora. Wydaje się też, że nie było celem Projektodawcy budowanie konstrukcji fundacji rodzinnej na podstawie autonomiczności pojęć kodeksowych i przyjmowanie, że co prawda nie może ona prowadzić działalności gospodarczej w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców, jednakże dopuszczalne jest prowadzenie przez nią działalności gospodarczej w szerszym, kodeksowym znaczeniu, a więc działalności gospodarczej niebędącej działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy Prawo przedsiębiorców. Takie założenie prowadziłoby bowiem do niepotrzebnego zamętu i swoistej dychotomii podmiotów prowadzących działalność gospodarczą.

A zatem należy stwierdzić, że nawet, jeśli fundator przeniósłby na fundację rodzinną przedsiębiorstwo w znaczeniu przedmiotowym, należałoby podjąć dodatkowe kroki, aby fundacja rodzinna mogła czerpać korzyści z kontynuacji działalności biznesowej/gospodarczej realizowanej przy wykorzystaniu tego przedsiębiorstwa, a więc z funkcjonowania takiego przedsiębiorstwa. W rachubę wchodzi przede wszystkim wniesienie takiego przedsiębiorstwa przez fundację rodzinną jako aportu do spółki kapitałowej.

W kontekście czerpania korzyści z prowadzenia działalności biznesowej/gospodarczej należy podkreślić, że fundacja rodzinna może jak najbardziej być wspólnikiem spółki osobowej oraz posiadać udziały/akcje w spółce kapitałowej prowadzącej przedsiębiorstwo i w tym sensie czerpać korzyści z prowadzenia działalności gospodarczej, ponieważ uczestnictwo (bycie wspólnikiem) w spółce handlowej nie stanowi prowadzenia działalności gospodarczej. W uzasadnieniu Projektu nie jest to jednak wyraźnie objaśnione. Jedynie w dwóch miejscach uzasadnienia mowa jest o tej formie czerpania korzyści z działalności gospodarczej: 1) przy okazji omawiania kompetencji członków organów fundacji, mowa jest o dostępie członków organów fundacji rodzinnej do informacji, które będą przekazywane fundacji rodzinnej jako wspólnikowi spółki handlowej[15], 2) przy okazji omawiania dopuszczonego wyraźnie w Projekcie zawierania umowy o zrzeczenie się zachowku mowa jest o rodzinnym porozumieniu „co do dalszego prowadzenia przedsiębiorstwa rodzinnego przez jedno z dzieci przyszłego spadkodawcy albo przeniesienia udziałów w spółce do fundacji rodzinnej”[16].

Wydaje się, że bardziej szczegółowe objaśnienie tego rodzaju kwestii w uzasadnieniu Projektu byłoby zasadne, aby osoby fizyczne zamierzające założyć fundację rodzinną miały świadomość, że jeżeli prowadzą tzw. jednoosobową działalność gospodarczą, muszą dokonać niezbędnych dodatkowych czynności, jeżeli chcą, aby fundacja rodzinna czerpała pośrednio korzyści z prowadzenia działalności gospodarczej – pośrednio, ponieważ działalność gospodarczą w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców będzie prowadzić z reguły, jak należy przyjąć, spółka handlowa, której fundacja będzie wspólnikiem. Jeżeli natomiast wolą Projektodawcy jest dopuszczenie fundacji rodzinnej do prowadzenia działalności gospodarczej w szerszym znaczeniu, a więc działalności gospodarczej niestanowiącej działalności gospodarczej w rozumieniu art. 3 ustawy Prawo przedsiębiorców, powinien On wyraźnie na to wskazać w uzasadnieniu Projektu.

Oczywiście zgodzić się należy z Projektodawcą, że fundacja rodzinna może stanowić, jak przewiduje to Projekt, narzędzie prawne służące do przeprowadzenia procesów sukcesyjnych – jako instytucja służąca do kumulowania rodzinnego majątku[17]. Aby tak się jednak stało, wymaga to odpowiedniego ukształtowania całego procesu sukcesyjnego, którego jednym z elementów może być właśnie fundacja rodzinna.

1. 2. Przepisy ogólne

W odniesieniu do przepisów ogólnych Projektu należy zwrócić uwagę na treść art. 7 ust. 3 Projektu, który ustanawia wymóg zawarcia w oświadczeniach składanych przez fundację rodzinną określonych elementów obligatoryjnych, którymi są: nazwa fundacji rodzinnej, jej siedziba i adres, numer, pod którym fundacja rodzinna jest wpisana do rejestru fundacji rodzinnych oraz numer identyfikacji podatkowej (NIP). Należy mieć na uwadze, że przepis ten, nawiązując do znanego z Kodeksu spółek handlowych wymogu zamieszczania w pismach i zamówieniach handlowych składanych przez spółkę komandytowo-akcyjną (art. 127 § 5 KSH), spółkę z o.o. (art. 206 § 1 KSH) oraz spółkę akcyjną (art. 374 § 1 KSH) w formie papierowej i elektronicznej określonych w tych przepisach informacji, ma charakter szerszy, ponieważ obejmuje on wszelkie oświadczenia, w tym te składane w formie ustnej, a w tym, ściśle rzecz ujmując, ustne oświadczenia wiedzy. Projektodawca zdaje sobie z tego sprawę, podkreślając, że wymóg z art. 7 ust. 3 Projektu dotyczy „wszystkich oświadczeń niezależnie od formy w jakiej są dokonywane”[18]. Regulacja ta ma zapewnić łatwą identyfikację fundacji rodzinnej „w relacjach z innymi podmiotami, w tym także z obszaru administracji publicznej”. O ile cel tej regulacji jest zrozumiały, należy zastanowić się nad jej sensem i efektywnością, zwłaszcza, że z reguły w kontaktach z organami administracji publicznej i tak w rozmowie telefonicznej podawane są informacje wymagane przez dany organ (w przeciwnym razie stosowna informacja nie zostanie udzielona). Dodatkowo należy zwrócić uwagę na dyspozycję art. 34 ust. 1 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, zgodnie z którym podmioty wpisane do KRS zobowiązane są umieszczać w oświadczeniach pisemnych takie informacje jak: firma i nazwa, oznaczenie formy prawnej wykonywanej działalności, siedziba i adres, NIP oraz oznaczenie sądu rejestrowego, w którym przechowywane są akta rejestrowe podmiotu oraz numer podmiotu w Rejestrze. Zakres zastosowania art. 7 ust. 3 opiniowanego projektu oraz art. 34 ust. 1 ustawy o KRS będzie się zatem częściowo pokrywał, ponieważ art. 7 ust. 3 dotyczy wszystkich oświadczeń, a więc zarówno składanych w „tradycyjnej” formie pisemnej, jak i w formie elektronicznej, natomiast art. 34 znajduje zastosowanie tylko do oświadczeń pisemnych. Art. 7 ust. 3 opiniowanego projektu nie wyłączy stosowania art. 34 ust. 1 ustawy o KRS ze względu na jednoznacznie rozstrzygnięcie zawarte w art. 34 ust. 2 ustawy o KRS, zgodnie z którym obowiązki wynikające z art. 34 ust. 1 nie uchybiają obowiązkom określonym w przepisach szczególnych. Ponieważ obecnie w obrocie oświadczenia w formie elektronicznej i pisemnej stosowane są zamiennie, wydaje się, że obligatoryjne elementy tych oświadczeń powinny być takie same.

1. 3. Fundator

Rada Legislacyjna nie zgłasza uwag w odniesieniu do rozdziału 2 Projektu.

1. 4. Majątek fundacji rodzinnej

W odniesieniu do rozdz. 3 Projektu należy zwrócić uwagę na to, że art. 13 Projektu definiuje pojęcie majątku fundacji rodzinnej zbyt szeroko, obejmując tym pojęciem również zobowiązania fundacji rodzinnej, w tym zobowiązania wobec beneficjenta. Co prawda takie, szersze znaczenie tego pojęcia znane jest doktrynie prawa cywilnego (majątek jako ogół aktywów majątkowych i pasywów danego podmiotu)[19], jego przejęcie do przepisów ustawy o fundacji rodzinnej nie wydaje się uzasadnione, wywołuje szereg wątpliwości i jest po prostu zbyteczne, a także sprzeczne systemowo-zewnętrznie, porównując z regulacją KSH, zwłaszcza jeżeli zestawi się to pojęcie z art. 15 ust. 1 Projektu określającym pojęcie funduszu operatywnego. Zgodnie z tym ostatnim przepisem fundusz operatywny fundacji rodzinnej stanowi mienie wniesione przez fundatora oraz nabyte po utworzeniu fundacji rodzinnej. Przepis ten stanowi (przy uwzględnieniu różnic redakcyjnych) odpowiednik art. 28 KSH definiującego pojęcie majątku spółki jawnej. Projektodawca chcąc zapewne odróżnić pojęcie funduszu operatywnego, które również ma charakter hybrydalny, ponieważ nawiązuje do pojęcia kapitału zakładowego spółki kapitałowej, zdefiniował odmiennie niż jest to przyjęte pojęcie majątku fundacji rodzinnej. Tego rodzaju szerokie pojmowanie majątku prowadzi jednak do szeregu niepotrzebnych komplikacji i niespójności. I tak np. w art. 22 ust. 3 pkt 3 Projektu jako przykład dopuszczalnych dodatkowych postanowień statutu Projekt wymienia „wskazanie kierunku lub wytycznych inwestowania majątku fundacji rodzinnej”. W sposób oczywisty nie można inwestować zobowiązań. Tak samo niejasna w tym kontekście staje się podkreślana w uzasadnieniu Projektu potrzeba ochrony majątku fundacji rodzinnej przed jego utratą czy zmniejszeniem wartości[20]. Nie wiadomo też, jak dopełnić obowiązku wskazania w statucie fundacji rodzinnej (oprócz wskazania mienia wnoszonego do fundacji przez fundatora) również majątku fundacji rodzinnej w chwili jej utworzenia. Skoro majątek fundacji stanowi zarówno mienie, jak i zobowiązania, a zwłaszcza zobowiązania wobec beneficjentów, to pojawia się pytanie, jaką wartość majątku należy ujawnić w statucie, a zwłaszcza czy może to być wartość zerowa (jeżeli uwzględni się, że aktywa fundacji służyć mają spełnianiu świadczeń wobec jej beneficjentów, które z perspektywy fundacji są jej zobowiązaniami)? Absurdem byłoby przecież doliczanie do wartości aktywów kwoty zobowiązań, które przecież też stanowią majątek fundacji rodzinnej w rozumieniu art. 13 Projektu.

