Rada Legislacyjna

Rada Legislacyjna                                                                                                  2021-08-27

przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-18/21

 

(Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji)

 

Opinia o projekcie ustawy o zmianie

ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw

 

I. Uwagi ogólne

 

Przygotowany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji Projekt ustawy o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (dalej: Projekt) – datowany na 8 czerwca 2021 r. – został skierowany do Rady Legislacyjnej pismem Prezesa Rządowego Centrum Legislacji z 15 czerwca 2021 r. (RCL.DPKA.550.12/2021). Projekt wprowadza zmiany nie tylko do Ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach[1], ale także do następujących ustaw: z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej[2], z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych[3], z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej[4], z dnia 14 lipca 2006 r. o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin[5], z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej[6], a także Ustawie z dnia 24 sierpnia 2007 r. o udziale Rzeczypospolitej Polskiej w Systemie Informacyjnym Schengen oraz Wizowym Systemie Informacyjnym[7]. Przy czym zmiany w dwóch ostatnich wymienionych aktach prawnych mają głównie charakter wyłącznie dostosowujący do pozostałych proponowanych zmian. Natomiast największe znaczenie ma proponowana nowelizacja ustawy o cudzoziemcach, ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz ustawy o wjeździe na terytorium RP i zmianom w tych aktach normatywnych poświęcona zostanie zasadnicza część niniejszej opinii. Projekt zawiera także przepisy przejściowe (art. 9–21) oraz przepisy końcowe (art. 22–23).

Przygotowanie Projektu wiązało się po pierwsze z realizacją zaleceń wskazanych w wiążących Polskę aktach unijnych, tj. 1) decyzji wykonawczej Rady ustanawiającej zalecenie w sprawie wyeliminowania niedociągnięć stwierdzonych w toku przeprowadzonej w 2019 r. oceny stosowania przez Polskę dorobku Schengen w dziedzinie powrotów (urzeczywistnienie tych zaleceń polegać ma zwłaszcza na likwidacji instytucji aresztu dla cudzoziemców); 2) zalecenia Komisji (UE) 2017/432 z 7 marca 2017 r. w sprawie zapewnienia większej skuteczności powrotów przy wdrażaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE[8]; 3) decyzji wykonawczej Rady ustanawiającej zalecenie w sprawie wyeliminowania niedociągnięć stwierdzonych w toku przeprowadzonej w 2019 r. oceny stosowania przez Polskę dorobku Schengen w dziedzinie wspólnej polityki wizowej. Po drugie zaś Projekt ma na celu wdrożenie mechanizmów prawnych umożliwiających wydawanie, a także unieważnianie europejskich dokumentów podróży do celów powrotu nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, określonych w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1953 z dnia 26 października 2016 r.[9] Kolejną przesłanką przygotowania wprowadzenia zmian legislacyjnych jest konieczność uwzględnienia ewaluacji Schengen odnośnie do przekazywania obrazu linii papilarnych cudzoziemców, których dane umieszczane mają być w Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu do strefy Schengen. Oprócz kwestii związanych bezpośrednio z wypełnianiem zobowiązań Polski w zakresie wdrażania dorobku prawnego Schengen – opiniowany Projekt ma również na celu wprowadzenie zmian kompetencyjnych niektórych organów, a mianowicie wyposażenie Komendanta Głównego Staży Granicznej w kompetencje organu wyższego stopnia, dotychczas wykonywane przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców, w niektórych sprawach administracyjnych w stosunku do komendantów oddziałów Straży Granicznej i komendantów placówek Straży Granicznej, a także kompetencje dotyczące „organizacji dobrowolnych powrotów oraz w zakresie spraw przeniesienia cudzoziemca do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz udzielania pomocy związanej z takim przeniesieniem”. Poza tym Projekt uzupełnia katalog organów „prowadzących rejestr spraw dotyczących zobowiązań do powrotu oraz rejestr spraw dotyczących wydaleń z Rzeczypospolitej Polskiej obywateli Unii Europejskiej oraz członków ich rodzin” oraz organów uprawnionych do bezpośredniego dostępu do Krajowego Systemu Informatycznego (KSI) w celu uzyskania wglądu do danych Systemu Informacyjnego Schengen[10].

