W celu świadczenia usług na najwyższym poziomie stosujemy pliki cookies. Korzystanie z naszej witryny oznacza, że będą one zamieszczane w Państwa urządzeniu. W każdym momencie można dokonać zmiany ustawień Państwa przeglądarki. Zobacz politykę cookies.
Strona informacyjna - Pomoc dla powodzian
Przejdź do strony

Rada Legislacyjna

Opinia z 16 października 2020 r. o projekcie ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw

  Rada Legislacyjna                                                                                               2020-10-16

przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-28/20

(Minister Aktywów Państwowych)

Opinia o projekcie ustawy o zmianie ustawy - Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw

 

  1. Uwagi ogólne
  1. Wprowadzenie

Opinia dotyczy projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Projekt”), w wersji z dnia 20 lipca 2020 r., przedstawionego do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej przez Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji pismem z dnia 6 sierpnia 2020 r. (RCL.DPA.550.13/2020). Projekt ów został opracowany przez Ministra Aktywów Państwowych[1].

Zgodnie z uzasadnieniem Projektu, jego podstawowym celem jest „wprowadzenie do polskiego prawa regulacji prawnej prawa holdingowego (prawa grup spółek, prawa koncernowego), które – w szerokim znaczeniu doktrynalnym – reguluje relacje prywatno-prawne pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi, w sposób uwzględniający interes wierzycieli, członków organów oraz drobnych wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej, jak również wyposażenie rad nadzorczych w narzędzia umożliwiające prowadzenie bardziej efektywnego nadzoru korporacyjnego, a także wyeliminowanie wątpliwości podnoszonych przez przedsiębiorców i przedstawicieli doktryny. W związku z powyższym wyróżnić należy zbiór przepisów, w ogólnym ujęciu zmierzających do poprawienia efektywności funkcjonowania spółek oraz porządkujących część regulacji Kodeksu spółek handlowych[2] (dalej również jako: „KSH”), która od lat sprawiała trudności interpretacyjne”[3]. Dlatego też projekt składa się w istocie z trzech części (obszarów):

  • pierwszej, dotyczącej „tzw. prawa holdingowego (prawa grup spółek, prawa koncernowego), które – w szerokim znaczeniu doktrynalnym – reguluje relacje prywatno-prawne pomiędzy spółką dominującą i jej spółkami zależnymi, w sposób uwzględniający interes wierzycieli, członków organów oraz drobnych wspólników (akcjonariuszy) zwłaszcza spółki zależnej[4]”,
  • drugiej, wprowadzającej regulację zwiększającą efektywność rad nadzorczych spółek

oraz

  • trzeciej, porządkującej i dopasowującej do siebie przepisy dotyczące spółek kapitałowych.

W ramach pierwszej części Projektu, jego twórcy zdecydowali się na tzw. wariant ograniczonej (szczątkowej) regulacji prawa holdingowego, polegający na uregulowaniu „tylko tych kwestii z zakresu funkcjonowania holdingów faktycznych, których regulacja prawna jest rzeczywiście niezbędna i wychodzi naprzeciw najważniejszym postulatom zgłaszanym przez polskich przedsiębiorców, a jednocześnie nie narusza zasad systemowych prawa spółek handlowych”[5].

W ramach drugiej, swoistej drugiej części, poczynając od art. 1 pkt 6 Projektu, Projekt przewiduje wprowadzenie do Kodeksu spółek handlowych (KSH) przepisów służących, zdaniem Projektodawcy, zwiększeniu efektywności rad nadzorczych spółek, pośród których znalazły się przepisy nie tylko dotyczące rad nadzorczych spółki z o.o., spółki akcyjnej oraz prostej spółki akcyjnej, lecz również przepisy dotyczące zarządów tychże spółek, a także, w przypadku wyboru przez P.S.A. systemu monistycznego – rady dyrektorów tejże spółki.

Wreszcie, w ramach trzeciego obszaru regulacyjnego Projekt wprowadza przepisy mające służyć rozwianiu wątpliwości, które występowały przy stosowaniu dotychczasowych przepisów, w tym przede wszystkim w odniesieniu do „momentu wygaśnięcia mandatu w związku z upływem kadencji”[6] i sposobu liczenia kadencji członków organów spółek, wypełniające oczywiste luki regulacyjne (rozszerzenie zakresu art. 203 § 3 oraz 370 § 3 o inne przypadki wygaśnięcia mandatu), a także regulujące odpowiedzialność członków organów zgodnie z zasadą Business Judgement Rule (zasada biznesowej oceny sytuacji), czy też „kodyfikujące” obowiązek lojalności członków organów, którego występowanie nie budziło, skądinąd, wątpliwości w doktrynie prawa spółek.

 

  1. Ogólna ocena Projektu

Oceniając Projekt całościowo należy podnieść, że o ile zaakceptować należy ogólny cel projektowanej regulacji, to jego realizacja budzi wiele zastrzeżeń, w tym o charakterze fundamentalnym. Zastrzeżenia te dotyczą zarówno kwestii zgodności planowanej regulacji z zasadami techniki prawodawczej, prawem unijnym, jak i, przede wszystkim, jego systemowej spójności i zgodności z podstawowymi zasadami prawa handlowego i prawa cywilnego, a szerzej prawa prywatnego.

Uwzględniając natomiast podział Projektu na trzy części należy stwierdzić, że jego ocena wypada niejednoznacznie. Zdecydowanie negatywnie należy ocenić jego pierwszą część dotyczącą prawa holdingowego, nieco mniej zastrzeżeń wywołuje część dotycząca zwiększenia efektywności rad nadzorczych spółek kapitałowych. Najmniej zastrzeżeń budzą projektowane przepisy o charakterze porządkującym – co do zasady i poza nielicznymi wyjątkami – negatywnie.

Pierwsza część projektu, dotycząca prawa holdingowego, budzi najwięcej zastrzeżeń, ponieważ nie realizuje ona w wystarczającym stopniu postulowanej w uzasadnieniu Projektu „podstawowej funkcji prawa prywatnego”, jaką jest ochrona praw jednostki[7], a także, również postulowanej, zasady, „że z decyzją powinna być zawsze związana odpowiedzialność”[8]. Nieostre i zbyt wąskie pojęcie „interesu grupy spółek” przyjęte w Projekcie, na którym buduje się w istocie całą regulację prawa holdingowego, kontrastuje z użytym w projektowanych przepisach terminem „określonego interesu grupy spółek”, prowadząc do terminologicznego zamętu i przewidywanych problemów przy stosowaniu tych przepisów. Wprowadzone w Projekcie rozwiązania prowadzą do ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz swobody przepływu kapitału. Ukształtowanie w Projekcie odpowiedzialności spółki dominującej za szkody wyrządzone wykonywaniem wiążących poleceń przez nią wydawanych powodowi stwarza możliwości legalnego drenażu majątku spółek zależnych bez możliwości uzyskania przez nie lub innych poszkodowanych należnej rekompensaty, nie mówiąc już o szerzej rozumianym „wyrównaniu negatywnych skutków takich działań”. Dodatkowo, regulacja ta jest skonstruowana tak, że spółka dominująca może zbyt łatwo uniknąć odpowiedzialności cywilnoprawnej. Ujmując problem w sposób najbardziej ogólny, Projekt niepotrzebnie (i z negatywnymi konsekwencjami zarówno dogmatyczno-prawnymi, jak i praktycznymi) wprowadza zbyt rozbudowaną, bo aż trzystopniową, regulację wpływu spółki dominującej na spółkę zależną oraz odpowiedzialności spółki dominującej zależną od stopnia zaangażowania spółki dominującej w spółki od niej zależne, a przede wszystkim obniża próg ochronny dla spółek zależnych, ich wspólników/akcjonariuszy oraz wierzycieli tychże spółek w porównaniu do rozwiązań przyjętych w zagranicznych porządkach prawnych, a także w porównaniu do rezultatów, które można by próbować osiągnąć przy wykorzystaniu ogólnych reguł odpowiedzialności kontraktowej oraz deliktowej (przy rozwinięciu koncepcji odpowiedzialności za szkody pośrednie)[9]. Gradacja dopuszczalnego wpływu spółki dominującej na spółkę zależną w grupie spółek i odpowiedzialności spółki dominującej oraz samo ukształtowanie tej odpowiedzialności, może wywoływać również wątpliwości natury konstytucyjnej.

Mniej zastrzeżeń wywołuje natomiast druga część Projektu wprowadzająca regulację mającą na celu zwiększenie efektywności rad nadzorczych spółek kapitałowych. Część proponowanych w projekcie zmian jest w istocie pożądana i przyczyni się do rozwiania wątpliwości pojawiających się w praktyce stosowania prawa i znajdujących swój wyraz w judykaturze. Zmiany te powinny jednak zostać bardziej skorelowane z pozostałymi, niezmienianymi, przepisami KSH, co rodzi z kolei (również) potrzebę dostosowania niektórych nieobjętych nowelą przepisów i wprowadzenia również do nich stosownych zmian. Natomiast część proponowanej regulacji mającej zwiększyć efektywność funkcjonowania systemu nadzoru w spółkach kapitałowych, a nie tylko, jak podnosi się w Projekcie, efektywność rad nadzorczych jest po prostu zbyteczna i stanowi kolejne nadmierne rozbudowywanie regulacji kodeksowej czyniąc ją przez to mniej czytelną i spójną (hasło: przeregulowanie). Niektóre z proponowanych zmian są w swojej treści wręcz nieefektywne, jeśli uwzględni się przyszły skutek, a niekiedy wręcz nieskuteczność ich zastosowania (pozyskiwanie informacji relewantnych dla sprawowania nadzoru od kontrahentów spółki). Wreszcie, w ramach tej „efektywnościowej” części Projektu znalazły się propozycje rozwiązań, które w sposób fundamentalny zakłócają, a wręcz zaburzają istniejący system nadzoru korporacyjnego i system corporate governance w spółkach kapitałowych, przerzucając w istocie (prawo zwołania posiedzenia RN przez członka zarządu, obowiązek przekazywania określonych informacji czy dokumentów RN przez zarząd), niekiedy znaczną, część obowiązków nadzorczych na zarząd spółki.

Najmniej zastrzeżeń budzi natomiast, jak już wspomniano, część porządkująca projektu.

Dla przejrzystości niniejszej opinii zostaną w niej przedstawione podstawowe, z punktu widzenia Rady Legislacyjnej, zastrzeżenia i wątpliwości, stanowiące wyraz troski Rady Legislacyjnej o jakość stanowionych aktów prawnych, natomiast wiele kwestii szczegółowych i problemów dotyczących poszczególnych zagadnień cząstkowych zostało już omówionych i podniesionych w opiniach przedstawionych w toku konsultacji publicznych nad Projektem.

 

  1. Uwagi szczegółowe

 

Do opiniowanego Projektu ustawy należy zgłosić również następujące uwagi szczegółowe:

 

  1. Regulacja prawa holdingowego

Uwagi wprowadzające

1. Wprowadzając do polskiego prawa spółek regulacji prawa holdingowego zastępującą dotychczasową (nad wyraz) szczątkową regulację holdingów umownych zawartą w art. 7 KSH Projektodawca zdecydował się na kontynuację wariantu regulacji ograniczonej, która ma dotyczyć, jak podkreśla sam Projektodawca, zasadniczo koncernów faktycznych[10] i składać się z 15 przepisów nowego działu IV oraz dwóch przepisów definicyjnych w art. 4 KSH, co czyni ów wariant szczątkowy i tak wariantem stosunkowo rozbudowanym[11]. Projektodawca przy tym stworzył rozwiązanie stanowiące swoistą hybrydę i kombinację rozwiązań francuskiego, bazującego na koncepcji „interesu zgrupowania”/„interesu grupy spółek” ujmowanego zgodnie z francuską doktryną „Rozenblum” oraz niemieckiego (system wydawania wiążących poleceń spółkom zależnym przez spółkę dominującą połączony z przejęciem ekonomicznego ryzyka przez spółkę dominującą). Czynić to będzie projektowaną regulację, zważywszy zwłaszcza na uregulowany w niej (nadmiernie rozbudowany i skomplikowany) tryb wydawania wiążących poleceń, połączony z możliwością jego oceny pod kątem zgodności z niejasno zdefiniowanym (o czym poniżej) pojęciem interesu grupy spółek, „ociężałą” i nieefektywną. Do tego przyczynia się również zasadniczo fakultatywny charakter regulacji holdingowej (fakultatywny w tym sensie, że spółki działające w zgrupowaniu, by z niej skorzystać muszą dopełnić pewnych obowiązków[12]), a także to, że regulacja ta nie zapobiegnie zjawisku wydawania nieformalnych poleceń i nie jest do niego w ogóle zaadresowana. Co więcej projektowana regulacja nie uwzględnia rzeczywistej i obowiązującej już obecnie praktyki zarządzania zgrupowaniami spółek, w ramach której, przy założeniu, że holding stanowi swego rodzaju jedność pod względem ekonomicznym, procesy decyzyjne niekoniecznie przebiegają na linii zarząd spółki dominującej – zarząd spółki zależnej, lecz na podstawie stosownych upoważnień zawartych w umowach/statutach spółek, uchwał i innego rodzaju upoważnień, a także przy wykorzystaniu często rozbudowanych schematów organizacyjnych, przebiegają one np. na linii dyrektor drugiego szczebla trzeciego pionu organizacyjnego spółki matki – dyrektorzy odpowiedniego pionu i szczebla spółki córki (oczywiście jest to pewne uproszczenie, które ma zobrazować stopień skomplikowania relacji wewnątrzholdingowych). Ponadto wskutek pojawienia się tej regulacji powstanie dwutorowość w stosowaniu prawa spółek, ponieważ znaczna część problemów holdingowych, w przypadku nieobjęcia spółek zgrupowania projektowaną regulacją (z uwagi na „nieprzystąpienie” do niej zainteresowanych spółek), będzie musiała być rozwiązywana przy pomocy instrumentów obecnie obowiązującego prawa spółek i prawa cywilnego (w tym zwłaszcza prawa deliktowego), co może doprowadzić do dodatkowych problemów w praktyce stosowania prawa.