1. 5. Utworzenie fundacji rodzinnej

Podobnie jak w przypadku fundacji „klasycznej” fundacja rodzinna może zostać ustanowiona inter vivos lub mortis causa[21]. Projektowane przepisy wprowadzają nieznaną prawu fundacyjnemu instytucję fundacji rodzinnej w organizacji, co stanowi odpowiednik regulacji KSH dotyczącej spółek kapitałowych w organizacji.

Jednakże mimo przejęcia przez Projektodawcę w ramach fundacji rodzinnej w organizacji szeregu rozwiązań znanych z KSH charakterystycznych dla spółek kapitałowych w organizacji nie zdecydował się On ukształtować fundacji rodzinnej w organizacji w sposób wyraźny jako tzw. ułomnej osoby prawnej[22], tak jak to czyni On w odniesieniu do innych podmiotów prawa (spółek osobowych i spółek kapitałowych w organizacji, czy też wspólnot mieszkaniowych.

Co prawda, określenie zasad reprezentowania fundacji rodzinnej i przyznanie prawa do jej reprezentowania fundatorowi (lub powołanemu przez niego pełnomocnikowi), a w określonych przypadkach także zarządowi (art. 19 ust. 2 Projektu), uregulowanie odpowiedzialności tych osób wobec fundacji rodzinnej (art. 19 ust. 3 Projektu) oraz odesłanie do odpowiedniego stosowania do jej likwidacji przepisów o likwidacji (art. 21 ust. 2 Projektu) wydaje się wskazywać pośrednio, że fundacja w organizacji posiada zdolność prawną. Jeśli fundator i zarząd reprezentują fundację w organizacji, a zatem działają jako jej zastępcy bezpośredni, dokonują czynności prawnych w imieniu i ze skutkiem na rzecz fundacji. Konstrukcja taka oznacza, że fundacja w organizacji musi dysponować zdolnością prawną, a zatem posiadać status ułomnej osoby prawnej, o której mowa w art. 33(1) Kodeksu cywilnego. Art. 33(1) KC nakazuje stosować do jednostek organizacyjnych, którym ustawodawca nadał zdolność prawną, w sposób odpowiedni przepisy o osobach prawnych. Ze względu na postulat bezpieczeństwa obrotu zdecydowanie preferowanym trybem przyznania zdolności prawnej jest jednoznaczne rozstrzygnięcie, że określona jednostka organizacyjna dysponuje taką zdolnością. Przykładem takiego jednoznacznego rozstrzygnięcia jest art. 11 § 1 KSH, zgodnie z którym spółki kapitałowe w organizacji mogą we własnym imieniu nabywać prawa, w tym własność nieruchomości i inne prawa rzeczowe, zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywane. Jeśli fundacja w organizacji ma uzyskać status ułomnej osoby prawnej, postulować należy zawarcie w opiniowanej ustawie przepisu jednoznacznie przesądzającego tę kwestię, w sposób wzorowany na art. 11 KSH.

Dodatkowym mankamentem, w kontekście wyraźnego uregulowania w Projekcie likwidacji fundacji rodzinnej w organizacji jest brak zawarcia w Projekcie przepisów stanowiących odpowiednik art. 11 § 2 KSH[23] oraz art. 12 KSH[24], co ułatwiłoby funkcjonowanie fundacji rodzinnej w organizacji i wyjaśniało wątpliwości odnośnie jej statusu.

Regulacja projektowanego art. 19 ust. 2, zgodnie z którym „[f]undacja rodzinna w organizacji jest reprezentowana przez fundatora lub pełnomocnika powołanego przez fundatora albo w przypadkach wskazanych w ustawie – przez zarząd”, budzi również zastrzeżenia z następującego powodu: o ile bowiem z art. 45 ust. 3 Projektu wynika, że powołania i odwołania członków zarządu dokonuje fundator, a po jego śmierci rada protektorów, jeżeli została ustanowiona, a art. 44 określa sposób reprezentowania fundacji rodzinnej (przy zarządzie wieloosobowym dwóch członków zarządu łącznie, chyba że statut stanowi inaczej), należy pamiętać, że art. 44 dotyczy fundacji rodzinnej, która już została wpisana do rejestru, a nie fundacji rodzinnej w organizacji. Natomiast brak jest w projektowanych przepisach o fundacji rodzinnej przepisu ustawowego, o którym wspomina art. 19 ust. 2, który przewidywałby reprezentowanie fundacji rodzinnej w organizacji przez zarząd. Za taki przepis można jedynie uznać wprowadzany na podstawie art. 74 Projektu nowy artykuł 60b ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym[25], zgodnie z którym

1. Fundator zgłasza utworzenie fundacji rodzinnej do rejestru fundacji rodzinnych.

2. W przypadku utworzenia fundacji rodzinnej w testamencie, zgłoszenia fundacji rodzinnej do rejestru dokonuje zarząd.

3. Zgłoszenie fundacji rodzinnej do rejestru, o którym mowa w ust. 2, podpisują wszyscy członkowie zarządu.

 

Oznacza to, że zarząd może reprezentować fundację rodzinną w organizacji tylko w sytuacji, gdy został powołany w testamencie, a nie w przypadku, gdy został powołany przez samego fundatora za jego życia.

W takim przypadku zgłoszenia może dokonać wyłącznie sam fundator. Nie może go natomiast dokonać pełnomocnik, który może reprezentować fundację rodzinną w organizacji na podstawie art. 19 ust. 2 Projektu.

1. 6. Statut, lista beneficjentów i list intencyjny

W odniesieniu do rozdziału 5 Projektu należy zwrócić uwagę na treść art. 23 Projektu, zgodnie z którym:

Art. 23. O ile statut tak stanowi, po śmierci fundatora zarząd jest uprawniony do zmiany statutu w zakresie wskazanym przez fundatora, w szczególności w zakresie dostosowania statutu do bieżącej sytuacji ekonomicznej lub prawnej, uwzględniając zachowanie określonych przez fundatora celów fundacji rodzinnej.

 

W związku z treścią tego przepisu rodzi się obawa, że wprowadza on ograniczenie w zakresie dopuszczalnych zmian statutu po śmierci fundatora. W przepisie mowa jest bowiem o tym, że zmiany mogą być wprowadzane „w zakresie wskazanym przez fundatora”. Przy czym ze zdania pierwszego tego przepisu in fine wynika, że przykładowy zakres zmian nie odnosi się do poszczególnych grup postanowień statutu, lecz tak naprawdę do powodów uzasadniających dokonanie zmiany statutu. W praktyce takie brzmienie przepisu będzie wymagać bardzo rozważnego kreowania treści statutu fundacji rodzinnej, tak aby pozostawić wymaganą swobodę członkom zarządu w kształtowaniu treści statutu przy jednoczesnym poszanowaniu woli fundatora. Dla pewności zalecane będzie szczegółowe uregulowanie tej kwestii w statucie. Na pewno nie wystarczy np. samo postanowienie w statucie fundacji rodzinnej, że zarząd jest uprawniony do zmiany statutu, ponieważ nie wyznacza ono zakresu dopuszczalnych zmian statutu.

Zastrzeżenia budzi regulacja art.  25 Projektu dotycząca listu intencyjnego. Zgodnie z art. 25 ust. 2 Projektu „[w] liście intencyjnym można określić obowiązek oznaczonego działania lub zaniechania, nie czyniąc nikogo wierzycielem”. Projektodawca nadaje zatem pojęciu listu intencyjnego na potrzeby regulacji dotyczącej fundacji rodzinnej znaczenie, które ma na gruncie KC polecenie – art. 893 KC w przypadku darowizny oraz art. 982 KC w przypadku polecenia testamentowego. Tymczasem należy przypomnieć, że w obrocie gospodarczym pojęcie listu intencyjnego używane jest w innym znaczeniu – jako – w dużym uproszczeniu – rodzaju deklaracji przedkontraktowej inicjującej proces negocjacji, swoistej formy wypowiedzi poprzedzającej (przygotowującej) zawarcie umowy[26]. Dlatego też nadawanie powszechnie stosowanemu w praktyce obrotu instrumentowi przedkontraktowemu znaczenia charakterystycznego dla umowy darowizny i dla prawa spadkowego należy ocenić krytycznie.

1. 7. Beneficjent

Budzi spore wątpliwości okoliczność, iż Projekt dozwala na czynienie beneficjentem fundacji rodzinnej nie tylko osób fizycznych, ale również organizacji pożytku publicznego, o których jest mowa w przepisach ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie[27] (zob. art. 26 pkt 2 Projektu). Jak była już o tym mowa wyżej w punkcie II.1.1 niniejszej opinii, neguje to (prawdziwie) rodzinny charakter nowo kreowanego podmiotu, a ponadto wywołuje pytanie o to, jaką to istniejącą lukę w polskim porządku prawnym ma w swoim założeniu wypełniać fundacja rodzinna mająca za beneficjenta organizację (lub organizacje) pożytku publicznego? Te ostatnio wspomniane kategorie fundacji rodzinnych będą w istocie zaspokajały potrzeby będących ich beneficjentami organizacji pożytku publicznego, czyli ultymatywnie będą realizowały określone cele gospodarczo lub społecznie użyteczne (zob. art. 3 ust. 1 Projektu), które de lege lata zupełnie dobrze mogą być zaspokajane przez już istniejące w Polsce kategorie podmiotów prawa, w tym bezpośrednio przez same te organizacje pożytku publicznego (fundacje, stowarzyszenia, kościoły i związki wyznaniowe, itp.).