Ostatnim celem Projektu wymienionym w uzasadnieniu jest stworzenie warunków sprzyjających legalizacji pobytu cudzoziemców prowadzących działalność gospodarczą na terytorium RP na podstawie wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej i będących uczestnikami „programów wsparcia dla cudzoziemców w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”, organizowanych lub współorganizowanych przez podmioty wskazane w art. 3 Ustawy z dnia 25 lutego 2016 r. o ponownym wykorzystywaniu informacji sektora publicznego[11] (są to – najogólniej rzecz biorąc – jednostki sektora finansów publicznych, inne państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej, osoby prawne niebędące jednostkami sektora finansów publicznych, „utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego”). Przy czym – jak wskazuje się w uzasadnieniu – obecnie już funkcjonującym programem spełniającym wymienione warunki jest uruchomiony pod koniec 2020 r. program Poland. Business Harbour, który jest adresowany zwłaszcza do obywateli Białorusi[12].

Biorąc pod uwagę cele Projektu, związane z funkcjonowaniem Polski w strefie Schengen, a zatem z wykonywaniem prawnomiędzynarodowych zobowiązań naszego państwa, należy podkreślić, że powinien on stać się przedmiotem dalszych prac legislacyjnych. Pozostałe, wymienione w uzasadnieniu, cele proponowanych zmian prawnych nie wywołują większych kontrowersji, jeżeli chodzi o ich spójność z głównymi zasadami polskiego prawa imigracyjnego. Podkreślić też trzeba, że Projekt został zaopatrzony w starannie przygotowane i wyczerpujące uzasadnienie, przedstawiające ratio legis przyjmowanych rozwiązań prawnych. Szczegółowe uwagi dotyczące poszczególnych proponowanych unormowań znajdują się w dalszych częściach niniejszej opinii.

 

II. Zmiany w ustawie o cudzoziemcach

II.1. Uwaga odnośnie do tytułu

Ponieważ Projekt dodaje do ustawy o cudzoziemcach przepisy służące stosowaniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1953 z dnia 26 października 2016 r. w sprawie ustanowienia europejskiego dokumentu podróży do celów powrotu nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich oraz uchylające zalecenie Rady z dnia 30 listopada 1994 r. (dalej też: Rozporządzenie 2016/1953 z dnia 26 października 2016 r.), podczas gdy w polskim porządku prawnym dotychczas nie było przepisów rangi ustawowej ustanowionych do tego celu, zgodnie z § 19a ust. 2 Zasad techniki prawodawczej w tytule ustawy powinien się znaleźć odpowiedni odnośnik. Odnośnik ten oznaczony być powinien indeksem 2) i zawierać następującą treść: „Niniejsza ustawa służy stosowaniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1953 z dnia 26 października 2016 r. w sprawie ustanowienia europejskiego dokumentu podróży do celów powrotu nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich oraz uchylające zalecenie Rady z dnia 30 listopada 1994 r. (Dz. Urz. UE L 311, z 17.11.2016, str. 13).

 

II.2. Pozyskiwanie danych z systemu teleinformatycznego Straży Granicznej

Dodawany Projektem do ustawy o cudzoziemcach art. 15b ma umożliwić Szefowi Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz wojewodom zdalne pozyskiwanie – bez konieczności każdorazowego występowania do Komendanta Głównego Straży Granicznej – danych przetwarzanych przez Straż Graniczną zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej. Stworzenie podstawy prawnej do bezpośredniego pozyskiwania danych Straży Granicznej przez wskazane podmioty należy przyjąć z pełną aprobatą. Natomiast z powodów techniczno-legislacyjnych i merytorycznych projektowane przepisy zawierają pewne mankamenty. Otóż za zbędne należy uznać powtórzenie w pkt. 1 projektowanego artykułu frazy „na podstawie art. 1 ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej”, albowiem samo wprowadzenie do wyliczenia nie pozostawia wątpliwości, o jakie informacje chodzi. Ponadto proponowana regulacja w ogóle pomija kwestię ochrony danych osobowych. Tymczasem Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r., czyli ogólne rozporządzenie o ochronie danych[13], nie wyłącza spraw dotyczących obywateli państw trzecich spod swoich przepisów. Art. 2 pkt d rozporządzenia wyłącza[14], co prawda, zastosowanie jego przepisów do przetwarzania danych do celów „ochrony przed zagrożeniami dla bezpieczeństwa publicznego i zapobiegania takim zagrożeniom”, lecz trudno uznać, iż cały zakres materii wskazanej w art. 1 ust. 2 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej odnosi się do ochrony bezpieczeństwa publicznego (przepis rozporządzenia nie operuje klauzulą generalną porządku publicznego). W uzasadnieniu Projektu wskazano, że jednym ze wzorców dla proponowanego unormowania był art. 90c ust. 12 Ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy[15]. W przepisie tym – oprócz dwóch warunków uwzględnionych w projektowanej regulacji – jest jeszcze trzeci, a mianowicie zapewnienie, żeby dostęp do danych osobowych był „nadzorowany i rejestrowany zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych”. Podobny warunek w przekonaniu Rady Legislacyjnej powinien znaleźć się w art. 15b wprowadzanym do ustawy o cudzoziemcach.