Niejasność definicji „interesu grupy spółek” oraz pojęcia „określony interes grupy spółek”

2. Pierwszy i istotny problem w stosowaniu nowej regulacji stwarzać będzie niejasne i bardzo ogólne pojęcie „interesu grupy spółek”, które w ramach (pod-)definicji nawiasowej zawarte jest w definicji grupy spółek. Otóż interes grupy spółek, jak wynika z projektowanego art 4 § 1 pkt 5(1) KSH utożsamiany jest ze „wspólną strategią gospodarczą”. Jest to więc pojęcie nad wyraz pojemne i w istocie nic nie mówiące. Jeśli przy tym uwzględnić, że projektowana regulacja opiera się po części na francuskim wzorcu, to należy podnieść, że „wspólna strategia gospodarcza” stanowi tylko jeden z trzech elementów, jedną z trzech przesłanek pozwalających stwierdzić, że działania rodzące negatywne następstwa dla spółki zależnej są dopuszczalne jako zgodne z interesem zgrupowania (oprócz przesłanki ustabilizowanej struktury zgrupowania oraz przesłanki zachowania równowagi między interesami poszczególnych spółek)[13]. Pomijając szczątkowość i bardzo ogólny charakter tego kluczowego dla stosowania nowych przepisów pojęcia niejasna pozostaje jego relacja do występującego w projektowanych artykułach 21(1) § 3, 21(2) § 1, 21(3) § 3 pkt 1 KSH wyrażenia „określony interes grupy”. Mając na względzie § 10 Zasad Techniki Prawodawczej[14], zgodnie z którym „Do oznaczenia jednakowych pojęć używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami” oraz należący do reguł wykładni językowej zakaz wykładni synonimicznej należy założyć, że „interes grupy spółek” to coś innego niż „określony interes grupy spółek”. Takie zestawienie obydwu spółek sugerowałoby, że projektowana regulacja zakłada wielość interesów, a na trudny do zdefiniowania ogólny „interes grupy spółek” składają się poszczególne „określone interesy grupy spółek”, przy czym rozważając całokształt regulacji należy stwierdzić, że do wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną wystarczy ustalenie, że jest ono zgodne z owym cząstkowym „określonym interesem grupy spółek”, natomiast w przypadku spółek zależnych, w których spółka dominująca posiada mniej niż 75% kapitału zakładowego spółka dominująca będzie odpowiadać za wydanie takiego polecenia, jeżeli zostało ono wydane z naruszeniem (szerzej ujętego) interesu grupy spółek. Pomijając to, że sytuacja dowodowa spółki zależnej w procesie o odszkodowanie jest trudniejsza niż w innych przypadkach dochodzenia roszczeń od spółki dominującej uregulowanych w Projekcie, rozwiązanie takie jest niespójne, ponieważ dla pociągnięcia spółki dominującej do odpowiedzialności trzeba będzie wykazać niezgodność polecenia nie z owym określonym interesem cząstkowym, lecz z ogólnym interesem grupy spółek, co może dodatkowo utrudnić sytuację dowodową spółki zależnej.

Problem relacji interesu grupy spółek do interesu spółki

3. Niejasny jest również wynikający z dyspozycji projektowanego art. 21(1) § 1 KSH obowiązek kierowania się przez spółkę dominującą oraz spółkę zależną obok interesu spółki interesem grupy spółek. Literalne brzmienie tego przepisu wskazuje, że w toku działalności spółki zależnej obydwie kategorie interesów będą uwzględniane równolegle i jednocześnie, co uniemożliwiałoby rozstrzygnięcie konfliktu owych interesów i wybór jednego z nich jako podstawy działania organów spółki zależnej. Potwierdza to zresztą lektura kolejnych przepisów, zgodnie z którymi zastosowanie się do wiążącego polecenia zależy od jego zgodności z interesem spółki zależnej (art. 21(3) § 2 oraz art. 21(4) § 3). Oznacza to, w pewnym uproszczeniu, że granicą realizacji wspólnego interesu zgrupowania jest interes spółki zależnej, co z jednej strony prowadzi do nieefektywności rozwiązania przejętego z wzorca niemieckiego (nieskuteczność instrumentu wydawania wiążących poleceń), z drugiej zaś nie pozwala, co do zasady, zwolnić się z odpowiedzialności przez zarządców spółki zależnej z powołaniem się na to, że działali oni w interesie zgrupowania (przy zachowaniu pozostałych wymogów określonych zgodnie z doktryną Rozenblum). Jeśli uwzględni się przy tym przewidzianą w Projekcie procedurę wykonywania wiążącego polecenia oraz zasady odpowiedzialności spółki dominującej za wydawanie wiążących poleceń i zasady zwalniania piastunów organów spółki zależnej z odpowiedzialności wobec tej spółki za szkody wywołane wykonaniem wiążącego polecenia, należy podnieść, że rozwiązanie to rozpatrywane całościowo nie jest spójne, a „równoległość” stosowania tych dwóch „interesów” znajduje w praktyce odzwierciedlenie wyłącznie w przypadku spółki zależnej, w której spółka dominująca ma mniej niż 75% udziału w jej kapitale zakładowym (co uzasadnia zarzut niespójności tej regulacji w kontekście wyraźnego brzmienia projektowanego art. 21(1) § 1 KSH)[15].

Problem niemożliwości zastosowania projektowanej regulacji w stosunku do niektórych grup spółek

4. Problematyczna jest również projektowana treść art. 21(1) § 2 KSH, zgodnie z którą „spółka dominująca i spółka zależna ujawnia w rejestrze swoje uczestnictwo w grupie”, co warunkuje możliwość zastosowania wobec danego zgrupowania istotnych przepisów regulacji holdingowej[16]. Wymóg dokonania stosownego wpisu w rejestrze zagranicznej spółki dominującej może okazać się bowiem nie do spełnienia chociażby z uwagi na to, że przepisy rejestrowe w państwie, w którym zarejestrowana jest taka spółka mogą po prostu nie przewidywać możliwości dokonania takiego wpisu. W przypadku spółek dominujących z państw członkowskich UE wymóg zawarty w tym przepisie pozbawia ich możliwości skorzystania z regulacji prawa holdingowego. Taka sytuacja zagranicznej spółki dominującej pochodzącej z innego państwa członkowskiego UE nie oznacza jednak jeszcze, że mamy w takim przypadku do czynienia z naruszeniem unijnej swobody przedsiębiorczości, bowiem różnice w przepisach – w tym przypadku różnice w przepisach rejestrowych poszczególnych państw członkowskich – nie są uznawane za wystarczające dla uznania sprzeczności danej regulacji z prawem unijnym. Innymi słowy samo wprowadzenie wymogu ujawnienia przez spółkę dominującą i spółkę zależną uczestnictwa w grupie spółek w prowadzonym dla danej spółki rejestrze nie powinno być traktowane jako naruszenie swobody przedsiębiorczości, tym bardziej, że swoboda ta, ściśle rzecz ujmując i zgodnie z brzmieniem art. 49 akapit 2 TFUE polega na prawie podmiotów unijnych (w tym spółek) do podejmowania i wykonywania działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładanie i zarządzanie przedsiębiorstwami, a zwłaszcza spółkami w rozumieniu artykułu 54 akapit drugi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo Państwa przyjmującego dla własnych obywateli. Wprowadzana regulacja nie wprowadza bowiem wymogów, jakie musi spełnić spółka z innego państwa członkowskiego, aby podjąć działalność gospodarczą na terenie Polski jako państwa członkowskiego, aby założyć w Polsce spółkę (pierwotna swoboda przedsiębiorczości) albo przenieść na teren Polski część przedsiębiorstwa lub założyć na nowo przez „powołanie prawnie samodzielnych jednostek o charakterze przedsiębiorstw zależnych (filie) oraz poprzez tworzenie agencji i oddziałów, które są niesamodzielne prawnie i podległe organizacyjnie”[17].

Powyższe uwagi są aktualne również w odniesieniu do nałożonego w art. 4 § 1 pkt 5(1) wymogu ujawnienia w umowie albo statucie każdej spółki zależnej kierowania się wspólną strategią gospodarczą, który może być nie do spełnienia dla zagranicznych spółek akcyjnych pochodzących z państw, w których w prawie akcyjnym obowiązuje zasada surowości statutu niedopuszczająca zawierania w nim innych treści niż wyraźne wskazane w ustawie (np. w Niemczech tzw. Satzungsstrenge).

Problem „przeregulowania” przepisów i nadmiernego formalizmu

5. Odnosząc się do przewidzianej w Projekcie procedury udzielania przez spółkę dominującą i akceptacji przez spółkę zależną wiążących poleceń należy podkreślić, co już zaznaczono, że jest ona „przeregulowana” i nadmiernie sformalizowana, co czynić ją będzie w praktyce mało efektywną. Niezrozumiałe jest przy tym zastrzeżenie w projektowanym art. 21(2) § 2 formy wydawania wiążących poleceń (pisemna, dokumentowa albo elektroniczna), które to formy są formami czynności prawnych, a przecież wiążące polecenia nie zawsze mają charakter oświadczeń woli i nie stanowią elementu czynności prawnej, co zresztą przyznaje sam Projektodawca, podkreślając, że przewidziana w tym przepisie forma nie jest formą czynności prawnych i „nie przesądza to jednocześnie, czy wiążące polecenie należy kwalifikować jako czynność prawną”, o czym decydować będzie treść wiążącego polecenia[18]. To objaśnienie w uzasadnieniu Projektu, będzie, co prawda, relewantne przy dokonywaniu wykładni (zwłaszcza historycznej i celowościowej) wspomnianego przepisu, nie rozwiązuje ono jednak, jak się wydaje, ewentualnych problemów interpretacyjnych związanych z jego stosowaniem. W przypadku przyjęcia bowiem, że stosuje się do tego przepisu do poleceń niebędących czynnościami prawnymi per analogiam art. 74 KC, należałoby uznać, że zachowanie tej formy polecenia Projektodawca zastrzegł jedynie dla celów dowodowych. Natomiast przyjmując, że przepis art. 74 KC dotyczy jedynie poleceń będących czynnościami prawnymi, a nie poleceń stanowiących czynności faktyczne będzie można dojść do wniosku, że polecenia wydane w innej niż wspomniane formach nie będą mogły być za takowe uznane, co np. w przypadku chociażby poleceń ustnych przekazanych przy udziale świadków „przeniesie” je do sfery poleceń nieformalnych nieobjętych zakresem zastosowania nowelizowanych przepisów. Ponadto, jak już wyżej wspomniano, wspomniane przepisy nie uwzględniają praktyki wydawania wiążących poleceń oraz realiów funkcjonowania zgrupowań spółek i są dostosowane w swoim założeniu w istocie do wydawania pojedynczych, bardzo sformalizowanych, poleceń (zasadniczo) na najwyższym szczeblu (zarząd spółki dominującej-zarząd spółki zależnej), a w każdym razie przewidują każdorazową decyzję zarządu lub rady dyrektorów spółki zależnej. Tymczasem dla praktyki funkcjonowania zgrupowań spółek bardziej przydatna wydawałaby się regulacja, która pozwalałaby ustalić fakt wydania wiążącego polecenia na linii spółka matka – spółka córka i wiązała odpowiedzialność spółki matki za wydanie takiego polecenia niezależnie od tego, w jaki sposób zostało ono wydane i przez kogo ostatecznie zaakceptowane, lecz ważna byłaby sama możliwość przyporządkowania tego polecenia spółce matce oraz jego akceptacji i realizacji spółce córce. Wreszcie należy podkreślić, że przyjęty w projekcie mechanizm akceptowania/przyjmowania wiążących poleceń (art. 21(3) § 2 i 3 KSH) przerzuca w istocie na spółki córki i ich organy zarządzające ciężar decyzji o wykonaniu wiążącego polecenia i to w oparciu o skomplikowane i rozbudowane kryteria nawiązujące do doktryny Rozenblum, co przyznaje się w uzasadnieniu Projektu[19]. Wreszcie regulacja dotycząca przyjmowania wiążących poleceń jest niespójna z regulacją dotyczącą odmowy ich wykonania na podstawie projektowanego art. 21(4) KSH zwłaszcza w odniesieniu do jednoosobowych spółek zależnych. Skoro bowiem jednoosobowa spółka zależna należąca do grupy spółek nie może odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, pojawia się w tym zakresie kolizja z art. 21(3) KSH, który wymaga do wykonania takiego polecenia stosownej uchwały i określa warunki dopuszczalności jej podjęcia.