Co więcej, wydaje się, że większość przepisów Projektu jest raczej dostosowana treściowo i konstrukcyjnie do typowych fundacji rodzinnych, czyli mających za beneficjentów osoby fizyczne, natomiast w odniesieniu do fundacji rodzinnych mających za beneficjentów organizacje pożytku publicznego powstaje cały szereg problemów prawnych, które nie są przez Projekt rozwiązywane zadowalająco. Jednym z takich zasadniczych problemów niedostrzeżonych przez twórców Projektu jest możliwa utrata przez daną organizację pożytku publicznego będącą beneficjentem fundacji rodzinnej swojego statusu prawnego organizacji pożytku publicznego. Należy tu przypomnieć, że status organizacji pożytku publicznego dany podmiot uzyskuje po spełnieniu szeregu rozbudowanych wymagań określonych w art. 20 ust. 1 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie oraz po wpisaniu informacji o spełnieniu tych wymagań do Krajowego Rejestru Sądowego (art. 22 ust. 2 powołanej ustawy). Z treści przepisów Projektu nie sposób jest jednoznacznie ustalić co stanie się lub powinno się stać po utracie przez danego beneficjenta fundacji rodzinnej jego statusu prawnego organizacji pożytku publicznego.

Być może taka okoliczność mogłaby być teoretycznie uznana za mieszczącą się w bardziej ogólnych przesłankach obligatoryjnego rozwiązania fundacji rodzinnej przez zgromadzenie beneficjentów (art. 63 ust. 1 pkt 3 Projektu)[28], ale skoro w omawianym przypadku zakładamy, że ci beneficjenci utraciliby swój status prawny organizacji pożytku publicznego i tym samym utraciliby status beneficjentów fundacji rodzinnej, to tym samym nie mogliby oni w sposób legalny działać w charakterze zgromadzenia beneficjentów. Omawiana tu okoliczność może być też (alternatywnie) uznana za podpadającą pod obligatoryjną ogólną przyczynę rozwiązania fundacji rodzinnej przez jej zarząd określoną w art. 63 ust. 3 pkt 3 Projektu[29], ale tutaj brak jest konkretnej sankcji prawnej dla zarządu za nierozwiązanie wówczas fundacji rodzinnej, a jednocześnie może wówczas brakować podmiotów, które zaktywują do sankcyjnego rozwiązania fundacji rodzinnej sąd rejestrowy na podstawie art. 64 Projektu.

W dalszej kolejności w omawianej tutaj sytuacji mogłoby wchodzić w grę uchylenie lub stwierdzenie nieważności uchwały organów (zarządu) fundacji rodzinnej na podstawie art. 61 Projektu, ale z kolei tutaj problem polega na tym, że wskazanie beneficjenta fundacji rodzinnej następuje przede wszystkim w statucie fundacji rodzinnej (zob. art. 22 ust. 2 pkt 4 Projektu), który to statut nie stanowi uchwały organów fundacji rodzinnej, ale jest ustalany przez fundatora jeszcze przed powstaniem fundacji rodzinnej (zob. art. 18 pkt 1 i art. 22 ust. 1 zd. 1 Projektu), zaś fundator nie jest organem fundacji rodzinnej (zob. rozdział 7 Projektu). Tym samym nie da się w omawianym zakresie zastosować sankcji prawnej z art. 61 Projektu, odnoszącej się do uchwał organów fundacji rodzinnej. Beneficjenci fundacji rodzinnej są przez fundatora fundacji rodzinnej wskazywani na specjalnej pisemnej liście pierwszych beneficjentów fundacji rodzinnej (zob. art. 24 ust. 2 zd. 1 Projektu), która to lista również nie może być w sensie prawnym podważana w ramach procedury uchylania lub stwierdzania nieważności uchwały organów fundacji rodzinnej, bo nie jest ustalana w formie uchwały organów fundacji rodzinnej.

Najbardziej zasadne wydaje się przyjęcie w tym względzie, że skoro po utworzeniu fundacji rodzinnej aktualizacji listy beneficjentów dokonuje zarząd fundacji rodzinnej (art. 24 ust. 2 zd. 2 Projektu) oraz skoro zarząd fundacji rodzinnej odpowiada za aktualność listy beneficjentów (art. 24 ust. 3 Projektu), to tym samym właśnie zarząd fundacji rodzinnej powinien dbać o to, aby „aktualność” listy beneficjentów danej fundacji rodzinnej polegała również na tym, by jej beneficjentami były tylko takie organizacje, które cały czas (aktualnie) posiadają w sensie prawnym status organizacji pożytku publicznego i go nie utraciły. De lege ferenda należałoby to wszakże wyraźnie zapisać w przepisach art. 24 ust. 3 Projektu (np. „Zarząd odpowiada za aktualność listy beneficjentów, w tym za zamieszczenie tam podmiotów spełniających wymagania określone w ustawie, oraz (…)”).

Również wszakże taka zmiana legislacyjna w Projekcie nie rozwiąże wszystkich związanych z tym problemów prawnych, gdyż przecież aktualizacja listy beneficjentów przez zarząd fundacji rodzinnej (obejmująca – zgodnie z powyższym postulatem Rady Legislacyjnej – m. in. skreślenie z niej beneficjenta, który utracił status organizacji pożytku publicznego) nie spowoduje eo ipso zaktualizowania wskazania beneficjentów fundacji rodzinnej w jej statucie, bo nie sposób przyjąć, aby aktualizacja listy beneficjentów dokonywana przez zarząd mogła powodować automatyczną zmianę statutu fundacji rodzinnej. W Projekcie brak jest ku temu podstaw prawnych, a przy tym nasuwa się tutaj bardziej ogólna uwaga, iż sam status prawny listu beneficjentów nie jest na gruncie Projektu dostatecznie jasny.

Warto dodać, że omawiany tutaj problem uniemożliwiania bycia beneficjentem fundacji rodzinnej przez organizacje, które w międzyczasie – w trakcie funkcjonowania danej fundacji – utraciły swój statut prawny organizacji pożytku publicznego jest bardzo ważny praktycznie, gdyż nie można dopuścić do tego, aby fundacje rodzinne, mające mieć swoje specjalne przeznaczenie i mogące korzystać z pewnych korzyści prawnych, mogły stać się w praktyce wehikułem finansowania organizacji, co do których ustawodawca nie chciał, aby tak się działo w oparciu o Projekt. Mogłoby to grozić występowaniem pewnych niekontrolowanych przepływów środków majątkowych lub pieniężnych przy wyraźnym nadużyciu formy fundacji rodzinnej. Problem ten wymaga zatem ponownego przemyślenia przez twórców Projektu, przy rozważeniu wyżej zakreślonych sugestii Rady Legislacyjnej.

W odniesieniu do rozdziału 6 Projektu należy ponadto zauważyć, że art. 31 Projektu nakłada na zarząd obowiązek miarkowania świadczeń, tak aby nie pokrzywdzić żadnego z beneficjentów w przypadku, gdy brak jest możliwości zaspokojenia beneficjentów w pełnej wysokości. Należy podnieść, że „miarkowanie” jest wyrażeniem języka prawniczego, a nie prawnego (w literaturze przedmiotu i w praktyce stosowania prawa mowa jest np. o miarkowaniu kary umownej).

1. 8. Organy fundacji rodzinnej

Odnosząc się do rozdziału 7 Projektu regulującego organy fundacji rodzinnej, należy podnieść, że zastrzeżenia budzi art. 38 ust. 3 Projektu, zgodnie z którym „[c]złonków organu uczestniczących w głosowaniu na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość uwzględnia się przy ustalaniu kworum, chyba że statut lub regulamin organu stanowią inaczej”. Jeżeli intencją Projektodawcy jest, aby na podstawie tego przepisu odstąpić od wymogu kworum wynikającego z projektowanego art. 38 ust. 2, przepis ten powinien zostać inaczej zredagowany. Jeśli zaś, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, przepis ten pozwala na nieuwzględnianie członków głosujących na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość przy ustalaniu kworum, prowadzi to do paraliżu i niemożliwości podejmowania uchwał w ten sposób, skoro z ustępu 2 art. 38 wynika, przez zastosowanie alternatywy rozłącznej „albo”, że możliwe jest albo głosowanie na posiedzeniu, albo na piśmie albo przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość, a nie kombinacja tych sposobów, co ewentualnie uzasadniałoby wprowadzenie art. 38 ust. 3 Projektu, choć nie niwelowałoby ryzyka paraliżu przy podejmowaniu uchwał w fundacji rodzinnej.

W artykule 40 ust. 2 Projektu nałożona jest na zarząd odpowiedzialność za realizację celów fundacji rodzinnej oraz bieżące ustalanie stanu płynności finansowej i wypłacalności fundacji rodzinnej. Do wypłacalności fundacji rodzinnej odnosi się również projektowany art. 29 (zawarty w rozdziale 6 Projektu), zgodnie z którym „[s]pełnienie świadczenia na rzecz beneficjenta fundacji rodzinnej nie może zagrażać wypłacalności fundacji rodzinnej wobec jej wierzycieli niebędących beneficjentami fundacji rodzinnej i każdorazowo jest uzależnione od bieżącej sytuacji finansowej fundacji rodzinnej. W przypadku wstrzymania świadczenia, bieg terminu jego spełnienia ulega zawieszeniu do czasu poprawy sytuacji finansowej fundacji rodzinnej”. W związku z powyższym rodzi się pytanie, czy obowiązek zarządu dbania o wypłacalność fundacji powiązany jest ściśle z przywołanym przepisem art. 29 Projektu, czy też należy mu przypisać szersze znaczenie. Należy bowiem podkreślić, że przepisy o likwidacji fundacji rodzinnej nie odnoszą się bezpośrednio do utraty przez fundację rodzinną płynności finansowej lub utraty wypłacalności, choć są sformułowane na tyle szeroko, że te okoliczności należy uznać za mieszczące się w pojęciu niemożliwości lub nadmiernego utrudnienia realizacji celów fundacji rodzinnej. Projekt nie zawiera również propozycji zmiany w przepisach ustawy Prawo upadłościowe, co może skutkować uznaniem, że fundacja rodzinna posiada zdolność upadłościową. Zgodnie z art. 6 Projektu fundacja rodzinna nie może wykonywać działalności gospodarczej w rozumieniu art. 3  ustawy z  dnia 6  marca 2018 r.    –   Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162). Tymczasem, zgodnie z art. 5 ust. 1  ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1228 z późn. zm.) przepisy ustawy stosuje się do przedsiębiorców w rozumieniu ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 43(1) k.c. przedsiębiorcą jest osoba fizyczna, prawna oraz jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33(1) k.c., prowadząca we własnym imieniu działalność gospodarczą lub zawodową. Pojęcie przedsiębiorcy jest odrębnie zdefiniowane w prawie publicznym, w którym podstawowe znaczenie ma definicja zawarta w art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r. poz. 646). W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że przy wykładni zawartej w kodeksie cywilnym definicji pojęcia „przedsiębiorca” nie należy odwoływać się do przepisów z zakresu prawa administracyjnego [tak M. Bednarek (w:) System Prawa Prywatnego, t. 5, Warszawa 2006, s. 574–575]. Nie oznacza to oczywiście, że przepisy te należy całkowicie pomijać. Mogą być one pomocne przy analizie i wypełnieniu treścią poszczególnych zwrotów użytych w art. 43(1) k.c., ale nie mają w tym zakresie znaczenia wiążącego. Sąd Okręgowy w Nowym Sączu w wyroku z dnia 6 listopada 2013 r. (III Ca 742/13, LEX nr 1716532) wskazał, że przepis art. 43(1) k.c. zawiera definicję przedsiębiorcy stworzoną na potrzeby prawa prywatnego i pojęcie przedsiębiorcy jest zdefiniowane przez ten przepis bardzo szeroko, szerzej niż pojęcie przedsiębiorcy funkcjonujące w obowiązującej wówczas ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Szeroko na gruncie tego przepisu wykładane jest również pojęcie działalności gospodarczej. W konsekwencji, jeżeli wolą Projektodawcy jest pozbawienie fundacji rodzinnej zdolności upadłościowej to kwestia ta powinna być uregulowana wyraźnie w przepisach ustawy – Prawo upadłościowe. Te same uwagi odnoszą się do zdolności restrukturyzacyjnej.

Nie do końca jasne jest wprowadzenie do projektowanego art. 42 wymogu uzyskania zgody na pełnienie funkcji przez członka zarządu, skoro takiego wymogu nie przewidują przepisy KSH w odniesieniu do członków zarządu spółek kapitałowych. Kwestię zgody osób reprezentujących podmioty wpisywane do Krajowego Rejestru Sądowego reguluje natomiast art. 19a ust. 5 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym i jest to przepisy wystarczający dla uzyskania efektu zamierzonego projektowanym przepisem. Dlatego też w zakresie ustanawiania wymogu zgody przepis art. 42 Projektu należy uznać za zbędny. Ponadto zupełnie niezrozumiałe jest, dlaczego akurat członkowie zarządu fundacji rodzinnej muszą wyrażać zgodę na pełnienie funkcji w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi, podczas gdy wspomniany art. 19a ust. 5 wprowadza jedynie wymóg zgody w formie pisemnej, a dodatkowo zastępuje go podpisanie wniosku o wpis przez osobę podlegającą wpisowi i inne sytuacje wymienione w tym przepisie. Również projektowany art. 60c ust. 2 lit 4) ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym nakłada obowiązek dołączenia do zgłoszenia fundacji rodzinnej do rejestru dowodu wyrażenia przez członka organu fundacji rodzinnej zgody na pełnienie funkcji „opatrzonej” podpisem notarialnie poświadczonym. To drugie rozwiązanie legislacyjne, w zakresie w jakim dotyczy członków zarządu fundacji rodzinnej, prowadzi do niespójności wewnątrzsystemowej w ramach KRSU.

Nieco inaczej przedstawia się sytuacja w przypadku art. 51 Projektu regulującego wymóg zgody członka rady protektorów na pełnienie funkcji. Przepis art. 19a ust. 5 KRSU nie przewiduje bowiem wymogu wyrażania zgody członka organu nadzoru na pełnienie tej funkcji. A zatem Projekt w tym zakresie może wprowadzać dodatkowo taki wymóg, choć systemowo lepszym rozwiązaniem byłoby dokonanie stosownej zmiany w KRSU, a dodatkowo dla uspójnienia tej regulacji zalecane byłoby zrezygnowanie z wymogu formy pisemnej z podpisem notarialnie poświadczonym i pozostanie przy wymogu zachowania formy pisemnej.

Nie tylko potencjalne, ale wręcz realne problemy praktyczne może sprawiać regulacja Projektu dotycząca zgromadzenia beneficjentów. Po pierwsze, nosi on w sobie pewien element dyskryminujący, skoro zgodnie z art. 55 Projektu „[z]gromadzenie beneficjentów tworzą beneficjenci, którym w statucie przyznano uprawnienie do uczestnictwa w nim”. Oznacza to, że możliwe jest różnicowanie beneficjentów na takich, którzy będą uprawnieni do uczestniczenia w zgromadzeniu beneficjentów, i takich, którym takie uprawnienie nie będzie przysługiwać. Po drugie, z takiej redakcji przepisu nie wynika, ściśle rzecz ujmując, obligatoryjny charakter zgromadzenia beneficjentów jako organu fundacji rodzinnej. Jego literalna wykładnia pozwala bowiem na nieprzyznanie żadnemu z beneficjentów fundacji rodzinnej uprawnienia do uczestnictwa w zgromadzeniu, a wówczas albo nie powstanie w ogóle taki organ, albo organ taki nie będzie mógł po prostu funkcjonować z uwagi na brak jego piastunów (uczestników). Po trzecie, taka sytuacja może prowadzić do paraliżu fundacji rodzinnej w kontekście brzmienia art. 45 ust. 3 Projektu, zgodnie z którym „[p]owołania i odwołania członków zarządu dokonuje fundator, a po śmierci fundatora rada protektorów, jeżeli została ustanowiona. W przypadku braku fundatora i rady protektorów powołania i odwołania członków zarządu dokonuje zgromadzenie beneficjentów”. Jeżeli zatem w statucie nie zostanie przyznane wybranym beneficjentom uprawnienie do uczestnictwa w zgromadzeniu beneficjentów, a w fundacji rodzinnej nie zostanie ustanowiona rada protektorów, a także nie będzie już fundatora, brak będzie organu uprawnionego do powoływania i odwoływania członków zarządu. Tak samo nie będzie możliwe powołanie po śmierci fundatora rady protektorów.

Nazwanie organu nadzorczego w fundacji rodzinnej „radą protektorów” oznacza nie tylko odstępstwo od praktyki nazywania tego organu w „klasycznych” fundacjach (rada fundacji, rada nadzorcza fundacji, rzadziej komisja rewizyjna fundacji), ale jest również obce rodzimej tradycji terminologicznej, a nawet może być uznane za pretensjonalne (wywołuje ono w pierwszej kolejności historyczne skojarzenie z pojęciem Lorda Protektora). Pojęcie to natomiast z całą pewnością jest oryginalne.

Jak już wspomniano rada protektorów może składać się z jednego lub większej liczby członków, co stanowi nawiązanie do zawartej w KSH regulacji dotyczącej składu osobowego zarządów spółek kapitałowych. Przełamuje to, co prawda, tradycyjne pojmowanie rady nadzorczej jako organu składającego się z większej liczby członków, ale regulacja taka jest dopuszczalna.

1. 9. Audyt

Stanowiący jedyny przepis rozdziału 8 Projektu art. 60 zawiera w ust. 3 nieprawidłowy zwrot. Zgodnie z tym przepisem „[r]aport, o którym mowa w ust. 1, (…), składany jest przez zarząd do rejestru fundacji rodzinnych”. Prawidłowo w przepisie tym powinno znaleźć się odniesienie do sądu prowadzącego taki rejestr, a nie samego rejestru.

1. 10. Kontrola sądowa i administracyjna

W rozdziale 9 Projektu zastrzeżenia budzi treść art. 61. I tak, w art. 61 ust. 1 mowa jest o wytaczaniu przeciwko fundacji powództwa o uchylenie albo stwierdzenie nieważności uchwały organów fundacji rodzinnej sprzecznej z ustawą, celami fundacji rodzinnej lub jej statutem. Porównując projektowany przepis z przepisami KSH o zaskarżaniu uchwał, należy zwrócić uwagę, że nie wynika z niego jasno, jakie są przesłanki do wytaczania powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały, a jakie do zaskarżania uchwały w drodze powództwa o jej uchylenie. Nie jest również jasne, jakie są skutki wyroków uwzględniających te dwa odmienne powództwa. Można co prawda się domyślać, że z uwagi na treść art. 2 Projektu i zawarte w nim odesłanie do stosowania w sprawach określonych w art. 1 ustawy przepisów Kodeksu cywilnego, a jeżeli wymaga tego właściwość (natura) stosunku prawnego fundacji rodzinnej odesłanie do odpowiedniego stosowania tych przepisów, powództwo o stwierdzenie nieważności uchwały będzie dotyczyć uchwał fundacji rodzinnej sprzecznych z ustawą i zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i poglądami doktryny wyrok  je uwzględniający będzie miał charakter deklaratoryjny i stwierdzać będzie ex tunc nieważność uchwały. Brak jest natomiast, ściśle rzecz ujmując, wskazówek, czy powództwo takie powinno przysługiwać w przypadku sprzeczności uchwały z celami fundacji, które przecież również wyznaczane są ustawowo, czy też w takim przypadku, podobnie, jak w przypadku sprzeczności uchwały ze statutem przysługiwać będzie powództwo o uchylenie uchwały. Nie do końca jasne jest rozróżnianie obydwu rodzajów powództw w kontekście identycznego uregulowania terminów do ich wytaczania. Wreszcie niezrozumiały jest sens przepisu art. 61 ust. 3 Projektu, zgodnie z którym „w przypadku uwzględnienia powództwa, o którym mowa w ust. 1, fundator, a po jego śmierci rada protektorów, jeżeli została ustanowiona, albo zgromadzenie beneficjentów są uprawnieni do odwołania członków zarządu oraz powołania w to miejsce nowych członków zarządu”. Nie wydaje się konieczne dodawanie tym przepisem dodatkowej podstawy do odwołania członka zarządu, skoro na podstawie art. 45 ust. 7 Projektu członek zarządu może być odwołany w każdym czasie, a więc również w sytuacji uregulowanej zbędnym przepisem art. 61 ust. 3 Projektu. Dodatkowo przepis ten jest na wskroś krzywdzący, ponieważ wprowadza on swego rodzaju odpowiedzialność zbiorową członków zarządu. Na jego podstawie mogą być bowiem odwołani wszyscy członkowie zarządu fundacji rodzinnej w tym również ci, którzy nie uczestniczyli w podjęciu zaskarżonej uchwały, ani w żaden sposób nie przyczynili się swoim działaniem lub zaniechaniem do naruszenia ustawy, celów fundacji lub statutu. Dodatkowo wreszcie, redakcja tego przepisu pozwala np. zgromadzeniu beneficjentów, po śmierci fundatora, na odwołanie członków zarządu, którzy zaskarżyli wcześniejszą uchwałę tego zgromadzenia, a która w następstwie zaskarżenia została uchylona. Przepis ten stwarza również podstawę do konfliktu kompetencyjnego, skoro odwołać członków zarządu może fundator, a po jego śmierci rada protektorów, albo zgromadzenie beneficjentów, co może w praktyce wywoływać swoisty „wyścig” o to, kto odwoła zarząd. Dopiero zestawienie tego przepisu z treścią art. 45 ust. 3 (przepis ten nie dopuszcza równoczesnej kompetencji do powoływania i odwoływania członków zarządu przez fundatora/radę protektorów i zgromadzenie beneficjentów) pozwala na taką jego interpretację, która eliminuje ten konflikt, ale znowu rodzi to pytanie o sens wprowadzenia art. 61 ust. 3 do Projektu.