Problem trzystopniowej gradacji dopuszczalnej ingerencji w sprawy i majątek spółki zależnej, cz. I – regulacja projektowanego art. 21(4) KSH w kontekście przepisów regulujących odpowiedzialność za wydanie i wykonanie wiążącego polecenia

6. Krytycznie należy ocenić również przepisy zawarte w projektowanym art. 21(4) KSH. W artykule tym, podobnie jak w innych artykułach, o czym poniżej, dokonany jest trzystopniowy podział i gradacja spółek zależnych w zależności od stopnia kapitałowego zaangażowania w nie spółki dominującej: od spółek jednoosobowych, poprzez spółki, w których spółka dominująca reprezentuje bezpośrednio lub pośrednio co najmniej 75% kapitału zakładowego, po spółki, w których spółka dominująca nie przekracza owego progu procentowego. Podział taki jest zbyt skomplikowany i arbitralny, zwłaszcza jeśli chodzi o ustalenie poziomu uczestnictwa w wysokości 75% udziału w kapitale zakładowym. Ustalenie owego progu na poziomie 75% wynika z przyjętego w uzasadnieniu Projektu założenia, że od tego progu spółka dominująca „może – co do zasady – samodzielnie podejmować kwalifikowane uchwały zgromadzenia wspólników (walnego zgromadzenia) spółki zależnej”, a wspólnicy (akcjonariusze) mniejszościowi takiej spółki „są pozbawieni faktycznie wpływu na podejmowane w ich spółce decyzje „właścicielskie”, co uzasadnia ich dodatkową ochronę prawną[20]. Natomiast poniżej tego 75%-progu uczestnictwa spółki dominującej w kapitale zakładowym „wspólnicy (akcjonariusze) mniejszościowi takiej spółki zależnej posiadają (…) mechanizmy prawne (wykraczające poza zaskarżenie uchwały zgromadzenia spółki kapitałowej), umożliwiające im zablokowanie podjęcia niekorzystnej dla spółki zależnej uchwały, głosując przeciwko tej uchwale”[21]. Od osiągnięcia owego 75% progu wynika nie tylko zróżnicowanie stopnia ochrony wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych, lecz również, pośrednio, wierzycieli spółki. Zarzut arbitralności tego progu jest uzasadniony m.in. tym, że mimo jego stosunkowo wysokiego „określenia” nie jest on w stanie przeciwdziałać dominacji wspólnika większościowego w spółce zależnej również w przypadku, gdy dysponuje on mniejszym udziałem w kapitale spółki, a pozostali wspólnicy (akcjonariusze) również wówczas nie są  w stanie realnie zapobiec temu wpływowi. Wystarczy chociażby, aby wspólnik dominujący posiadał udziały uprzywilejowane co do głosu w spółce z o.o., by posiadając mniejszy poziom zaangażowania w jej kapitale wpływać na jej losy podobnie, jak wspólnik „75 procentowy”. Poza tym podział oparty o jakikolwiek próg procentowy budzi podstawowe zastrzeżenie natury praktycznej. Przecież dla wspólnika (akcjonariusza) mniejszościowego ma oczywiste znaczenie, w jakim reżimie regulacji holdingowej się znajduje. To będzie determinować chociażby jego długookresową decyzję o pozostawaniu w danej spółce bądź nie. Tymczasem zmiana procentowego progu dominacji w spółce zależnej może nastąpić z dnia na dzień wskutek nabycia przez wspólnika większościowego udziałów/akcji w spółce zależnej, dzięki czemu spółka dominująca przekroczy 75% próg uczestnictwa w takiej spółce i zmieni się „reżim holdingowy” ze wszystkimi tego konsekwencjami dla spółki zależnej i jej wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych, o czym ci ostatni dowiedzą się następczo i z reguły z opóźnieniem. Dlatego też projektowane rozwiązanie nie dość, że komplikuje sytuację takich wspólników w zależności od progu „dominacji” spółki matki, to jeszcze wprowadza duży stopień niepewności.

7. Kontynuując rozważania na temat projektowanego art. 21(4) KSH dotyczącego dopuszczalności odmowy wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną i warunki dla takiej odmowy należy podkreślić, że już pobieżna lektura zawartych w tym artykule przepisów nasuwa, niestety skojarzenie, że Projektodawca uregulował w nich, w ramach wspomnianej trzystopniowej gradacji, trzy możliwe i dopuszczalne stopnie drenażu majątku spółki zależnej, co stanowi ewenement w skali prawnoporównawczej. O ile bowiem jednoosobowa spółka zależna należąca do grupy spółek nie może odmówić wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, a więc nawet w przypadku, gdyby prowadziło to do jej niewypłacalności albo do zagrożenia jej wypłacalności[22], o tyle spółka zależna, w której spółka dominująca przekroczyła wspomniany powyżej 75% próg uczestnictwa kapitałowego może odmówić wykonania wiążącego polecenia tylko wówczas, gdy jego wykonanie doprowadzi do niewypłacalności tej spółki lub zagrożenia jej wypłacalności (co dodatkowo zakłada po stronie organów zarządzających spółki zależnej pewność, że tak będzie, a nie jedynie przewidywanie możliwości powstania takich skutków wiążącego polecenia i co pozostaje w związku z tym w pewnej sprzeczności z zakładanym w projekcie obowiązywaniem zasady business judgement rule). Dopiero w przypadku spółek zależnych, w których spółka dominująca posiada mniej niż 75% udziału w ich kapitale zakładowym, możliwa jest odmowa wykonania wiążącego polecenia „jeżeli istnieje uzasadniona obawa, że jest ono sprzeczne z interesem tej spółki i wyrządzi jej szkodę, która nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną należącą do grupy spółek w okresie najbliższych dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę oraz jeżeli ta niekorzystna okoliczność stanowi zagrożenie dla dalszej egzystencji spółki zależnej”. Pomijając wysoce ocenny charakter przesłanek takiej odmowy i związaną z nią niepewność należy podnieść, że Projekt wprowadza w tym przepisie odniesienie do dyskutowanego w doktrynie polskiego prawa spółek problemu „unicestwienia egzystencji spółki” i reguł odpowiedzialności za doprowadzenie spółki do takiego stanu, która to koncepcja ma swój pierwowzór w doktrynie i orzecznictwie niemieckim (Existenzvernichtungshaftung – odpowiedzialność za unicestwienie egzystencji spółki). M.in. ta propozycja legislacyjna wskazuje, że w Projekcie próbuje się, w słusznym skądinąd celu, przenieść na grunt prawa polskiego rozwiązania zagraniczne, jednak dzieje się to fragmentarycznie i bez należytego podłoża komparatystycznego (w znaczeniu zaprezentowania w sposób pogłębiony w uzasadnieniu Projektu problematyki zagrożenia, unicestwienia egzystencji spółki zwłaszcza z podaniem przykładów zagrożenia/unicestwienia tej egzystencji), co przy nierozpowszechnieniu tych pojęć i instytucji w judykaturze, co ma miejsce zwłaszcza w przypadku problematyki unicestwienia egzystencji spółki, może prowadzić do problemów interpretacyjnych w procesie stosowania prawa (proponowanej regulacji). Ponadto, redakcja projektowanego art. 21(4) § 3 wskazuje, że wszystkie wymienione w nim przesłanki dopuszczalności odmowy wykonania wiążącego polecenia muszą być spełnione łącznie, co dodatkowo może utrudniać stosowanie tego przepisu w praktyce. Wreszcie zgodnie z ostatnim zdaniem art. 21(4) § 3 dopuszczalne jest w umowie albo statucie spółki zależnej wprowadzenie surowszych wymogów dla odmowy wykonania wiążącego polecenia spółki dominującej, co może uczynić iluzoryczną i tak już słabą funkcję ochronną tego przepisu. O ile jeszcze z perspektywy ochrony wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych można by argumentować, mając na uwadze wymogi odnośnie do zmiany umowy (statutu) spółki kapitałowej, że chcącemu nie dzieje się krzywda (volenti non fit iniuria), o tyle argument ten jest chybiony, jeśli uwzględni się pośrednią funkcję ochronną tych przepisów i jej znaczenie dla ochrony wierzycieli spółek zależnych (niezależnie od projektowanych przepisów bezpośrednio chroniących wierzycieli spółek zależnych, o czym poniżej).

Problem trzystopniowej gradacji dopuszczalnej ingerencji w sprawy i majątek spółki zależnej, cz. II – aspekt komparatystyczny

8. Wyjmując nieco przed nawias problem trzystopniowego i następującego z różnym nasileniem drenażu majątku spółek zależnych ze szkodą dla ich wspólników (akcjonariuszy) oraz wierzycieli, do którego może w praktyce prowadzić stosowanie projektowanej regulacji, należy pokusić się o skromne uwagi natury komparatystycznej i odwołanie się do dorobku niemieckiej doktryny i orzecznictwa rozwiniętego na gruncie stosowania prawa w odniesieniu do tzw. koncernów faktycznych[23]. Skupić się przy tym należy na problematyce ochrony wierzycieli spółek zależnych, do której nastąpi jeszcze odniesienie w dalszej części niniejszej opinii przy okazji omawiania projektowanego art. 21(14) KSH. Uwagi niniejsze dotyczą przy tym tzw. faktycznych koncernów spółek z o.o. (faktisch konzernierte GmbH) i pomijają obszerną regulację koncernów, głównie umownych, w niemieckiej ustawie o spółkach akcyjnych (Aktiengesetz, AktG), ponieważ Projektodawca koncentruje się właśnie na regulacji koncernów faktycznych. Otóż w Niemczech przyjmuje się, że spółka dominująca odpowiada wobec spółki zależnej nie tylko w przypadku unicestwienia jej egzystencji (Existenzvernichtungshaftung), a więc m.in. w przypadku pozbawienia jej płynności przez stosowanie konstrukcji cash pool, pozbawienie jej personelu dysponującego odpowiednim know-how i osłabienie przez to konkurencyjności spółki zależnej na rynku, czy też pozbawienie spółki zależnej szans biznesowych, co oznacza, że odpowiedzialność może powstać już na przedpolu niewypłacalności a nawet zagrożenia niewypłacalnością, lecz granica odpowiedzialności przesuwana jest, zgodnie z najnowszymi poglądami doktryny, na jeszcze wcześniejszy moment. Tym momentem, czy też wyzwalaczem (trigger) odpowiedzialności jest moment, w którym z powodu poleceń spółki dominującej sytuacja spółki pogarsza się tak dalece, że mimo tego, iż sama egzystencja spółki nie jest zagrożona, jej wierzyciele korzystają ze swoich praw, by rozwiązać łączące ją ze spółką zależną stosunki, np. wypowiadając umowę najmu z ważnego powodu (tzw. prawo zerwania/przerwania relacji – niem. Abbruchrecht). W doktrynie niemieckiej podkreśla się więc, że aby chronić wierzycieli spółki zależnej w sposób efektywny, spółce dominującej powinno być zakazane doprowadzenie – przez swoje wskazówki, a tym bardziej polecenia – spółki zależnej do takiej sytuacji, która mogłaby sprowokować jej wierzycieli do „drastycznych reakcji”[24]. Za naruszenie „granicy zerwania” odpowiada spółka dominująca, jak i zarządy obydwu spółek – dominującej (jako dłużnicy solidarni wraz ze spółką dominującą na podstawie reguł wywodzonych z § 317 ust. 3 AktG) oraz zależnej (za nieprzeciwstawienie się „sugestii” lub poleceniu)[25]. To samo dotyczy oczywiście odpowiedzialności za unicestwienie egzystencji spółki, przy czym obowiązywanie zasady business judgement rule (BJR) i możliwości zwolnienia się na tej podstawie z odpowiedzialności przez spółkę dominującą i piastunów organów zarządzających obydwu spółek, nie łagodzi samo w sobie tej odpowiedzialności, spełnione bowiem muszą być kryteria zastosowania BJR. W doktrynie i orzecznictwie niemieckim odróżnia się, co prawda, sytuację koncernowych spółek-córek jednoosobowych od pozostałych spółek zależnych. W przypadku jednoosobowych spółek zależnych przyjmuje się, że o ile ich zarządcy powinni odpowiadać wobec tych spółek za naruszenie zasady business judgement rule[26], o tyle nie dotyczy to jedynych wspólników takich jednoosobowych spółek zależnych, bowiem w przypadku wydawania szkodliwych gospodarczo i negatywnych dla spółki córki poleceń szkodzą oni pośrednio sobie samym. Jednakże również w przypadku jednoosobowych spółek zależnych są chronieni przez ogólne reguły odpowiedzialności za unicestwienie egzystencji spółki, która, co należy podkreślić nie ma charakteru wyłącznie koncernowego, lecz dotyczy wszystkich spółek, a także przez konstrukcję „Abbruchrecht”, jak również, nadal, przez reguły odpowiedzialności przebijającej[27], która, co prawda okrojona mocno przez orzecznictwo BGH dotyczące unicestwienia egzystencji spółki nadal obowiązuje w określonych przypadkach w niemieckim prawie spółek[28]. Przykład niemiecki pokazuje, że w ramach prawa koncernowego rozróżnia się dwa rodzaje spółek zależnych (jednoosobowe i pozostałe), a nie trzy, jak przyjęto w Projekcie, co z perspektywy niemieckiego porządku prawnego jest wystarczające, a ponadto granice odpowiedzialności, rozumiane jako moment czasowy, od którego ponosi się odpowiedzialność położone są (czasowo) wcześniej niż doprowadzenie do niewypłacalności spółki zależnej lub zagrożenie jej wypłacalności.

Problem trzystopniowej gradacji dopuszczalnej ingerencji w sprawy i majątek spółki zależnej, cz. III – regulacja projektowanego art. 21(4) KSH w kontekście przepisów regulujących odpowiedzialność za wydanie i wykonanie wiążącego polecenia

9. Mając na względzie powyższe uwagi komparatystyczne, a także ogólne zasady prawa cywilnego i handlowego, w tym prawa spółek i prawa upadłościowego, należy podnieść, że ustawodawca nie powinien sankcjonować i dopuszczać legislacyjnie do sytuacji, w których podmiot prawa prywatnego, jakim jest jednoosobowa spółka zależna, doprowadzany jest, i to nawet celowo, bo w ramach realizacji interesu grupy spółek, do stanu niewypłacalności i w rezultacie do upadłości, a członkowie zarządu takiej spółki zależnej nie muszą nawet składać we właściwym terminie wniosku o ogłoszenie upadłości, bo zgodnie z projektowanym art. 299 § 2(1) KSH wystarczy, że zwolnią się oni z odpowiedzialności wskazując, że działali w wykonaniu wiążącego polecenia spółki dominującej i była to wyłączna przyczyna niewypłacalności, a przy tym wskażą mienie spółki dominującej pozwalające na zaspokojenie dochodzonej wierzytelności. I nie równoważy tego, niestety, ewentualny argument z projektowanego art. 21(14) KSH, który przewiduje odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej oraz zawarte w § 2 tego przepisu znane już prawu upadłościowemu domniemanie, że szkoda wierzyciela obejmuje wysokość jego niezaspokojonej wierzytelności wobec spółki zależnej, skoro spółka dominująca będzie mogła zwolnić się z tej odpowiedzialności, ponieważ w § 3 tego przepisu przewidziana jest możliwość zwolnienia się spółki dominującej z odpowiedzialności m.in. jeśli wykaże, że „pomimo niezgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości (…) wierzyciel nie poniósł szkody”, co przy wątpliwościach interpretacyjnych dotyczących tej przesłanki ekskulpacyjnej może doprowadzić w rzeczywistości do uniknięcia odpowiedzialności[29]. Przytoczone już w niniejszej opinii podkreślenie w uzasadnieniu Projektu, że nie wyłącza to odpowiedzialności karnej członków zarządu spółki zależnej za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub działanie na szkodę wierzycieli również nie stanowi wystarczającego uzasadnienia dla tak daleko idącej regulacji dotyczącej spółek jednoosobowych. Nawet jeśli pominie się przytoczony powyżej najbardziej drastyczny przykład ingerencji w majątek spółki zależnej, któremu towarzyszy brak złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, to przecież to projektowane rozwiązanie ustawowe pozwala na doprowadzenie spółki zależnej do upadłości przez spółkę dominującą i zwolnienie się przez tę spółkę z tej odpowiedzialności przez proste wykazanie na podstawie projektowanego art. 21 (14) § 3 KSH, że „we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości”. Co oznacza, że wierzyciele takiej spółki nie zostaną w istocie zaspokojeni, a co czyni iluzoryczną funkcję ochronną tego przepisu i jest sprzeczne z podstawowym zamiarem Projektu, jakim jest realizowanie podstawowej funkcji prawa prywatnego, a mianowicie ochrony praw jednostki oraz zapobieganie rozmijania się sfery „decyzji” oraz sfery „odpowiedzialności”[30]. W przypadku wejścia w życie tego przepisu należałoby odradzać wierzycielom nawiązywanie stosunków handlowych z jednoosobowymi spółkami zależnymi z uwagi na ogromne ryzyko kontraktowania z takimi podmiotami, a w razie podjęcia się już współpracy gospodarczej z takimi podmiotami, poszukiwania dodatkowych sposobów zabezpieczenia swoich wierzytelności, o ile ich siła negocjacyjna na to pozwoli. W ostateczności wierzyciele takich spółek będą „skazani” na dochodzenie roszczeń na zasadach ogólnych, co wobec przyjmowanego za obowiązujące w polskim prawie deliktowym ograniczenia indemnizacji do bezpośrednio poszkodowanego może się okazać niewykonalne w praktyce.

10. Wracając do analizy projektowanego art. 21(4) KSH należy podkreślić, również mając na uwadze argumenty komparatystyczne, że nie odpowiada standardom i zasadom prawa prywatnego regulacja § 2 tego przepisu, zgodnie z którą w przypadku spółek zależnych, w których spółka dominująca uczestniczy w ich kapitale zakładowym powyżej progu 75%, można doprowadzić je do stanu niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością. Tego rodzaju spółki zależne nie będą bowiem chronione przed unicestwieniem ich egzystencji w rozumieniu przyjmowanym w doktrynie niemieckiej, nie mówiąc już o „granicy zerwania” stosunków prawnych/gospodarczych.

11. Wreszcie za nieefektywną w praktyce należy uznać regulację projektowanego art. 21(4) § 3 KSH z uwagi na podniesione powyżej nasycenie tego przepisu elementami ocennymi i wprowadzenie do niego pojęcia „zagrożenia dla egzystencji spółki zależnej”, które nie jest jeszcze „rozpoznane” w orzecznictwie.

12. Podsumowując tę część rozważań należy stwierdzić, że przewidziany w Projekcie system wydawania i akceptacji wiążących poleceń z trzystopniową gradacją ich intensywności i dopuszczalnych przez ustawodawcę skutków ich zastosowania (w powiązaniu z regułami odpowiedzialności za wydawanie i wykonywanie wiążących poleceń), jest nie do pogodzenia z zasadami prawa prywatnego i jego funkcją ochronną, a także wymogiem zapobiegania rozmijania się sfery „decyzji” oraz sfery „odpowiedzialności”, do których to celów i zasad Projekt przywiązuje taką wagę[31]. Dodatkowo, ciężar oceny dopuszczalności wiążącego polecenia spoczywa na członkach organów zarządzających spółek zależnych. Jest to oczywiście związane z ryzykiem odpowiedzialności wobec spółki zależnej na podstawie art. 293, 300(125) oraz 483 KSH, ponieważ, jak wynika z lektury projektowanego art. 21(5) § 1 członkowie zarządu zwolnieni są z odpowiedzialności wobec spółki zależnej za wykonanie wiążącego polecenia na zasadach określonych w art. 21(3) oraz w przypadku, o którym mowa w art. 21(4) § 2-4, co oznacza, że w chociażby w przypadku błędnej oceny dopuszczalności wykonania wiążącego polecenia w spółce zależnej, w której spółka dominująca nie przekroczyła 75% progu uczestnictwa kapitałowego, członkowie zarządu takiej spółki poniosą tego konsekwencje.

13. Dopuszczony przez Projektodawcę mechanizm ingerencji w jednoosobowe spółki zależne można obrazowo podsumować słowami: „ze spółką można zrobić wszystko, byle nie przekroczyć granic odpowiedzialności karnej”, a nawet jeśli się je przekroczy, nie poniesie się odpowiedzialności cywilnoprawnej na podstawie przepisów KSH[32].

Problem nadzoru rady nadzorczej spółki dominującej nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę lub spółki zależne należące do grupy spółek

14. Projektowany art. 21(7) § 1 przewiduje, że „Rada nadzorcza spółki dominującej sprawuje stały nadzór nad realizacją interesu grupy spółek przez spółkę lub spółki zależne należące do grupy spółek, chyba że umowa albo statut spółki dominującej i spółki zależnej przewiduje inaczej”. Rozwiązanie to jest zasadniczo spójne z przyjętą w Projekcie koncepcją i zamiarem usprawnienia kontroli w ramach zgrupowania spółek. W tym miejscu należy jednak podnieść pewien istotny z perspektywy potencjalnej odpowiedzialności członków rady nadzorczej spółki dominującej aspekt. Projektowany przepis poszerza bowiem znacząco zakres obowiązków nadzorczych piastunów tego organu, przez co – zwłaszcza mając na względzie podwyższony miernik staranności od nich wymaganej – zwiększa się ryzyko ich odpowiedzialności na wypadek, gdyby nie dochowali oni swoich obowiązków nadzorczych obejmujących również nadzór nad spółkami zależnymi w zakresie realizacji przez nie interesu grupy, co może zresztą wymagać znacznego zaangażowania członków rady nadzorczej spółki dominującej. Poza tym, jak należy rozumieć, przepis ten prowadzi w rezultacie do nachodzenia na siebie kompetencji i obowiązków, co prawda wykonywanych na innej płaszczyźnie organizacyjnej, członków rady nadzorczej spółki dominującej oraz członków rad nadzorczych spółek zależnych. Może to potencjalnie doprowadzić do sytuacji, w której członkowie rad nadzorczych (rad dyrektorów) spółek zależnych poczują się, przynajmniej w pewnym zakresie, zwolnieni ze swoich obowiązków, skoro ich zdaniem kompleksowy nadzór nad realizacją interesu grupy sprawuje rada nadzorcza spółki dominującej. Zauważyć jednak należy, że projektowany przepis ma charakter dyspozytywny i możliwe jest umowne lub statutowe wyłączenie tego obowiązku członków rad nadzorczych spółki dominującej.

Problem trzystopniowej gradacji dopuszczalnej ingerencji w sprawy i majątek spółki zależnej, cz. IV – regulacja projektowanych art. 21(12) – 21 (14) KSH odpowiedzialność za wydanie i wykonanie wiążącego polecenia wobec spółki zależnej, jej wspólników (akcjonariuszy) oraz jej wierzycieli

15. W uzupełnieniu uwag dotyczących niezgodności proponowanej regulacji wydawania i wykonywania wiążących poleceń oraz odpowiedzialności za ich wydanie/wykonanie z zasadami prawa prywatnego i jej sprzeczności w założonymi w Projekcie celami, należy podnieść, co następuje.

16. Projektowany przepis art. 21(12) § 1 zd. 1 w zw. z § 3 KSH umożliwia spółce dominującej stosunkowo łatwe zwolnienie się z odpowiedzialności wobec spółki zależnej, w której spółka dominująca przekroczyła 75% próg uczestnictwa kapitałowego, za szkodę jej wyrządzoną i to tylko za szkodę związaną z doprowadzeniem tej spółki do niewypłacalności. Wiąże się to z określeniem zasad odpowiedzialności spółki dominującej zgodnie z koncepcją business judgement rule. Natomiast w przypadku spółek jednoosobowych ich statut lub umowa może po prostu, zgodnie z art. 21(12) § 1 zd. 2 KSH wyłączać tę odpowiedzialność. Natomiast, zgodnie z regulacją art. 21(12) § 2 KSH, który to przepis będzie miał zastosowanie do spółek zależnych, w których spółka dominująca nie przekracza 75% progu uczestnictwa kapitałowego, odpowiedzialność spółki dominującej wobec takiej spółki za wyrządzenie jej szkody wchodzi w rachubę tylko wówczas, gdy wiążące polecenie zostało wydane z naruszeniem interesu grupy. Spółka dominująca może zwolnić się z tej odpowiedzialności, jeśli wykaże, że nie ponosi winy (na zasadach business judgement rule). Pojęcie interesu grupy spółek i jego naruszenia jest bardzo nieostre, więc przepis ten niesie ze sobą ryzyko, że również w przypadku tej trzeciej kategorii spółek spółka dominująca zwolni się z odpowiedzialności odszkodowawczej wobec spółki zależnej.

17. W związku z powyższym podnieść należy, że odpowiedzialności spółki dominującej wobec spółki zależnej ma pośrednie znaczenie dla ochrony interesów wspólników (akcjonariuszy) spółek zależnych i ich wierzycieli. Gdyby spółka dominująca wyrównywała spółce zależnej wyrządzoną jej szkodę, a idealnie – każdy uszczerbek na wzór prawa niemieckiego, nie byłoby zasadniczo potrzeby dochodzenia przez wierzycieli, czy też wspólników spółek zależnych, roszczeń wobec spółki dominującej. Argumentem za dopuszczalnością takiego tak łatwego zwolnienia się z odpowiedzialności przez spółkę dominującą nie może być bynajmniej konstatacja, że w praktyce trudno sobie wyobrazić, by spółka zależna dochodziła roszczeń odszkodowawczych od spółki zależnej. Tej bezczynności miałoby właśnie przeciwdziałać nałożenie na spółkę dominującą obowiązku wyrównania uszczerbku spółce zależnej bez czekania na inicjatywę tejże spółki.

18. Problem ten dostrzega Projektodawca. W pewnym stopniu remedium na wspomnianą bezczynność spółki zależnej stanowić może bowiem projektowany art. 21(12) § 5 KSH przewidujący możliwość dochodzenia actio pro socio przez wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej, a więc uprawnienie do dochodzenia roszczeń odszkodowawczych na rzecz tej spółki wobec spółki dominującej.

19. Projektowany art. 21(13) § 1 KSH przyznaje wspólnikom (akcjonariuszom) spółki zależnej uprawnienie do dochodzenia roszczeń wyrównawczych wobec spółki dominującej z tytułu obniżenia wartości ich udziałów (akcji) wskutek wykonania wiążącego polecenia. Jednak zwolnienie się spółki dominującej z tej odpowiedzialności jest możliwe zgodnie z zasadą business judgement rule. W tym kontekście należy nadmienić, że nie będzie potrzeby dochodzenia tego rodzaju roszczeń w przypadku, gdy szkoda wywołana wykonaniem wiążącego polecenia spółce zależnej zostanie tej spółce wyrównana, co jak należy rozumieć, samo w sobie powinno w sposób pośredni doprowadzić do rekompensaty poniesionego przez wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej uszczerbku. Pozostaje kwestią otwartą, czy akcjonariusze (wspólnicy) spółki zależnej będą korzystać z tego roszczenia mając na uwadze przewidywane trudności dowodowe i związane z tym koszty w wykazaniu wysokości poniesionego w ramach owej szkody pośredniej uszczerbku akcjonariusza (wspólnika) spółki zależnej.