Należy również zwrócić uwagę na to, że w art. 61 Projektu nie określono jednak stosunku tego przepisu do „klasycznego” instrumentu procesowego, jakim jest powództwo o ustalenie z art. 189 Kodeksu postępowania cywilnego. Warto zwrócić uwagę, że np. w Kodeksie spółek handlowych ustawodawca jednoznacznie rozstrzygnął, że do powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały wspólników, wytaczanego na podstawie art. 252 KSH, art. 189 KPC nie znajduje zastosowania. Podobnie sformułowany jest art. 425 § 1 KSH dotyczący powództwa o stwierdzenie nieważności uchwały w spółce akcyjnej. Treść art. 61 opiniowanego projektu nie rozstrzyga, czy wynikające z tego przepisu środki prawne mają być stosowane równolegle czy zamiast art. 189 KPC. W tym kontekście przypomnieć można długotrwały spór w doktrynie i orzecznictwie dotyczący tzw. „uchwał nieistniejących” organów spółek i właściwego trybu ich podważania. Wydaje się, że powództwo z art. 61 ma stanowić wyłączny, a nie alternatywny, tryb kwestionowania uchwał organów fundacji, jednak w celu wyłączenia ewentualnych sporów postulować należy jednoznaczne rozstrzygnięcie tego zagadnienia w treści przepisu.

1. 11. Rozwiązanie i likwidacja fundacji rodzinnej

Pewne zastrzeżenia budzi również regulacja rozwiązania i likwidacji fundacji rodzinnej zawarta w rozdziale 10 Projektu. Po pierwsze uzasadnienie Projektu nie wyjaśnia, dlaczego kompetencja do rozwiązania fundacji rodzinnej przysługiwać ma sądowi rejestrowemu i czy może on działać w tym zakresie z urzędu, skoro Projekt nie reguluje procedury składania wniosku/pozwu o rozwiązanie fundacji. Po drugie, kompetencja sądu rejestrowego do rozwiązania fundacji wynika z dwóch przepisów (art. 63 ust. 1 pkt 3 oraz art. 64 Projektu), z których ten drugi (art. 64) ma szerszą zakresowo dyspozycję, określając dodatkową przyczynę rozwiązania fundacji rodzinnej w postaci wykrycia przez audytora okoliczności i nieprawidłowości zagrażających stanowi aktywów fundacji rodzinnej i jej wypłacalności. Po trzecie, brak wymienienia tej przesłanki w art. 63 prowadzi do niespójności, ponieważ przepis ten regulujący przypadki, w których fundacja rodzinna ulega rozwiązaniu, zawiera zamknięty katalog tych przyczyn. Dodawanie przyczyny rozwiązania fundacji rodzinnej w innym przepisie (Art. 64) regulującym uprawnienia sądu rejestrowego jest zabiegiem nieprawidłowym.

1. 12. Przepis karny

Zagrożenie karne przewidziane w art. 69 projektu zaburza systematykę sankcji znanych polskiemu prawu karnemu w zakresie temporalnej rozpiętości kary pozbawienia wolności. Przedział tzw. widełek ustawowego zagrożenia „od 6 miesięcy do lat 3” nie występuje w Kodeksie karnym. Przy stosunkowo niskiej „górnej” granicy nie znajduje uzasadnienia podniesienie „dolnej” granicy do 6 miesięcy. Znane polskiemu prawu karnemu przedziały kary pozbawienia wolności grożącej za przestępstwa to: „od 6 miesięcy do lat 8” lub „do lat 3” (czyli faktycznie od 1 miesiąca do lat 3). Drugie z wymienionych rozwiązań wydaje się być prawidłowe i adekwatne do stopnia społecznej szkodliwości czynów z art. 69 ust. 1 i 2 projektu".

 

2. Zmiany w ustawie z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny

Rada Legislacyjna nie zgłasza uwag do projektowanych zmian Kodeksu cywilnego.

 

3. Fundacja rodzinna jako podmiot prawa podatkowego

 

1. Wprowadzenie do polskiego systemu prawnego instytucji fundacji rodzinnej wiąże się również z koniecznością zmian niektórych przepisów prawa podatkowego. Na kształt projektowanych unormowań dotyczących prawa podatkowego powinny wpływać cele, do których dąży się poprzez ustanowienie prawa do zakładania fundacji rodzinnych. Według Projektodawcy zakładanie fundacji rodzinnych ma służyć kumulacji majątku rodzinnego. Stworzyć zatem należy dogodne warunki do zatrzymania zgromadzonego kapitału w kraju oraz zwiększać w ten sposób źródła finansowania krajowych inwestycji. Dzięki nim ułatwiona ma być sukcesja działalności gospodarczej prowadzonej dotychczas przez wiele pokoleń. Jednocześnie powstające fundacje rodzinne powinny służyć pogodzeniu interesów związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą i interesów prywatnych członków rodziny fundatora (uzasadnienie projektu, s. 6).

W związku z tym, realizacja celów, które przyświecać mają wprowadzeniu instytucji fundacji rodzinnej do polskiego systemu prawnego, wymaga ustanowienia odpowiednich norm regulujących ich opodatkowanie korespondujących z obowiązującymi unormowaniami prawa podatkowego wobec innych podmiotów. Chodzi tu, z oczywistych względów, o regulacje wyznaczające obecnie obciążenia podatkowe innych form prowadzenia działalności, w tym także tych, które pozwalają na akumulację majątku wykorzystywanego do prowadzenia działalności gospodarczej w obrębie rodziny, na przykład spółek holdingowych.

Ze względu na to, że wyposażenie fundacji rodzinnej w majątek, zagadnienie jego ochrony przed jego podziałem oraz zapewnienie warunków jego pomnażania, i tym samym czerpania korzyści z tego majątku, wywoływać musi skutki prawnie doniosłe na gruncie prawa podatkowego Projekt ustawy zawiera więc propozycje zmian dotyczących unormowań niektórych ustaw podatkowych. Należą do nich: ustawa z dnia 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn (Dz.U. z 2019 r. poz. 1813 ze zm., dalej jako: u.p.s.d.), ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1406 ze zm., dalej jako: u.p.d.o.p.), ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 1426 ze zm., dalej jako: u.p.d.o.f.) oraz ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2020 r. poz. 1325 ze zm., dalej jako: o.p.). Według intencji Projektodawcy regulacje dotyczące opodatkowania działalności fundacji rodzinnej mają objąć zdarzenia zachodzące w całym cyklu funkcjonowania fundacji rodzinnej. Mają one zatem regulować skutki prawnopodatkowe wnoszenia majątku do fundacji rodzinnej, osiągania przez nią przychodów lub dochodów w czasie jej istnienia, dokonywania świadczeń na rzecz uprawnionych beneficjentów oraz likwidacji tej fundacji. Wobec tego, przyjąć należy, że celem Projektodawcy jest ustanowienie przepisów prawa podatkowego, które będą obejmowały wszystkie skutki prawnopodatkowe, które będą pojawiały się w związku z tworzeniem, funkcjonowaniem oraz likwidacją fundacji rodzinnej, a nie tylko niektóre z tych czynności.

2. Projekt ustawy zawiera propozycje unormowań zmieniających w pierwszej kolejności niektóre przepisy ustawy o podatku od spadków i darowizn. Zgodnie z proponowanym brzmieniem przepisu art. 1 ust. 3 u.p.s.d., podatkowi od spadków i darowizn ma podlegać nabycie przez osoby fizyczne od fundacji rodzinnej świadczeń fundacji rodzinnej, tj. świadczeń oraz mienia likwidowanej fundacji rodzinnej. Jednocześnie nabycie przez osoby najbliższe fundatorowi, tj. małżonka, zstępnych, wstępnych, pasierba, rodzeństwo, ojczyma oraz macochę, a także przez samego fundatora, świadczeń fundacji rodzinnej, których przedmiot stanowi mienie wniesione do fundacji przez fundatora, ma być zwolnione od podatku z urzędu, a więc bez wniosku podatnika. Planowanemu zwolnieniu podatkowemu ma również podlegać nabycie przez wskazane podmioty mienia likwidowanej fundacji. Równocześnie na potrzeby stosowania tego zwolnienia projektowany przepis art. 4c ust. 2 u.p.s.d. zawiera definicję pojęcia mienia wniesionego do fundacji przez fundatora. Proponowane zwolnienie podatkowe, odpowiadające w swej istocie innym zwolnieniom podatkowym w podatku od spadków i darowizn, adresowane do najbliższych członków rodziny osoby fizycznej, od której lub po której następuje nabycie własności rzeczy lub praw majątkowych, nie budzi zastrzeżeń z punktu widzenia systematyki obowiązującej ustawy.