20. Wobec powyższego trudno ocenić, czy regulacja dotycząca roszczeń wyrównawczych nie spowoduje niestosowania w praktyce przepisu regulującego actio pro socio, czy też z uwagi na trudności dowodowe przy realizacji roszczenia wyrównawczego, wspólnicy (akcjonariusze) mniejszościowi będą skłonni wybrać actio pro socio i liczyć na to, że po wygraniu takiego procesu i wypłacie spółce zależnej stosownego odszkodowania nie nastąpi kolejny drenaż jej majątku przez spółkę dominującą.

21. W odniesieniu do projektowanego art. 21(14) KSH zachowują w pełni aktualność uwagi poczynione powyżej.

W tym miejscu należy dodać, że projektowany art. 21(14) § 3 KSH pozwoli zwolnić się spółce dominującej od odpowiedzialności wobec wierzycieli spółki zależnej za szkodę wyrządzoną im wykonaniem wiążącego polecenia we wszystkich przypadkach i na wszystkich stopniach ingerencji w majątek spółki zależnej, a więc zarówno w przypadku wydania wiążącego polecenia jednoosobowej spółce zależnej, jak i spółce zależnej, których spółka dominująca przekracza, bądź nie przekracza 75% progu uczestnictwa kapitałowego w tych spółkach. Stanie się tak, niezależnie od dopuszczalnego ustawowo stopnia drenażu spółki, a tym bardziej wielkości szkody wyrządzonej wierzycielom spółki zależnej (doprowadzenie do upadłości spółki zależnej bez zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości, doprowadzenie do niewypłacalności lub zagrożenia wypłacalności spółki zależnej, a także doprowadzenie do unicestwienia egzystencji spółki zależnej nawet na przedpolu wystąpienia przesłanek do wszczęcia postępowania upadłościowego lub restrukturyzacyjnego). Dla zwolnienia się spółki dominującej od odpowiedzialności wystarczy bowiem, że wykaże ona, że wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony we właściwym czasie. Innymi słowy: Projekt sankcjonuje uszczuplanie majątku spółki zależnej wskutek wykonywania wiążącego polecenia i pozbawia wierzycieli ochrony z tytułu wyrządzonej im tym działaniem szkody, jeżeli tylko zostaną zachowane formalne i czasowe wymogi zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki zależnej.

Należy wreszcie zwrócić uwagę na oczywistą i wręcz rażącą omyłkę w projektowanym § 5 tego artykułu. Zgodnie z tym przepisem „spółka dominująca nie ponosi odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości w czasie, gdy jest prowadzona egzekucja przez zarząd przymusowy albo przez sprzedaż przedsiębiorstwa, na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego, jeżeli obowiązek złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości powstał w czasie prowadzenia egzekucji”. Omyłka ta wynika z bezrefleksyjnego powtórzenia w omawianym przepisie treści art. 299 § 4 KSH oraz art. 21 ust. 3 PrUpad[33]. Adresatami obowiązków określonych w tych przepisach są bowiem wskazani w nich piastuni organów upadłych spółek. Spółka dominująca nie może więc, mając na uwadze projektowaną treść przepisu, tak czy owak ponosić odpowiedzialności za niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. Należy rozumieć, że intencją Projektodawcy było zwolnienie spółki dominującej z odpowiedzialności, jeśli niezłożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nastąpiło w czasie wskazanym w tym przepisie. W takim przypadku wystarczy jedynie właściwie zredagować projektowany przepis.

Dualizm regulacyjny w zakresie niewypłacalności spółek kapitałowych, poważne zagrożenie interesów wierzycieli spółek, niewystarczające uwzględnienie w Projekcie i jego uzasadnieniu wpływu regulacji holdingowej na rynek pracy

22. Kończąc uwagi na temat reżimu odpowiedzialności w projektowanym prawie holdingowym należy wreszcie podnieść, że w przypadku jego ewentualnego wprowadzenia w proponowanym kształcie do KSH powstanie dualizm regulacyjny w zakresie odpowiedzialności za spóźnione złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. W przypadku spółek zależnych należących do zgrupowania obowiązywać będą opisane powyżej reguły z możliwością stosunkowo łatwego zwolnienia się z odpowiedzialności przez członków zarządu (rady dyrektorów) spółki zależnej, w przypadku zaś pozostałych spółek, zwłaszcza na gruncie stosowania prawa upadłościowego, wystarczy zasadniczo (poza obwiązującymi dodatkowymi przesłankami ekskulpacyjnymi) najmniejszy stopień winy po stronie osób odpowiedzialnych, by były one do tej odpowiedzialności pociągnięte.

23. Projektowana regulacja może zatem prowadzić do sytuacji, które stwarzać będą bardzo poważne zagrożenie dla interesów wierzycieli spółek zależnych, których roszczenia wobec tych spółek mogą nie zostać zaspokojone w rezultacie doprowadzenia spółki zależnej do niewypłacalności przez spółkę dominującą. Dodatkowo projektowany przepis art. 299 § 2 (1) in fine KSH zredagowany jest wadliwie, gdyż odsyła do zasad zaspokajania dochodzonych wierzytelności określonych w projektowanym art. 21(14) KSH, podczas gdy przepis ten nie określa (ściśle rzecz ujmując) żadnych zasad zaspokajania wierzytelności, a jedynie co najwyżej zasady unikania odpowiedzialności przez spółkę dominującą. Te same uwagi dotyczą projektowanego art. 21 ust. 3b PrUpad. Pomijając oczywistą wadliwość projektowanego art. 21(14) § 5 KSH, na co zwrócono uwagę w dalszej części opinii, projektowane przepisy odnoszące się do niewypłacalności spółek zależnych, a dotyczące odpowiedzialności spółki dominującej (projektowany art. 299 § 2(1) KSH) oraz członków zarządu jednoosobowej spółki zależnej (projektowany art. 21 ust. 3b PrUpad) w ich wzajemnym zestawieniu, a także w zestawieniu projektowanej regulacji holdingowej z obowiązującą już regulacją zawartą w art. 299 KSH oraz art. 21 PrUpad, a wreszcie szerzej: całą projektowaną regulację holdingową należy uznać za rozwiązanie legislacyjne, które po wejściu w życie w projektowanym kształcie może doprowadzić do sytuacji niekiedy wręcz skrajnie niebezpiecznych dla interesów wierzycieli spółek zależnych i zagrażających ich żywotnym interesom.

24. Należy przy tym pamiętać, że wierzycielami spółek zależnych są również ich pracownicy. Ochrona pracowników przed skutkami spowodowanymi stosowaniem projektowanej regulacji prawa holdingowego przewidziana w ustawie z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy[34] (hasło: Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych) nie jest wystarczająca, jeśli uwzględni się wysokość wypłat z Funduszu. Dodatkowo, regulacja ta może prowadzić do naruszenia interesów pracowników spółek zależnych jeszcze na wcześniejszym, przedupadłościowym etapie. Wydawanie wiążących poleceń przez spółkę dominującą spółce zależnej może bowiem naruszać interesy pracowników jako tzw. interesariuszy (stakeholders) w rozumieniu nowoczesnej doktryny prawa spółek, zwłaszcza jeśli uwzględni się nieostre i ocenne pojęcie „uzasadnionego interesu wierzycieli”, którym posługuje się projektowany art. 21(1) § 1 KSH, który ma stanowić swego rodzaju ograniczenie poczynań spółki dominującej i spółek zależnych w ramach zgrupowania (pozostaje kwestią otwartą, które interesy wierzycieli, w tym pracowników, są „uzasadnione”, a które już nie, i jak powinno się to oceniać). Wreszcie, należy podnieść, że zawarte w Ocenie Skutków Regulacji z dnia 20 lipca 2020 r. – mimo tego, iż na stronie 10 OSR zwraca się uwagę na to, że Projekt oddziałuje na 82 tysiące podmiotów działających grupach spółek zatrudniających więcej niż 10 osób – uwagi na temat wpływu regulacji holdingowej na rynek pracy są nad wyraz szczątkowe, niewystarczające i nieuwzględniające rzeczywistych skutków związanych z jej wprowadzeniem. Na stronie 12 OSR stwierdza się jedynie, że „[p]roponowane zmiany obejmują zarówno spółki akcyjne jak i spółki z o. o. lecz nie będą miały bezpośredniego wpływu na kształt rynku w pracy w Polsce”[35]. Stwierdzenie to odnosi się przy tym jedynie do przepisów Projektu o charakterze porządkującym i całkowicie pomija analizę wpływu regulacji holdingowej na rynek pracy, co czyni OSR w tym zakresie dokumentem niekompletnym i nieuwzględniającym rzeczywistych skutków wpływu Projektu na rynek pracy w odniesieniu do najistotniejszej i najbardziej kontrowersyjnej, jak już wyżej wskazano, części Projektu.

 

Problem nieuregulowania odpowiedzialności spółki dominującej za niewydanie wiążącego polecenia

25. Na sam koniec uwag dotyczących projektowanej regulacji holdingowej można zadać nieco przewrotne pytanie, dlaczego Projektodawca, który przewidział możliwość ingerencji przez spółkę dominującą w funkcjonowanie spółek zależnych w interesie grupy spółek, interesie spółek przy poszanowaniu interesów wierzycieli oraz mniejszościowych wspólników albo akcjonariuszy spółek zależnych, i to ingerencji o nasilającym się charakterze w zależności od tego, jakie jest zaangażowanie kapitałowe spółki dominującej w spółkę zależną, nie uregulował odpowiedzialności spółki dominującej za niewydanie wiążącego polecenia spółce zależnej i narażenie przez to tejże spółki, a być może nawet całego zgrupowania, na szkodę? Dopiero wprowadzenie tego rodzaju przepisu doprowadziłoby do swoistej równowagi w zgrupowaniu spółek i przyczyniło się do realizacji zasady leżącej u podstawy projektowanej regulacji holdingowej, zgodnie z którą „z decyzją powinna być zawsze związana odpowiedzialność”, a rozmijanie się „sfery „decyzji” oraz sfery „odpowiedzialności” z reguły prowadzi do rozwiązań patologicznych”[36]. Należy bowiem uznać, że skoro spółka dominująca może w istocie przejąć sterowanie spółką zależną, które w przypadku spółek jednoosobowych czyni je wręcz wewnętrzną jednostką organizacyjną spółki dominującej (pomijając ich formalną samodzielność), to przejęciu takiej władzy nad spółką zależną powinna towarzyszyć równoważąca ową władzę odpowiedzialność i to nie tylko odpowiedzialność wobec spółki zależnej, lecz również wobec jej akcjonariuszy albo wspólników, a także wierzycieli spółki zależnej.

Projektowana regulacja prawa holdingowego a problem zapewnienia skutecznego nadzoru nad instytucjami finansowymi

26. W celu zachowania przez krajowy organ nadzoru (np. KNF – w odniesieniu do nadzorowanych instytucji finansowych, w tym banków, ubezpieczycieli, firm inwestycyjnych) realnej możliwości egzekwowania odpowiedzialności za ostrożne i bezpieczne zarządzanie podmiotami nadzorowanymi (podmiotami rynku finansowego), w szczególności kontrolowanymi przez większościowych akcjonariuszy niepodlegających nadzorowi i jurysdykcji krajowego organu nadzoru, celowe jest rozważenie szczególnych rozwiązań dla instytucji finansowych. W przeciwnym razie może wystąpić ryzyko powstania przypadków, gdy członkowie organów krajowego podmiotu nadzorowanego (np. instytucji finansowej) nie będą ponosić odpowiedzialności ze względu na wiążące polecenie otrzymane od akcjonariusza większościowego, a praktyczna możliwość egzekwowania odpowiedzialności takiego akcjonariusza przez krajowy organ nadzoru może być ograniczona. Rozwiązanie takie może zniweczyć korzyści, jakie z punktu widzenia możliwości działania i skuteczności krajowego organu nadzoru wynikają z prowadzenia działalności nadzorowanej przez podmioty utworzone w Polsce (np. jako spółki kapitałowe prawa polskiego), nie zaś np. w formie oddziałów, co na niektórych rynkach stanowiło element realizowanej strategii nadzorczej.

27. Dlatego w odniesieniu do nadzorowanych instytucji finansowych warto rozważyć wprowadzenie rozwiązań szczególnych, stanowiących wyjątek od wyżej wskazanych, uzależniających możliwość wydawania wiążących poleceń od zamieszczenia w statucie stosownego postanowienia. Zaproponować można np. rozwiązanie zakładające obowiązek wprowadzenia statutowej (tj. w statucie krajowego podmiotu nadzorowanego) podstawy dla „przyjęcia wspólnej strategii gospodarczej, która umożliwia spółce dominującej sprawowanie jednolitego kierownictwa nad spółkami zależnymi”, czemu towarzyszyłby obowiązek określenia w statucie spółki rodzaju i zakresu spraw, w jakich dopuszczalne byłoby wydawanie wiążących poleceń spółce zależnej przez spółkę dominującą. Stosowna zmiana statutu wymagałaby zezwolenia organu nadzoru, które z kolei mogłoby zostać uzależnione od przedstawienia przez akcjonariusza większościowego stosownych zabezpieczeń interesu podmiotu zależnego w kwestiach objętych proponowanym zakresem wiążących poleceń.

28. Rozwiązaniu temu mogłoby towarzyszyć wprowadzenie obligatoryjności (albo fakultatywności) odmowy wykonania wiążącego polecenia przez spółkę zależną w sytuacjach, gdy wykonanie wiążącego polecenia naruszy interes podmiotu zależnego, z dużym prawdopodobieństwem doprowadzi do wyrządzenia podmiotowi zależnemu znacznej szkody majątkowej, zagrożenia lub naruszenia jego płynności, wypłacalności lub określonego poziomu pokrycia wymogów kapitałowych, stabilności finansowej podmiotu zależnego, lub gdy z dokonanej przez podmiot zależny oceny i analizy wynika, że szkoda poniesiona przez ten podmiot w wyniku wykonania polecenia spółki dominującej nie zostanie naprawiona przez spółkę dominującą.

29. Niezależnie od powyższych uwag, niektóre z rozwiązań przewidzianych w projektowanym prawie holdingowym będzie nieadekwatne i nie będzie mogło znaleźć zastosowania do podmiotów wchodzących w skład tzw. konglomeratu finansowego w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2005 r. o nadzorze uzupełniającym nad instytucjami kredytowymi, zakładami ubezpieczeń, zakładami reasekuracji i firmami inwestycyjnymi wchodzącymi w skład konglomeratu finansowego („ustawa o nadzorze uzupełniającym”). Dlatego należy rozważyć wyłączenie stosowania projektowanego prawa holdingowego do konglomeratu finansowego, w zakresie objętym ustawą o nadzorze uzupełniającym (tj. w zakresie adekwatności kapitałowej, znaczącej koncentracji ryzyka, znaczących transakcji wewnątrzgrupowych, zarządzania rykiem i kontroli wewnętrznej).

Podsumowanie

30. Podsumowując powyższe uwagi na temat projektowanej regulacji holdingowej należy stwierdzić, że w takim kształcie nie powinna być ona przedmiotem dalszego procedowania legislacyjnego i zalecany jest powrót do pogłębionych prac koncepcyjnych na poziomie ministerialnym uwzględniających analizę komparatystyczną i krajową literaturę przedmiotu, a przede wszystkim także prowadzonych w trosce o zachowanie spójności regulacji i jej zgodności z zasadami prawa spółek, prawa upadłościowego, a szerzej – prawa prywatnego.

 

  1. Zwiększenie efektywności rad nadzorczych spółek

31. Rozpatrując projektowane przepisy mające służyć zwiększeniu efektywności rad nadzorczych nie można oprzeć się wrażeniu, że wiele z nich stanowi swego rodzaju instrukcję obsługi dla niezorientowanych w swoich zadaniach członków rad nadzorczych i „na siłę” wprowadza do regulacji kodeksowej regulację, która mogłaby z powodzeniem znaleźć się, i jak wskazuje praktyka, często się znajduje w aktach wewnątrzspółkowych, takich zwłaszcza jak regulaminy rady nadzorczej.

32. Projektowana regulacja „efektywnościowa” jest jednak przeregulowana. Nie jest do końca zrozumiałe, dlaczego wprowadza się do tych przepisów dwie osobne kategorie doradców – niezdefiniowanego „profesjonalnego doradcy” pomagającego radzie nadzorczej przy przeprowadzaniu postępowania kwalifikacyjnego (projektowany art. 201(1) § 3 oraz art. 361(1) § 3 KSH) oraz zdefiniowanego „doradcy rady nadzorczej”, który wbrew jego dosłownemu określeniu nie pełni funkcji doradczych, lecz kontrolne, na zlecenie rady nadzorczej lub rady dyrektorów (projektowane art. 219(2), art. 300(71a) oraz art. 382(1) KSH). Dodatkowo regulacja dotycząca tego ostatniego doradcy jest nad wyraz rozbudowana, a częściowo nieefektywna, bo w praktyce trudna do przeforsowania (wykonania). Dotyczy to przede wszystkim uprawnienia takiego doradcy do uzyskania informacji niezbędnych do przeprowadzenia badania od kontrahentów spółki, w tym od banków. Bez wprowadzenia wyraźnego ustawowego wymogu adresowanego do podmiotów wymienionych w projektowanych przepisach (np. w art. 382(1) § 5 KSH) uzyskanie takich informacji może po prostu się nie powieść, zwłaszcza że kontrahenci będą mogli zasłaniać się ich tajemnicą przedsiębiorstwa lub tajemnicą handlową. Pomijając ten przykładowy problem ze stosowaniem nowej regulacji należałoby zalecić Projektodawcy rozważenie wprowadzenia ogólnej regulacji dotyczącej doradców rady nadzorczej, którą objęci byliby zarówno doradcy w postępowaniu kwalifikacyjnym, jak i doradcy-kontrolerzy.

33. Wreszcie należy zasygnalizować wątpliwość, czy projektowane przepisy dotyczące doradcy rady nadzorczej rzeczywiście umożliwią realizację celów założonych w Projekcie. W uzasadnieniu Projektu można znaleźć objaśnienie, że doradcami takimi w wypadku spółek z udziałem Skarbu Państwa „mogłyby być również komórki ministerstwa sprawującego nadzór właścicielski czy wyspecjalizowane agencje”[37]. Wspomniane przepisy wskazują jednakże, że „doradcą rady nadzorczej może być wyłącznie podmiot posiadający wiedzę fachową i kwalifikacje niezbędne do zbadania sprawy określonej przez radę nadzorczą”. Nie wydaje się, aby w pojęciu „podmiotu” mieściły się komórki organizacyjne ministerstw. Aby uzyskać zamierzony efekt Projektodawca powinien więc zamiast pojęcia „podmiot” albo obok niego użyć pojęcia „jednostka organizacyjna” lub podobnego.

34. Przy okazji omawiania instytucji doradcy należy podnieść, że Projekt wprowadza do KSH nieznane do tej pory pojęcie doradcy prawnego, które jest określeniem oznaczającym w języku potocznym z jednej strony trzecią kategorię osób świadczących usługi doradztwa prawnego odmienną od adwokatów i radców prawnych, a w szerszym ujęciu obejmuje wszystkie osoby świadczące usługi prawne.

35. Pewnego uzupełnienia wymaga również projektowana regulacja dotycząca umów między spółką a doradcą (art. 219(2) § 3, art. 300(71a) § 3 oraz art. 382(1) § 3 KSH). Projektowane przepisy co prawda wskazują, że w takich umowach spółkę reprezentuje rada nadzorcza, jednak nie wyjaśniają, w jaki sposób ona działa (kolegialnie, czy też zgodnie z innymi regułami). Nie wydaje się bowiem (przy zastosowaniu wykładni językowej), że sposobu działania rady nadzorczej dotyczy zdanie drugie zawarte w przywołanych przepisach, w których mowa jest o czynnościach wykonawczych związanych z badaniem, które spoczywają na przewodniczącym rady nadzorczej.

36. Pewne wątpliwości budzi również projektowana regulacja art. 201(1) § 3 oraz art. 370 § 3 KSH, zgodnie z którą „były członek zarządu jest uprawniony i obowiązany do złożenia wyjaśnień w toku sporządzania sprawozdania zarządu z działalności i sprawozdania finansowego, obejmujących okres pełnienia przez niego funkcji członka zarządu, oraz do udziału w zgromadzeniu wspólników zatwierdzającym te sprawozdania, chyba że uchwała wspólników (… ) (w spółce S.A. odpowiednio – walnego zgromadzenia) (…) stanowi inaczej”. Wynika z niej, że można pozbawić byłego członka zarządu owego uprawnienia oraz zwolnić ze stosownego obowiązku mocą uchwały. W związku z tym pojawia się nie tylko kwestia dopuszczalności pozbywania byłego członka zarządu takiego uprawnienia (bo zwolnienie z obowiązku nie budzi zastrzeżeń), lecz również techniczna kwestia podejmowania tej uchwały (jak należy rozumieć powinna być ona podjęta zanim były członek zarządu korzystając ze swojego uprawnienia pojawi się na zgromadzeniu wspólników – walnym zgromadzeniu).

37. Zastrzeżenia budzi projektowany art. 221(1) § 4 i 5 KSH. Zgodnie z art. 221(1) § 4 zd. 1 tego przepisu „członek zarządu lub rady nadzorczej może żądać zwołania posiedzenia rady nadzorczej, podając proponowany porządek obrad. Natomiast stosownie do art. 221(1) § 5 KSH, „jeżeli przewodniczący rady nadzorczej nie zwoła posiedzenia zgodnie z § 4, występujący z żądaniem może zwołać je samodzielnie”. Zastrzeżenia te są natury systemowej. Przepis ten mianowicie pozwala na pewnego rodzaju ingerencję członków zarządu w kompetencje nadzorcze przez wymuszanie na radzie odbywania jej zgromadzeń. O ile należy rozumieć cele, jakie stoją za wprowadzeniem tej regulacji, a więc chęć zapewnienia sprawnego wykonywania nadzoru przez rady nadzorcze, wydaje się, że z owych względów celowościowych i „efektywnościowych”, jeśli chodzi o nadzór, nie powinno zaburzać się, nawet w tak, wydawałoby się, niewielkim stopniu, struktury i systemu corporate governance obowiązującego w spółkach kapitałowych. Takie same zastrzeżenia należy podnieść wobec tożsamej z omawianą powyżej regulacją art. 389 § 4 i 5 KSH dotyczącymi spółki akcyjnej.

38. Rozwijając nieco powyższą kwestię, można by co prawda twierdzić, że nałożenie ustawowego obowiązku zwołania posiedzenia rady nadzorczej na żądanie członka zarządu umożliwi, co prawda, zajęcie się przez nią kwestiami wymagającymi nadzoru, zwłaszcza w sytuacji, gdy żądanie takie składa będący w mniejszości (i np. przegłosowany) członek zarządu, który stara się w ten sposób zwrócić uwagę radzie nadzorczej na problem ignorowany przez pozostałych członków zarządu. Proponowana regulacja może jednak zostać uznana za rozwiązanie zbyt daleko idące, a efekt zamierzony przez regulację można już osiągnąć za pomocą obecnie obowiązujących środków (art. 66 Prawa przedsiębiorców). Należy bowiem pamiętać, że ustawowym zadaniem rady nadzorczej jest sprawowanie nadzoru zwłaszcza w sytuacjach, gdy docierają do niej niepokojące sygnały dotyczące funkcjonowania spółki, i to nieważne, czy są one zgłaszane przez członków zarządu, czy też szeregowych pracowników („sygnalistów”). W każdym razie już na gruncie przepisów obecnie obowiązujących i przy odpowiednim ukształtowaniu aktów wewnątrzspółkowych (np. regulaminu rady nadzorczej) rada nadzorcza lub jej przewodniczący powinni móc wstępnie ocenić, czy sytuacja jest na tyle poważna i wymaga kolegialnego procedowania rady nadzorczej w danej kwestii, czy też podnoszone nieprawidłowości nie wymagają natychmiastowego zaangażowania rady jako organu kolegialnego. Jeżeli zaś w sytuacji wymagającej pilnie nadzoru rada nadzorcza zignorowałaby poważne sygnały ostrzegawcze i zachowała się biernie, jej członkowie powinni z tego tytułu ponosić odpowiedzialność. Zresztą w przypadku spółki z o.o. członkowie rady nadzorczej są już obecnie uprawnieni do sprawowania nadzoru samodzielnie, chyba że umowa spółki stanowi inaczej (art. 219 § 5 KSH), a w przypadku spółki akcyjnej rada nadzorcza może delegować swoich członków do samodzielnego pełnienia określonych czynności nadzorczych (art. 390 KSH). A więc już obecnie ułatwione jest pozyskanie wiedzy o niepokojących sytuacjach występujących w spółce. Podsumowując uwagi na temat projektowanej regulacji art. 221(1) § 4 i 5 oraz art. 389 § 4 i 5 w zakresie, w jakim przyznaje ona prawo zwołania posiedzenia rady nadzorczej przez członka zarządu, należy uznać, że jest to regulacja zbyt daleko idąca, zaburzająca w pewnym stopniu system corporate governance w spółkach kapitałowych, a efekty przez nią zamierzone mogą zostać osiągnięte już na gruncie dotychczasowej regulacji, a wystarczające do wzmocnienia efektywności nadzoru są pozostałe środki przewidziane w Projekcie, w tym możliwość zwołania posiedzenia rady nadzorczej przez członka rady nadzorczej (przewidziana w tych samych projektowanych przepisach), czy też usprawnienie funkcjonowania rad nadzorczych spółek kapitałowych dzięki ustanawianiu komitetów rad nadzorczych (projektowany art. 219(1) oraz art. 390(1) KSH).

39. Podobnie należy ocenić wprowadzany nowym art. 380(1) KSH obowiązek zarządu w spółkach akcyjnych udzielania radzie nadzorczej takich spółek bez dodatkowego wezwania informacji, które wymienione są, i to przykładowo, we wspomnianym przepisie. W tym miejscu również należy podnieść zastrzeżenie, że o ile regulacja ta może zwiększyć efektywność nadzoru zwłaszcza w sytuacjach nagłych i wymagających odpowiedniej reakcji ze strony rady nadzorczej, jednak, jak się wydaje, ustawodawca nie powinien wyręczać biernych, a przynajmniej zbyt mało aktywnych członków organu nadzoru w ich obowiązkach nakładając na zarząd spółki obowiązek przekazywania im stosownych informacji. Przecież dobrze funkcjonująca rada nadzorcza jest w stanie nałożyć stosowny obowiązek na radę nadzorczą sama, przy wykorzystaniu obecnego instrumentarium prawnego. Bierność piastuna organu nadzoru nie powinna skłaniać ustawodawcę do zastąpienia tej bierności dodatkową aktywnością organu nadzoru, co wynika z uzasadnienia Projektu[38], lecz powinna skłaniać ekonomicznych właścicieli spółki do odwołania takiego nieaktywnego członka rady nadzorczej. Na marginesie należy wyrazić obawę, że w przypadku bierności, a co gorsza braku kompetencji po stronie piastunów organów nadzoru, samo dostarczanie im dodatkowych informacji może nie wystarczyć dla zwiększenia efektywności nadzoru.