Natomiast nabycie świadczeń fundacji rodzinnej, których przedmiot stanowi mienie wniesione do fundacji przez fundatora, przekazywane na rzecz innych osób fizycznych niż objęte projektowanym zwolnieniem podatkowym, ma być obciążone podatkiem od spadków i darowizn z zastosowaniem jednolitej stawki podatkowej wynoszącej 19%. W taki sam sposób opodatkowane mają być pozostałe świadczenia pochodzące od fundacji rodzinnej, tj. nie mieszące się w zakresie proponowanego zwolnienia podatkowego.

Wątpliwości nie budzi opodatkowanie podatkiem od spadków i darowizn wskazanych świadczeń przekazywanych przez fundację rodzinną podmiotom nie zaliczanym do najbliższej rodziny. Zastrzeżenia wywołuje jednak projektowana wysokość stawki podatkowej, która ma mieć zastosowanie do obliczenia podatku z tytułu nabycia tego typu świadczeń przez inne osoby. Projektodawca w uzasadnieniu zmieniającej ustawy wskazuje jedynie, iż jednolita stawka podatkowa w wysokości 19% podstawy opodatkowania powinna w założeniu usprawnić pobór podatku przez fundację rodzinną, która ma działać jako płatnik podatku od spadków i darowizn z tytułu świadczeń przekazywanych beneficjentom przez tę fundację (s. 36). Nie wyjaśnił On jednak, dlaczego przyjął taką wysokość stawki podatkowej. Ponadto Projektodawca nie wskazał, z jakiego powodu odstąpił od zastosowania, obowiązujących regulacji ustawy o podatku od spadków i darowizn, które wyznaczają wysokość opodatkowania w odniesieniu do większości zdarzeń prawnych, będących przedmiotem opodatkowania w tym podatku.

Wobec tego, przypomnieć należy, że z uwagi na osobisty stosunek nabywcy do osoby fizycznej, od której lub po której zostały nabyte rzeczy lub prawa majątkowe, w podatku od spadków i darowizn stosuje się trzy różne progresywne skale podatkowe. Każda z nich obejmuje jedną z trzech grup nabywców. W zależności od stopnia osobistego stosunku zbywcy do nabywcy własności rzeczy lub praw majątkowych, uzależnionego od występowania pokrewieństwa lub powinowactwa między nimi, skale te cechuje zróżnicowana progresja podatkowa. Służy temu z kolei zastosowanie następujących stawek podatkowych: I grupa - 3%, 5% i 7%, II grupa - 7%, 9% i 12%, III grupa -12%, 16% i 20%. Wysokość opodatkowania w podatku od spadków i darowizn, o czym też trzeba przypomnieć, zależy również od wysokości kwoty wolnej od podatku. Zastosowanie tego mechanizmu sprawia, że podatek nie jest obliczany od pełnej podstawy opodatkowania, lecz od określonej nadwyżki ponad kwotę wolną (szerzej zob. A. Hanusz, [w:] Źródła finansowania samorządu terytorialnego, red. A. Hanusz, Warszawa 2015, s. 178-179).

W związku z tym, Projektodawca, odstępując w zakresie obciążenia podatkiem od spadków i darowizn świadczeń pochodzących od fundacji rodzinnej zarówno co do stosowania obowiązujących trzech progresywnych skal podatkowych, jak również kwot wolnych od podatku, nie stwarza warunków dogodnego opodatkowania tych świadczeń. Nie są one porównywalne do aktualnie stosowanych obciążeń w odniesieniu do innych stanów faktycznych objętych obecnie przedmiotem tego podatku. Dlatego należy postulować, aby nabycie przez beneficjentów świadczeń pochodzących od fundacji rodzinnej było opodatkowane na zasadach przewidzianych w obowiązujących skalach podatkowych podatku od spadków i darowizn, z uwzględnieniem kwoty wolnej od podatku.

Niezależnie jednak od rodzaju świadczenia otrzymanego od fundacji rodzinnej obowiązek podatkowy w podatku od spadków i darowizn spoczywać ma na podmiocie, u którego wystąpi przyrost substancji majątku w wyniku spełnienia tego świadczenia, a więc na jego nabywcy. Powstanie on z chwilą spełnienia tego świadczenia. Zmiany te nie budzą zastrzeżeń. Z aprobatą należy także przyjąć projektowane unormowania art. 18a u.p.s.d., z których wynika, że fundacja rodzinna będzie pełniła funkcję płatnika podatku od spadków i darowizn z tytułu nabycia świadczeń fundacji rodzinnej. Przyczyni się to bowiem w rzeczywistości do usprawnienia poboru podatku. Wynikające z tej regulacji obowiązki, mające spocząć na fundacji rodzinnej, jako płatniku tego podatku, nie wywołują wątpliwości co do zasadności ich nałożenia oraz zakresu.

3. Projekt ustawy przewiduje także rozszerzenie katalogu zwolnień podatkowych w podatku dochodowym od osób fizycznych. Zgodnie z projektowanym przepisem art. 21 ust. 1 pkt 105a u.p.d.o.f. zwolniony od podatku ma być dochód uzyskany ze zbycia udziałów w spółce kapitałowej, udziałów w spółdzielni, papierów wartościowych oraz tytułów uczestnictwa w funduszach kapitałowych, otrzymanych z fundacji rodzinnej przez jej beneficjenta lub fundatora. Zwolnienie ma dotyczyć osiągniętego dochodu w części odpowiadającej kwocie zapłaconego podatku od spadków i darowizn przypadającej na te udziały, papiery wartościowe oraz tytuły uczestnictwa. Projektowany przepis, mający uzupełniający charakter w stosunku do pozostałych regulacji projektu ustawy, nie budzi zastrzeżeń.

Zastosowanie w tym przypadku konstrukcji zwolnienia podatkowego jest poprawne pod względem systemowym, gdyż dotyczy ono dwóch odrębnych od siebie zdarzeń rodzących skutki w obszarze różnych obowiązków podatkowych. Pierwszym z nich jest nieodpłatne nabycie świadczenia od fundacji rodzinnej, mającego za przedmiot udziały w spółce kapitałowej, udziały w spółdzielni, papiery wartościowe oraz tytuły uczestnictwa w funduszach kapitałowych. Ma być ono objęte obowiązkiem podatkowym, i co do zasady, opodatkowane podatkiem od spadków i darowizn, z wyjątkiem podatników zaliczonych do tzw. grupy zerowej. Z kolei drugie zdarzenie dotyczy innego rodzaju obowiązku podatkowego i osiągnięcia przez beneficjenta dochodu ze zbycia udziałów w spółce kapitałowej, udziałów w spółdzielni, papierów wartościowych oraz tytułów uczestnictwa w funduszach kapitałowych, otrzymanych z fundacji rodzinnej. Ma być ono zwolnione od opodatkowania podatkiem dochodowym od osób fizycznych do wysokości uprzednio zapłaconego podatku od spadków i darowizn. Natomiast powyżej kwoty zapłaconego podatku od spadków i darowizn osiągnięty dochód ze zbycia tych praw majątkowych ma podlegać opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób fizycznych.

4. Przyznanie osobowości prawnej fundacji rodzinnej skutkuje również koniecznością zmian niektórych przepisów ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, a więc nabyciem osobowości prawnopodatkowej. Fundacja rodzinna, jako osoba prawna, o której mowa w przepisie art. 1 ust. 1 u.p.d.o.p., ma być podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych. W zakresie podmiotowym tego podatku, na podstawie projektowanej regulacji art. 1 ust. 3 pkt 3 u.p.d.o.p. ma znajdować się również fundacja rodzinna w organizacji. Propozycję ustanowienia fundacji rodzinnej oraz fundacji rodzinnej w organizacji podatnikami podatku dochodowego od osób prawnych należy ocenić pozytywnie, gdyż prowadzona przez nie działalność operacyjna może skutkować osiąganiem dochodów lub przychodów mieszczących się w zakresie opodatkowania tym podatkiem.

Wykonywanie przez fundację rodzinną działalności wiążącej się z dysponowaniem rzeczami, prawami majątkowymi oraz środkami pieniężnymi pochodzącymi od fundatora lub fundatorów, czerpaniem z nich przychodów oraz ponoszeniem związanych z nimi kosztów uzyskania przychodów, a także przekazywaniem świadczeń beneficjentom oraz fundatorowi powoduje konieczność odpowiedniego prowadzenia ewidencji rachunkowej. Dlatego projektowane przepisy art. 9 ust. 1c u.p.d.o.p. nakładają na fundację rodzinną związane z tym określone obowiązki w zakresie prowadzonej ewidencji rachunkowej. Brzmienie proponowanych przepisów nie budzi zastrzeżeń.

Realizacji celów, do jakich dąży się poprzez ustanowienie uprawnienia do zakładania fundacji rodzinnych będzie sprzyjał proponowany przepis art. 12 ust. 4 pkt 4b u.p.d.o.p. Stanowi on, że do przychodów opodatkowanych podatkiem dochodowym od osób prawnych nie zalicza się przychodów otrzymanych przez fundację rodzinną od fundatora przeznaczonych na realizację celów tej fundacji oraz fundusz operatywny. Są one przez to neutralne podatkowo. Proponowane unormowanie należy ocenić pozytywnie, ponieważ skutkując brakiem obciążenia podatkowego fundacji rodzinnej w związku z wyposażeniem jej w majątek przez fundatora, może ono tworzyć warunki do zatrzymania tego majątku w kraju.