40. Natomiast z aprobatą należy przyjąć przepisy, które wyraźnie zakazują zarządowi ograniczania dostępu członków rady nadzorczej do żądanych przez nich informacji, sprawozdań lub wyjaśnień (projektowany art. 219 § 4(2), 300(71) § 1(2) oraz 382 § 4(2) KSH).

41. Pomijając ogólną celowość wprowadzenia tego rodzaju regulacji do spółek z o.o. i niepublicznych spółek akcyjnych należy stwierdzić, że regulacja projektowanych art. 220(1), 300(69) § 4 (1) - § 4(4) oraz 384(1) KSH dotycząca transakcji z podmiotami powiązanymi jest zbyt rozbudowana i kazuistyczna, a jej krytyczną ocenę łagodzi jedynie to, że przepisy te znajdą zastosowanie, jeżeli umowa lub statut spółki tak stanowi.

  1. Regulacja porządkująca i dopasowująca do siebie przepisy dotyczące spółek kapitałowych

42. Jak już wspomniano na wstępie opinii najmniej zastrzeżeń budzą te przepisy projektu, które służą rozwianiu występujących w praktyce wątpliwości interpretacyjnych związanych ze stosowaniem obowiązujących przepisów KSH oraz mające na celu dostosowanie pozostałych przepisów do regulacji dotyczącej prostej spółki akcyjnej.

43. Do przepisów przyczyniających się do rozwiania wątpliwości interpretacyjnych powstałych na gruncie obowiązujących przepisów KSH należy zaliczyć zwłaszcza projektowany przepis art. 222 § 4(2) określający, że uchwały rady nadzorczej spółki z o.o. zapadają bezwzględną większością głosów, chyba że umowa spółki stanowi inaczej.” Ważne są również zmieniane przepisy określające sposób obliczania kadencji, co przyczynia się do rozstrzygnięcia sporu dotyczącego kwestii, kiedy wygasają mandaty członków zarządu oraz członków rad nadzorczych spółki z o.o. oraz spółki akcyjnej (w przypadku rady nadzorczej S.A. stosuje się odpowiednio na podstawie art. 386 § 2 KSH dotyczący członków zarządu art. 369 KSH).

44. Część projektowanych zmian ma na celu dostosowanie regulacji dotyczącej spółki z o.o. oraz spółki akcyjnej do przepisów o prostej spółce akcyjnej, w odniesieniu do których podnoszono, że ich wprowadzenie rodzi pytanie, czy uregulowanie pewnych kwestii przy prostej spółce akcyjnej nie oznacza a contrario, że odmiennie należy rozpatrywać podobne kwestie w sp. z o.o. i S.A. Np. projektowana regulacja art. 209(1), 214(1), 377(1) § 1 oraz 387(1) § 1 KSH powtarza treść dotyczącego P.S.A. art. 300(54), zgodnie z którym „członek organu powinien przy wykonywaniu swoich obowiązków dołożyć staranności wynikającej z zawodowego charakteru swojej działalności oraz dochować lojalności wobec spółki”, a nowe przepisy regulujące odpowiedzialność członków organów spółki z o.o. (projektowany art. 293 § 3 KSH) i spółki akcyjnej (projektowany art. 483 § 3 KSH) zgodnie z zasadą business judgement rule stanowią przejęcie odpowiednich przepisów dotyczących P.S.A.

 

  1. Przepisy karne dodawane do KSH

45. Nowo wprowadzane przepisy karne art. 587(1) i 587(2) penalizują zachowania polegające na nieprzekazaniu – wbrew obowiązkowi nałożonemu w wymienionych w tych przepisach karnych przepisach KSH na określone w tychże przepisach osoby – określonych informacji, dokumentów, sprawozdań, oświadczeń lub wyjaśnień, a także zatajeniu danych wpływających na treść tych informacji, dokumentów, sprawozdań, oświadczeń lub wyjaśnień. Pomijając, że przepisy te mają niemal tożsamą treść i przewidują takie same sankcje za wspomniane w nich naruszenia, co mogłoby uzasadniać ich scalenie w jednym bardziej rozbudowanym przepisie przy wspólnym ujęciu sankcji za naruszenie tych przepisów, można się zastanawiać nad celowością (być może nadmierną represyjnością) penalizowania chociażby nieumyślnego nieprzekazania radzie nadzorczej spółki dominującej na jej żądanie informacji przez zatrudnioną w tej spółce na podstawie umowy o dzieło osobę. Oczywiście należy zaakceptować cel, jakim jest zapewnienie radzie nadzorczej sprawnego funkcjonowania, jednak można mieć wątpliwości, czy sankcja karna za nieumyślne niezastosowanie się do żądania rady nadzorczej, chociażby przez pominięcie części z informacji, których udzielenia domagała się rada, a zwłaszcza nieumyślne zatajenie, bo po prostu popełnione w natłoku obowiązków przeoczenie, części danych wpływających na treść tych informacji, jest adekwatnym środkiem dla wzmocnienia efektywności nadzoru.

46. Zastrzeżenia budzi również posługiwanie się przez Projektodawcę sankcjami w postaci grzywny. Po pierwsze, w projektowanych art. 587(1) § 1 KSH i art. 587(2) § 1 KSH należy określić górną granicę grzywny. Pod drugie, kara grożąca za czyny określone w projektowanych art. 587(1) § 2 KSH i art. 587(2) § 2 KSH („podlega grzywnie w wysokości 20 000 złotych”) skutkuje wprowadzeniem niedopuszczalnej w prawie karnym sankcji bezwzględnie oznaczonej. Rozwiązanie takie nie pozwala na uwzględnienie przy wymiarze kary zróżnicowanych okoliczności związanych z czynem, jak i z winą sprawcy. Pozbawia tym samym sądy możliwości rzeczywistego sprawowania wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych, a w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 10 i 174 ust. 1 Konstytucji RP. Czyni też niemożliwym realizację kodeksowych zasad wymiaru kary z art. 53 § 1 KK:

zasady swobodnego uznania sądu w granicach ustawy w zakresie wyboru rodzaju i rozmiaru sankcji karnej oraz zakazu wymierzania kary przekraczającej stopień winy sprawcy.

  1. Uwagi o charakterze legislacyjno-technicznym

47. Odnosząc się do projektowanej regulacji należy podnieść, że oprócz przeregulowania pewnych zagadnień polegających na niepotrzebnym uregulowaniu pewnych kwestii w Projekcie lub zbyt kazuistycznym ich skonstruowaniu, w Projekcie pojawiają się zbyteczne powtórzenia, które mogłyby zostać wyeliminowane przez stosowanie odesłań. Dotyczy to chociażby uregulowania instytucji doradcy rady nadzorczej. Technikę tę można by zastosować w przypadku regulacji KSH dotyczącej P.S.A., w ramach której niektóre przepisy zawierają odesłania do przepisów o sp. z o.o. (art. 300(13) § 1, 300(24), 300(49) § 2, 300(102) § 3 KSH). Dodatkowo należy podnieść, że w projektowanej regulacji często pojawia się wyliczenie organów spółki dotkniętych daną regulacją, w tym częste przywoływanie rady dyrektorów stanowiącej organ P.S.A., podczas gdy można by zastosować technikę, którą ustawodawca posługuje się w KSH chociażby w przepisie art. 300(52) § 3 KSH[39].

48. Proponowany przepis art. art. 21(5) § 1 zawiera niepotrzebne odesłanie do art. 21(4) § 4 KSH.

49. W Projekcie zawarte są przepisy regulujące tę samą kwestię przy posłużeniu się innymi wyrazami, co narusza zasady techniki prawodawczej. Podczas gdy w projektowanym art. 219 § 6, art. 300(69) § 3(1) mowa jest o badaniu ustawowym sprawozdania finansowego odpowiednio spółki z o.o. oraz P.S.A. (w przypadku wyboru modelu dualistycznego), to w dotyczącym modelu monistycznego przepisie P.S.A. mowa jest już o badaniu spółki przez biegłego rewidenta (projektowany art. 300(76) § 3(1) KSH), mimo że wszystkie te przepisy dotyczą takiej samej sytuacji i regulują obowiązek zawiadomienia kluczowego biegłego rewidenta.

50. W projektowanym art. 219(2) § 1 KSH użyto spójnika „jeśli” dla określenia uprawnienia do wprowadzenia do umowy spółki z o.o. określonego w nim postanowienia skutkującego zastosowaniem regulacji zawartej w danym przepisie. Rekomenduje się jego zastąpienie spójnikiem „jeżeli”, który stosuje się w przepisach KSH dotyczących takich przypadków.

51. W projektowanym art. 380(1) § 1 pkt 5 użyto niepoprawnego sformułowania. W tym przepisie mowa jest bowiem o informacjach „o znaczących zmianach dotyczących udzielonych radzie nadzorczej informacji”.

52. W nowo dodawanym art. 382 § 3(1) pkt 3 mowa jest o „ocenie zapewniania zgodności działalności”, pozostaje jednak tajemnicą, z czym owa działalność ma być zgodna.

53. W przepisach dotyczących doradcy rady nadzorczej mowa jest o „osobie fizycznej działającej w jego imieniu lub na jego rzecz” (projektowany art. 219(2) § 6, 300(71a) § 6, 382(1) § 6 KSH). Pozostaje do wyjaśnienia ewentualna wątpliwość interpretacyjna, czy w przypadku działania osoby fizycznej na rzecz doradcy chodzi o sytuacje, w których osoba ta wykonuje czynności dla doradcy w ramach jego wewnętrznej struktury nie występując wobec podmiotów zewnętrznych, czy też chodzi również o sytuację, w której dana osoba występuje w imieniu własnym w relacjach kontrolnych z innymi podmiotami, a jedynie (w ukryciu przed nimi) działa na rzecz doradcy.

54. W projektowanym przepisie art. 390(1) § 3 KSH mowa jest niefortunnie o indywidualnym podejmowaniu czynności nadzorczych przez komitety rady nadzorczej.

55. Powstaje wątpliwość, czy przewidziany w art. 4 Projektu nowy przepis art. 9 ust. 3 ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym[40] („Przepisy art. 21(2) – art. 21(15) ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 505 z późn. zm.) dotyczące spółki dominującej stosuje się odpowiednio do przedsiębiorcy będącego państwową osobą prawną.”) ma oznaczać, że „odpowiednie” stosowanie przepisów art. 21(1)-21(15) KSH, o którym jest mowa w tym nowym przepisie ma też dotyczyć tych przedsiębiorców będących państwowymi osobami prawnymi, którzy działają w formie spółek handlowych? Literalnie rzecz biorąc projektowany art. 9 ust. 3 ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym można bowiem czytać również w powyższy sposób, że mianowicie do spółek będących państwowymi osobami prawnymi (czyli do spółek określonych w art. 3 ust. 3 pkt 2 tej ustawy) projektowane przepisy art. 21(1)-21(15) KSH dotyczące spółki dominującej mają być stosowane nie wprost, lecz jedynie odpowiednio. Chyba jednak nie taka była intencja twórców Projektu. W celu wyeliminowania tych wątpliwości należałoby zatem postulować nadanie projektowanemu przepisowi następującego brzmienia: „Przepisy art. 21(2) – art. 21(15) ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych dotyczące spółki dominującej stosuje się odpowiednio do przedsiębiorcy będącego państwową osobą prawną i niedziałającego w formie spółki.”. Powyższy zaproponowany przepis nie zawiera występującego aktualnie w art. 4 Projektu adresu publikacyjnego ustawy KSH, jako że ów adres występuje we wcześniejszej jednostce redakcyjnej ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym, a mianowicie w art. 2 pkt 1 tej ustawy.

56. Odnosząc się do art. 5 Projektu, zgodnie z którym „do mandatów członków organów, które istnieją w dniu wejścia w życie ustawy, przepisy ustawy stosuje się”, należy stwierdzić, że ma on zasadniczo znaczenie klaryfikujące i objaśnia niejako, jak się wydaje, że obowiązujące od dnia wejścia w życie ustawy przepisy dotyczące kadencji stosuje się również do mandatów trwających w dniu wejścia w życie ustawy. Przy takiej interpretacji przepis art. 5 Projektu można uznać za rozwiewający ewentualne wątpliwości w odniesieniu do retrospektywności przepisów projektowanej regulacji w zakresie dotyczącym mandatów członków organów spółek[41]. Jednakże należy zwrócić uwagę, że jego wprowadzenie może prowadzić potencjalnie do innych problemów interpretacyjnych, a mianowicie w związku z tym, że stanowi on o mandatach „istniejących” w dniu wejścia w życie ustawy, może powstać pytanie, czy mimo przyjęcia w Projekcie intertemporalnej reguły obowiązywania ustawy nowej, pewne obowiązki nałożone na byłych członków zarządu dotyczą wyłącznie członków zarządu, których mandaty wygasły po wejściu w życie ustawy. Przykładowo może pojawić się pytanie, czy członkowie zarządu, których mandaty wygasły przed wejściem w życie ustawy mogą ujawniać tajemnice spółki? Dlatego też warto rozważyć bądź to doprecyzowanie art. 5 Projektu, bądź to zrezygnowanie z niego przy odpowiednim rozbudowaniu stosownego fragmentu uzasadnienia Projektu.