Natomiast osiągnięciu celów, jakie założył Projektodawca, dążąc do ustanowienia uprawnienia do zakładania fundacji rodzinnych, może stać na przeszkodzie brak zastosowania w przypadku fundacji rodzinnej uregulowanego w dotychczasowych przepisach art. 22 u.p.d.o.p. zwolnienia od podatku przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych, a więc tzw. zwolnienia dla dywidend. W obowiązującym stanie prawnym zwolnienie to przysługuje spółkom kapitałowym, po spełnieniu określonych warunków. Tymczasem fundacja rodzinna, posiadając udziały lub akcje spółek, mówiąc w uproszczeniu, należących do niej, będzie osiągała przede wszystkim przychody z tytułu dywidend wypłacanych przez te spółki. Brak zastosowania wspomnianego zwolnienia podatkowego będzie skutkował tym, że opodatkowanie dywidend będzie miało miejsce już na etapie ich wypłaty ze spółek należących do fundacji rodzinnej. Tym samym osiągnięcie ratio legis projektowanych przepisów, a więc wprowadzenie do polskiego systemu prawnego instytucji prawnej, pozwalającej na kumulację majątku rodzinnego i zwiększającej potencjał krajowych inwestycji będzie w tym zakresie nader utrudnione. Opodatkowanie dywidend wypłacanych do fundacji rodzinnej może bowiem z jednej strony stanowić znaczne ograniczenie w zakresie kumulacji i pomnażania majątku rodzinnego, a z drugiej strony uszczuplać kapitał, który mógłby być przeznaczony na rozwój, w tym nakłady inwestycyjne.

Co więcej, brak zastosowania zwolnienia od podatku przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych w odniesieniu do fundacji rodzinnych będzie prowadził do sytuacji, w której reguły opodatkowania tych fundacji będą mniej korzystne od obowiązujących unormowań wyznaczających obciążenie podatkowe innych form prowadzenia działalności, w tym także pozwalających na akumulację majątku wykorzystywanego do prowadzenia działalności gospodarczej w obrębie rodziny. Przykładowo, w obowiązującym stanie prawnym spółka holdingowa, która może służyć zgromadzeniu majątku rodzinnego wykorzystywanego do prowadzenia działalności gospodarczej, jeśli spełni warunki określone w przepisach art. 22c u.p.d.o.p., jest uprawniona do skorzystania ze zwolnienia od podatku przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych.

Dlatego odstąpienie od zastosowania tego zwolnienia podatkowego w odniesieniu do fundacji rodzinnej, skutkujące brakiem porównywalnych warunków opodatkowania z innymi formami prowadzenia działalności może sprawić, że w obrocie prawnym popularniejszą formę prawną pozwalającą na sukcesję działalności gospodarczej prowadzonej rodzinnie może stanowić chociażby spółka holdingowa, a nie fundacja rodzinna. Tymczasem fundacja rodzinna, wedle intencji Projektodawcy, ma być instytucją prawną ułatwiającą sukcesję majątku związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej w obrębie rodziny. W związku z tym, należy postulować, aby fundacje rodzinne także były uprawnione do skorzystania z uregulowanego w przepisach art. 22c u.p.d.o.p. zwolnienia od podatku przychodów z tytułu udziału w zyskach osób prawnych.

Ustanowienie fundacji rodzinnej podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych powoduje również konieczność określenia reguł amortyzacji otrzymanych przez nią składników majątku. Dlatego projektowane przepisy art. 16g ust. 1 pkt 4d u.p.d.o.p. regulują sposób ustalania wartości początkowej składników majątkowych otrzymanych przez fundację rodzinną od fundatora. Ponadto w przypadku otrzymania przez fundację rodzinną środków trwałych i wartości niematerialnych i prawnych, które były już amortyzowane przez fundatora, projektowany przepis art. 16h ust. 3f u.p.d.o.p. nakłada na fundację obowiązek kontynuacji metody amortyzacji przyjętej przez fundatora oraz dokonywania odpisów amortyzacyjnych z uwzględnieniem ich dotychczasowej wysokości. W tym zakresie proponowane unormowania nie budzą zastrzeżeń.

Natomiast wydaje się, że Projektodawca nie dostrzegł i w konsekwencji nie uregulował zagadnienia rozliczenia wydatków poniesionych przez fundatora na nabycie udziałów, akcji lub innych praw majątkowych. W przypadku zbycia przez fundację rodzinną tego rodzaju praw majątkowych i powstania z tego tytułu przychodów powstaje bowiem konieczność rozliczenia kosztów uzyskania tych przychodów. Tymczasem Projekt ustawy nie zawiera w tym względzie żadnych propozycji przepisów prawnych. Wobec tego należy postulować, aby Projektodawca wprowadził odpowiednie unormowanie dotyczące rozliczenia wydatków poniesionych przez fundatora na nabycie udziałów lub akcji lub innych praw majątkowych.

Wątpliwości wywołuje także projektowany przepis art. 19 ust. 1b u.p.d.o.p. Wynika z niego, że fundacja rodzinna, tak samo jak podatkowa grupa kapitałowa, nie będzie uprawniona do skorzystania ze stawki podatkowej w podatku dochodowym od osób prawnych, która wynosi 9% podstawy opodatkowania. Podstawowa stawka w tym podatku wynosi 19% podstawy opodatkowania i odnosi się do ogółu podatników. Natomiast mali podatnicy, w tym także spółki kapitałowe, oraz podatnicy rozpoczynający prowadzenie działalności, w roku rozpoczęcia tej działalności, są, co do zasady, uprawnieni do obliczania podatku dochodowego od osób prawnych z zastosowaniem stawki wynoszącej 9% podstawy opodatkowania. Ma ona zastosowanie od przychodów lub dochodów z innych źródeł niż zyski kapitałowe.

Jednocześnie Projektodawca nie podaje w uzasadnieniu projektu ustawy motywów takiego rozwiązania, a jedynie wskazuje na jego podobieństwo do obowiązującego unormowania w odniesieniu do podatkowych grup kapitałowych (s. 41). O ile zrozumiałe jest wyłączenie stawki 9% w przypadku podatkowych grup kapitałowych, o tyle nie można tego powiedzieć o proponowanym odstąpieniu od jej stosowania przy obliczaniu podatku przez fundacje rodzinne.

De lege lata podatnik podatku dochodowego od osób prawnych występujący w formie podatkowej grupy kapitałowej, tworzonej przez co najmniej dwie spółki prawa handlowego mające osobowość prawną, które pozostają w związkach kapitałowych, posiada odmienną konstrukcję jurydyczną niż projektowana fundacja rodzinna. Ponadto preferencyjny sposób opodatkowania w zakresie podatkowej grupy kapitałowej znajduje swój wyraz w sposobie ustalenia jej podstawy opodatkowania w podatku dochodowym od osób prawnych. Z tych powodów do obliczenia podatku pobieranego od podatkowej grupy kapitałowej nie stosuje się stawki 9%.

Natomiast w odniesieniu do fundacji rodzinnej w zakresie opodatkowania osiąganych przez nią dochodów z działalności operacyjnej Projektodawca nie przewiduje jakichkolwiek preferencji podatkowych. Dlatego, w celu zachowania porównywalnych reguł opodatkowania fundacji rodzinnych w stosunku do obowiązujących unormowań wyznaczających obciążenie podatkowe zbliżonych do innych form prowadzenia działalności, należy postulować, aby fundacje rodzinne, podobnie jak np. mali podatnicy podatku dochodowego od osób prawnych, były uprawnione do skorzystania ze stawki 9%.

5. Projekt ustawy przewiduje dodanie do unormowań ordynacji podatkowej przepisów art. 117c, które mają regulować odpowiedzialność podatkową fundacji rodzinnej jako osoby trzeciej za zaległości podatkowe fundatora powstałe przed utworzeniem fundacji rodzinnej. Fundacja rodzinna ma odpowiadać całym swoim majątkiem solidarnie z fundatorem za te zaległości. Zakres jej odpowiedzialności ma być jednak ograniczony do wartości majątku wniesionego przez fundatora do fundacji rodzinnej. Projektowane przepisy, tworzące warunki do skutecznego wyegzekwowania długu podatkowego powstałego u fundatora od podmiotu, który będzie dysponował otrzymanym od niego majątkiem, należy ocenić pozytywnie. Chronią one bowiem dostatecznie interes publiczny.

Wprowadzenie do polskiego systemu prawnego podmiotu w postaci fundacji rodzinnej nie powoduje przy tym konieczności zmiany innych przepisów ordynacji podatkowej, które regulują odpowiedzialność osób trzecich. W przypadku wystąpienia zaległości podatkowych fundacji rodzinnej odpowiedzialność podatkową za te zaległości jako osoby trzecie ponosić będą, na podstawie przepisu art. 116a § 1 o.p. członkowie jej zarządu.

6. Analiza uzasadnienia projektu ustawy uprawnia do stwierdzenia, że Projektodawca albo nie odniósł się, albo też w ogóle nie przewidział niektórych skutków prawnych projektowanych przepisów na gruncie prawa podatkowego. Tymczasem z przepisu § 12 z.t.p. wynika, że uzasadnienie projektu ustawy powinno spełniać wymagania określone między innymi w regulaminie pracy Rady Ministrów. Zgodnie z § 27 ust. 3 pkt 3 uchwały nr 190 Rady Ministrów z dnia 29 października 2013 r. – Regulamin pracy Rady Ministrów (M.P. 2013 poz. 979 ze zm.) uzasadnienie projektu aktu normatywnego powinno wykazywać różnicę między dotychczasowym a projektowanym stanem prawnym, a więc przewidywane skutki prawne wejścia aktu w życie.

Uzasadnienie projektu ustawy o fundacji rodzinnej nie realizuje w pełni tego wymogu. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na brak przedstawienia skutków wejścia w życie projektowanych przepisów na gruncie ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2021 r. poz. 685 ze zm., dalej jako: u.p.t.u.). Projektodawca, w zasadzie, w ogóle nie odniósł się do tego, czy fundacja rodzinna będzie podatnikiem podatku od towarów i usług. Jedynie w załącznikach nr 1 i nr 2 do projektu ustawy, nazwanych odpowiednio „Struktura opodatkowania 1” oraz „Struktura opodatkowania 2”, zostało zawarte stwierdzenie, że „Przedstawione schematy nie uwzględniają ewentualnych skutków na gruncie podatku VAT”. Pomimo, że uzasadnienie projektu ustawy nie koncentruje się w ogóle na przedstawieniu skutków funkcjonowania fundacji rodzinnej na gruncie podatku od towarów i usług, to, biorąc pod uwagę powyższe stwierdzenie, wydaje się, iż Projektodawca przewiduje jednak wystąpienie konsekwencji prawnych działalności fundacji na gruncie tego podatku.

Odstąpienie od prezentacji zagadnienia działalności fundacji rodzinnej w kontekście obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług jest o tyle zastanawiąjące, że z przepisu art. 6 projektu ustawy wynika zakaz prowadzenia przez fundację rodzinną działalności gospodarczej w rozumieniu przepisu art. 3 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2021 r. poz. 162). Tymczasem zgodnie z przepisem art. 15 ust. 1 u.p.t.u. podatnikiem podatku od towarów i usług są podmioty wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Chodzi tu przy tym o działalność gospodarczą w rozumieniu art. 15 ust. 2 u.p.t.u. W myśl tego przepisu działalność gospodarcza obejmuje wszelką działalność producentów, handlowców lub usługodawców, w tym podmiotów pozyskujących zasoby naturalne oraz rolników, a także działalność osób wykonujących wolne zawody. Działalność gospodarcza obejmuje w szczególności czynności polegające na wykorzystywaniu towarów lub wartości niematerialnych i prawnych w sposób ciągły dla celów zarobkowych. Jak widać, pojęcie działalności gospodarczej na gruncie ustawy o podatku od towarów i usług ma szerszy zakres niż pojęcie działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy – Prawo przedsiębiorców.

W związku z tym, w uzasadnieniu projektu ustawy Projektodawca powinien sprecyzować, czy działalność prowadzona przez fundację rodzinną, polegająca na stałym zarządzaniu posiadanym majątkiem w celu jego ochrony i powiększania, będzie wpisywała się w definicję działalności gospodarczej na gruncie podatku od towarów i usług. Ma to istotne znaczenie z punktu widzenia rozpoznania przez fundację rodzinną podatku należnego z tytułu dokonywanych czynności oraz podatku naliczonego w związku z nabywaniem towarów i usług do działalności prowadzonej przez tę fundację. Funkcjonowanie fundacji rodzinnej i wykonywanie przez nią nałożonych przez ustawę zadań może bowiem skutkować koniecznością zakupów określonych dóbr, na przykład towarów będących wyposażeniem siedziby fundacji rodzinnej. Z punktu widzenia fundacji rodzinnej będzie więc istotne, czy posiada ona prawo do odliczenia podatku naliczonego.

Uzasadnienie projektu ustawy nie odnosi się również w ogóle do skutków utworzenia fundacji rodzinnej na gruncie podatku od czynności cywilnoprawnych. Wydanie aktu założycielskiego, zawierającego oświadczenie fundatora lub oświadczenia fundatorów o utworzeniu fundacji rodzinnej, będzie przecież stanowiło czynność prawną. Wobec tego nie jest wiadome, czy Projektodawca uznał, że dokonanie takiej czynności nie będzie stanowiło przedmiotu podatku od czynności cywilnoprawnych, czy też w ogóle nie wziął pod uwagę możliwości jej opodatkowania. Ten aspekt tworzenia fundacji rodzinnej powinien być tymczasem scharakteryzowany w uzasadnieniu projektu ustawy.

Podobne zastrzeżenie wywołuje zupełny brak odniesienia się przez Projektodawcę do zagadnienia działalności fundacji rodzinnej w kontekście obowiązku podatkowego w podatku od nieruchomości. Nie ulega wątpliwości, biorąc pod uwagę obowiązujący stan prawny, że projektowana fundacja rodzinna, jako osoba prawna, jeśli będzie właścicielem nieruchomości stanowiącej na przykład jej siedzibę, obciążona będzie podatkiem od nieruchomości. Tym niemniej ten przewidywany skutek projektowanych unormowań powinien także być sprecyzowany w uzasadnieniu projektu ustawy.

Brak kompleksowego przewidzenia skutków projektowanych regulacji w uzasadnieniu projektu unaocznia wreszcie całkowite pominięcie zagadnień związanych z rachunkowością fundacji rodzinnej. Uwzględniając obowiązujący stan prawny, fundacja rodzinna będzie, stosownie do przepisu art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości (Dz.U. z 2021 r. poz. 217 ze zm.), jako osoba prawna, zobowiązana do prowadzenia ksiąg rachunkowych. Jednakże ta konsekwencja projektowanych regulacji powinna być choćby w minimalnym stopniu zasygnalizowana w uzasadnieniu projektu ustawy.

7. W art. 76 projektu ustawy zawarto także proponowaną regulację art. 15 pkt 6a ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 38). Określa ona adresata dochodów z podatku od spadków i darowizn z tytułu obciążenia tym podatkiem nieodpłatnego nabycia świadczeń przez osoby fizyczne od fundacji rodzinnej. Zmiana ta pozostaje w zgodzie zarówno z pozostałymi unormowaniami ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, które określają sposób dystrybucji dochodów gmin z tytułu podatku od spadków i darowizn, jak również przepisami ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze zm.).

8. W konkluzji należy stwierdzić, że projektowane zmiany niektórych przepisów prawa podatkowego w związku z proponowanym wprowadzeniem do polskiego systemu prawnego instytucji fundacji rodzinnej nie tworzą w pełni warunków realizacji celów, jakie przyświecały Projektodawcy. Przejawia się to, po pierwsze, w braku zaproponowania reguł opodatkowania fundacji rodzinnych, które byłyby porównywalne z obowiązującymi unormowaniami prawa podatkowego, wyznaczającymi obciążenie podatkowe innych form pozwalających na akumulację majątku wykorzystywanego do prowadzenia działalności gospodarczej w obrębie rodziny. Wskutek tego, proponowane przepisy prawne mogą nie sprzyjać w dostateczny sposób gromadzeniu majątku rodzinnego i w konsekwencji przyczyniać się do zatrzymania kapitału w kraju oraz zwiększenia w ten sposób potencjału krajowych inwestycji. Po drugie, zawarte w projekcie ustawy proponowane przepisy prawa podatkowego, nie obejmują, jak się wydaje, wszystkich skutków prawnopodatkowych, jakie będą zachodziły w związku z tworzeniem, funkcjonowaniem oraz likwidacją fundacji rodzinnej.

 

4. Zmiany w ustawie z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym

W odniesieniu do projektowanych zmian w ustawie o Krajowym Rejestrze Sądowym należy zwrócić uwagę, że stosownie do art. 60c ust. 1 pkt 2 Projektu zgłoszenie fundacji rodzinnej do rejestru fundacji rodzinnych zawiera wysokość funduszu operatywnego fundacji rodzinnej, a zgodnie z art. 60e ust. 1 „[w] przypadku zmiany danych wymienionych w art. 60c ust. 1, zarząd składa niezwłocznie wniosek o ich wpisanie do rejestru fundacji rodzinnych”. Przepis ten może wywoływać wątpliwości interpretacyjne, ponieważ zgodnie z art. 15 ust. 1 Fundusz operatywny fundacji rodzinnej stanowi mienie wniesione przez fundatora oraz nabyte po utworzeniu fundacji rodzinnej, a stosownie do art. 15 ust. 2 Projektu, „jeżeli wskutek poniesionej przez fundację rodzinną straty wartość funduszu operatywnego wyniesie mniej niż 100 000 złotych, zysk przeznacza się w pierwszej kolejności na uzupełnienie funduszu operatywnego”. Dodać należy, że Projekt nie zawiera regulacji dotyczącej podwyższania i obniżania funduszu operatywnego na wzór przepisów KSH regulujących podwyższenie i obniżenia kapitału zakładowego, a sam fundusz operatywny, jak wynika właśnie z art. 15 ma charakter zmienny, chociaż jego minimalna wysokość na poziomie 100 tys. złotych stanowi istotny punkt odniesienia i rodzi obowiązek przeznaczania zysku na wyrównanie utraty wartości funduszu poniżej jego minimalnej kwoty. Można zadać zatem pytanie, jak rozumieć wymóg niezwłocznego wpisywania do rejestru fundacji rodzinnych zmiany wysokości funduszu operatywnego? Kwestia ta wymaga zatem wyjaśnienia i bądź to dokonania niezbędnej korekty Projektu bądź wyjaśnienia podnoszonych wątpliwości w uzasadnieniu Projektu.

5. Zmiany w ustawie z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego

Rada Legislacyjna nie zgłasza uwag do projektowanych zmian.

 

6. Zmiany w ustawie z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych

Rada Legislacyjna nie zgłasza uwag do projektowanych zmian.

 

7. Zmiany w ustawie z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu

Rada Legislacyjna nie zgłasza uwag do projektowanych zmian.

 

3. Konkluzje

Bardzo pozytywnie należy ocenić realizowany opiniowanym Projektem zamiar wprowadzenia do polskiego porządku prawnego fundacji rodzinnej jako formy organizacyjnoprawnej mającej ułatwić sukcesję firmy rodzinnej, przyczynić się do zapewnienia trwałości rodzinnego biznesu i służyć do kumulowania kapitału rodzinnego. Projektowana regulacja ustawowa stwarza instytucję prawną, która może przyczynić się do realizacji wskazanych wyżej celów jako element kompleksowego uregulowania procesu sukcesyjnego. Rada Legislacyjna stwierdza, że opiniowany Projekt może stanowić przedmiot dalszych prac legislacyjnych, aczkolwiek po dokonaniu w nim niezbędnych korekt, zmian i wprowadzeniu sugerowanych w niniejszej opinii uzupełnień.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez prof. dra hab. Antoniego Hanusza oraz dra hab. Piotra Marcina Wiórka, LL.M., prof. UWr, Rada Legislacyjna przyjęła opinię na posiedzeniu w dniu 21 maja 2021 r.