 

  1. Konkluzje

Podsumowując uwagi zawarte w niniejszej opinii należy stwierdzić, że projektowana regulacja, dążąc do osiągnięcia pożądanych zmian prawa spółek nie stanowi rozwiązania legislacyjnego zasługującego w pełni na aprobatę.

W szczególności należy stwierdzić, że na obecnym etapie Projekt nie powinien stanowić, bez uprzedniego przeprowadzenia pogłębionych analiz i gruntownego przeredagowania Projektu, przedmiotu dalszych prac legislacyjnych w zakresie, w jakim przewiduje on wprowadzenie do Kodeksu spółek handlowych regulacji prawa holdingowego.

Mniej zastrzeżeń budzą przepisy Projektu wprowadzające regulację zwiększającą efektywność rad nadzorczych spółek, które mogą stanowić przedmiot dalszych prac legislacyjnych po dokonaniu w nich stosownych korekt.

Nie budzą natomiast, co do zasady i zasługują na aprobatę przepisy o charakterze porządkującym i dostosowującym.

W Projekcie zalecane jest również dokonanie niezbędnych korekt o charakterze legislacyjno-technicznym, na których potrzebę zwrócono uwagę w niniejszej opinii.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez dra hab. Piotra Marcina Wiórka, LL.M., prof. UWr, Rada Legislacyjna przyjęła opinię na posiedzeniu w dniu 16 października 2020 r. 

         

 

 

 

 

[1] Projekt wraz z uzasadnieniem, oceną skutków regulacji oraz pozostałymi relewantnymi dokumentami dostępny jest na stronie RCL pod nr. wykazu prac UD113. Zob. https://legislacja.rcl.gov.pl/projekt/12336750 .

[2] Ustawa z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1526).

[3] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 2.

[4] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 2.

[5] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 4.

[6] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 39.

[7] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 8.

[8] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 11.

[9] Choć należy przyznać, że Projekt w sposób wyraźny wprowadza wyjątek od przyjętej za obowiązującą w prawie cywilnym w zakresie odpowiedzialności deliktowej zasady ograniczenia indemnizacji do bezpośrednio poszkodowanego, która na gruncie legis latae doznaje co prawda ustawowych wyjątków (art. 446 § 3 k.c.), ale nie w zakresie stanowiącym przedmiot niniejszej regulacji, a także wyjątku o naturze ogólnej wywodzonego z zasady bezwzględnej odpowiedzialności za winę umyślną (hasło: animus laedendi – odpowiedzialność wobec podmiotu poszkodowanego w sposób pośredni, gdy zachowanie sprawcy „było nacechowane zamiarem wyrządzenia szkody (…) właśnie temu podmiotowi, zob. na ten temat. M. Kaliński, [w:] A. Olejniczak (red.), System Prawa Prywatnego. Tom 6. Prawo zobowiązań – część ogólna, wyd. 3, Warszawa 2018, s. 37). Projekt tym samym, choć odżegnuje się od wprowadzania odpowiedzialności przebijającej spółki dominującej, wprowadza w istocie tzw. niewłaściwą odpowiedzialność przebijającą realizowaną w reżimie deliktowym. Na temat rozróżnienia tzw. niewłaściwej od właściwej odpowiedzialności przebijającej zob. P.M. Wiórek, Ochrona wierzycieli spółki z o.o. poprzez osobistą odpowiedzialność jej wspólników. Koncepcja odpowiedzialności przebijającej i nadużycia formy prawnej spółki w prawie niemieckim i polskim, Wrocław, 2016, s, 80-82.

[10] Jak podkreśla się w uzasadnieniu Projektu dopuszczalność koncernów umownych wynika z obowiązywania zasady swobody umów. Zob. uzasadnienie Projektu, s. 4. Polemika z tym poglądem wykracza poza ramy niniejszej opinii.

[11] Co ciekawe, podana w uzasadnieniu Projektu czeska regulacja prawa holdingowego zaliczana do wariantu pełnej regulacji składa się, stosownie do danych zawartych w uzasadnieniu Projektu, z czterech przepisów. Zob. uzasadnienie Projektu, s. 3.

[12] Przy czym niedopełnienie tych obowiązków poza niemożliwością stosowania do zgrupowania spółek przepisów wymienionych w projektowanym art. 21(1) § 2 KSH nie jest zagrożone żadną (dodatkową) sankcją. Należy przy tym pamiętać, że trzy istotne projektowane przepisy regulacji holdingowej znajdą zastosowanie mimo niedopełnienia obowiązku rejestracji uczestnictwa w grupie spółek w rejestrze spółki dominującej i spółki zależnej. Zob. uwaga w przyp. 16.

[13] Na temat francuskiej doktryny Rozenblum w piśmiennictwie polskim zob. reprezentatywnie A. Opalski, Prawo zgrupowań spółek, Warszawa 2012, s. 99 i n.

[14] Załącznik „Zasady techniki prawodawczej” do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki prawodawczej” (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 283).

[15] Z jednej bowiem strony przy wykonywaniu polecenia spółki dominującej spółki zależne powinny brać pod uwagę ich własny interes (projektowany art. 21(3) § 2 KSH), z drugiej zaś strony odmowa wykonania takiego polecenia jest dopuszczalna ze względu na naruszenie interesu spółki zależnej tylko w przypadku spółek, w których zaangażowanie spółki dominującej w kapitale zakładowym nie przekracza 75%.

[16] Warto w tym miejscu podkreślić, że brak wspomnianej rejestracji nie wyłącza zastosowania chroniącego wierzycieli spółki zależnej art. 21(14) KSH, czy też chroniącego wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej art. 21(13) KSH, a także nie zwalnia spółki zależnej z obowiązków określonych w art. 21(8) KSH. Por. uzasadnienie Projektu, s. 21.

[17] Zob. M. Szwarc-Kuczer, D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz. Tom I (art. 1-89), Warszawa 2012, LEX/el., art. 49, pkt 5.2. Posługując się natomiast argumentacją Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej użytą w uzasadnieniu wyroku z dnia 10.12.2015 w sprawie C-594/14 – Kornhaas, można podnieść, że stosowanie regulacji holdingowej „nie wiąże się z utworzeniem spółki w danym państwie członkowskim, ani późniejszym utworzeniem przez nią oddziału w innym państwie członkowskim, ponieważ wspomniany przepis prawa krajowego może znaleźć zastosowanie dopiero po utworzeniu tej spółki, w toku jej działalności (…)”. Zob. uzasadnienie wyroku w sprawie Kornhaas, nb 28; na ten temat zob. szerzej M. Szydło, Directors’ duties and liability in insolvency and the freedom of establishment of companies after Kornhaas, Common Market Law Review 2017, vol. 54, s. 1853 i n.

[18] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 22.

[19] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 10.

[21] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 14.

[22] Nie zwalnia to, co prawda, jak wskazuje uzasadnienie Projektu z odpowiedzialności karnej za niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości pomimo istnienia przesłanek ustawowych (art. 586 KK), czy też „za działanie na szkodę wierzycieli na przedpolu niewypłacalności (art. 300-302 KK)” [por. uzasadnienie Projektu, s. 24], pozwala jednak, w zestawieniu z tym fragmentem uzasadnienia drenować majątek spółki aż do granic odpowiedzialności karnej.

[23] Pominięta przy tym zostanie pogłębiona analiza projektowanej regulacji z rozbudowaną regulacją niemiecką dotyczącą koncernów umownych zawartą w niemieckiej ustawie o spółkach akcyjnych (Aktiengesetz), która pod względem ochronnym idzie dalej niż projektowane rozwiązanie krajowe, ponieważ przewiduje odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółek zależnych nie jedynie za wyrządzoną im szkodę, lecz obliguje je do wyrównania wszelkich uszczerbków (Nachteile), które to pojęcie jest pojęciem szerszym od szkody.

[24] Por. w najnowszej niemieckiej literaturze komentarzowej P. Hommelhoff, [w:], M. Lutter, P. Hommelhoff, GmbH-Gesetz, 20. Aufl., Verlag Dr. Otto Schmidt 2020, s. 457-459.

[25] Tamże, s. 459.

[26] Ramy niniejszej opinii nie pozwalają na szersze przedstawienie problematyki wydawania wiążących poleceń w prawie niemieckim, jednak w tym miejscu należy podkreślić, że nawet w niemieckim prawie spółki z o.o. wskazuje się, że brak jest obowiązku, a nawet zakazane jest zarządcy wykonywanie wiążących poleceń w przypadkach wyłączonych spod dyspozycji wspólników, a więc w uproszczeniu w takich, w których wykonanie polecenia prowadziłoby do naruszenia przez zarządcę obowiązku ustawowego.

[27] Tamże, s. 459.

[28] Ramy niniejszej opinii nie pozwalają na szersze omówienie tej problematyki. W tym miejscu należy odesłać do literatury przedmiotu. Zob. szczegółowo na ten temat P. M. Wiórek, Ochrona wierzycieli spółki z o.o. poprzez osobistą odpowiedzialność jej wspólników. Koncepcja odpowiedzialności przebijającej i nadużycia formy prawnej spółki w prawie niemieckim i polskim, Wrocław, 2016.

[29] Ramy niniejszej opinii nie pozwalają na rozwinięcie argumentacji de lege ferenda, zgodnie z którą w przypadku celowego doprowadzenia jednoosobowej spółki zależnej do upadłości w celu realizacji interesu grupy cywilnoprawna odpowiedzialność spółki dominującej za wywołane takim działaniem szkody wierzycieli powinna być w istocie absolutna. Pominięty zostaje przy tym, wspomniany w niniejszej opinii aspekt odpowiedzialności karnej.

[30] Por. uzasadnienie Projektu, s. 8 i 11.

[31] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 8 i 11.

[32] Ramy niniejszej opinii nie pozwalają na analizę problematyki odpowiedzialności za winę umyślną (hasłowo: art. 473 § 2 KC – nieważność – w reżimie kontraktowym – zastrzeżenia wyłączającego odpowiedzialność dłużnika za szkodę wyrządzoną wierzycielowi umyślnie, problem animus laedendi w reżimie kontraktowym), a także na dochodzeniu roszczeń odszkodowawczych w postępowaniu karnym. Skądinąd do ciekawych wniosków prowadzi zestawienie projektowanego art. 299 § 2(1) KSH oraz art. 21 ust. 3b PrUpad z art. 586 KSH. Otóż członek zarządu jednoosobowej spółki zależnej zwolni się z odpowiedzialności wobec wierzycieli spółki zależnej za szkodę wywołaną bezskutecznością egzekucji z majątku (art. 299 KSH) lub niezgłoszeniem wniosku o ogłoszenie upadłości (art. 21 PrUpad), jeśli wykaże, że wyłączną tego przyczyną było wykonanie wiążącego polecenia spółki dominującej. Natomiast poniesie on odpowiedzialność karną na podstawie art. 586 KSH za (umyślne) niezgłoszenie tego wniosku. I tutaj pojawia się właśnie problem spójności projektowanej regulacji z prawem karnym i jej celowości, nie mówiąc już o niepogłębionym przez Projektodawcę i chyba nierozważanym zagadnieniu współsprawstwa i chociażby możliwej/potencjalnej/ewentualnej odpowiedzialności członków zarządu spółki dominującej za sprawstwo kierownicze, czy też podżeganie do popełnienia przestępstwa z art. 586 KSH.

[33] Ustawa z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1228).

[34] Tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 7.

[35] Z uwagi na charakter przytoczonego fragmentu jako cytatu zachowano popełniony w cytowanym zdaniu błąd interpunkcyjny.

[36] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 11.

[37] Zob. uzasadnienie Projektu, s. 36.

[38] Por. uzasadnienie Projektu, s. 31.

[39] Przepis ten brzmi następująco: „Ilekroć w przepisach niniejszego oddziału mowa jest o organie, należy przez to rozumieć odpowiednio zarząd, radę nadzorczą albo radę dyrektorów.”

[40] Tekst jedn. Dz. U. z 2020 r. poz. 735.

[41] Na temat na temat retrospektywności i jej odróżnienia od retroaktywności przepisów zob. reprezentatywnie K. Osajda, [w:] K. Osajda, Prawo intertemporalne prywatne. Komentarz do przepisów wprowadzających Kodeks cywilny, wyd. 8., Warszawa 2018, Legalis/el., Rozdział I. Przepisy ogólne, nb 54 i 56. Autor ten podkreśla, co następuje: „Przez retroaktywność należy rozumieć zastosowanie normy prawnej do zdarzeń, które miały miejsce przed jej wejściem w życie” (nb 54). Natomiast „[p]rzez retrospektywność prawa rozumie się stosowanie prawa nowego do oceny skutków zdarzeń prawnych, które miały miejsce pod rządami dawnego prawa. Od retroaktywności różni się ona tym, że nie prowadzi do działania prawa wstecz, tzn. zdarzenia prawne mające miejsce pod rządami dotychczasowego prawa nie są ponownie oceniane z perspektywy nowego prawa, lecz takiej ocenie podlegają wyłącznie ich skutki ujawniające się już po zmianie prawa.” (nb 56).

 

{"register":{"columns":[]}}