 

II.3. Likwidacja aresztów dla cudzoziemców

Decyzja wykonawczej Rady ustanawiająca zalecenie w sprawie wyeliminowania niedociągnięć stwierdzonych w toku oceny stosowania przez Polskę dorobku Schengen w dziedzinie powrotów wskazała na niedostosowanie działalności aresztu dla cudzoziemców w Przemyślu do standardów wynikających z przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE[16], a mianowicie niezapewnienie właściwego poziomu prywatności rodzinom i możliwości uczestniczenia przez małoletnich w określonych zajęciach, nie tylko edukacyjnych, ale też rekreacyjnych (art. 17 dyrektywy). W związku z powyższym Projektodawca zaproponował całkowitą likwidację instytucji aresztu dla cudzoziemców, uznając, iż strzeżone ośrodki dla cudzoziemców są wystarczające na potrzeby detencji obywateli państw trzecich podlegających procedurze powrotu. Decyzję Projektodawcy uznać należy za uzasadnioną. Należy podkreślić, że w Projekcie uwzględniono wszystkie przepisy ustawy o cudzoziemcach, w których należy dokonać zmian z uwagi na likwidację aresztów dla cudzoziemców. Jedynie w uzasadnieniu Projektu (s. 7) wśród przepisów, które należało znowelizować, trzeba wymienić również art. 336 ust. 2, zmieniany zresztą niniejszym Projektem[17].

Rada Legislacyjna zwraca ponadto uwagę w tym kontekście na konieczność lepszego dostosowania przepisów ustawy o cudzoziemcach o zwalnianiu cudzoziemców ze strzeżonego ośrodka do odnośnych przepisów prawa UE. Mianowicie, w art. 406 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach należy de lege ferenda wymienioną tam przesłankę wydania postanowienia o zwolnieniu cudzoziemca ze strzeżonego ośrodka dla cudzoziemców (dotychczas również z aresztu dla cudzoziemców) dostosować językowo do brzmienia art. 15 ust. 4 dyrektywy 2008/115. Ten ostatnio powołany przepis odnośnej dyrektywy unijnej stanowi, że „Przesłanki zastosowania środka detencyjnego ustają, a dana osoba zostaje niezwłocznie zwolniona, jeżeli okaże się, że nie ma już rozsądnych perspektyw jej wydalenia ze względów natury prawnej lub innych, lub że warunki określone w ust. 1 nie są już spełniane.”. Tymczasem odnośny polski przepis ustawy o cudzoziemcach stanowi w tym względzie, że „Postanowienie o zwolnieniu cudzoziemca ze strzeżonego ośrodka lub z aresztu dla cudzoziemców wydaje (...) organ (...) w przypadku (...) stwierdzenia, że ze względów prawnych lub faktycznych, wykonanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie jest możliwe” (art. 406 ust. 1 pkt 6 ustawy). Z uwagi na wskazaną rozbieżność językową pomiędzy przepisem prawa UE a przepisem polskim Rada Legislacyjna postuluje, aby przewidzianą w art. 406 ust. 1 pkt 6 ustawy o cudzoziemcach przesłankę „stwierdzenia, że ze względów prawnych lub faktycznych, wykonanie decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu nie jest możliwe” zastąpić przesłanką „stwierdzenia, że ze względów prawnych lub faktycznych, nie ma już rozsądnych perspektyw wykonania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu”. O braku tożsamości znaczeniowej „niemożliwości wykonania” oraz „braku rozsądnych perspektyw wykonania” jest explicite mowa w pkt 14.4.1 „Podręcznika dotyczącego powrotów”, stanowiącego załącznik do Zalecenia Komisji (UE) 2017/2338 z dnia 16 listopada 2017 r. ustanawiającego wspólny „Podręcznik dotyczący powrotów” przeznaczony do stosowania przez właściwe organy państw członkowskich wykonujące zadania związane z powrotami[18]. W tym ostatnio wspomnianym dokumencie unijnym stwierdza się w tym zakresie co następuje: „Brak „rozsądnej perspektywy” nie jest tożsamy z „niemożliwością wykonania”: „niemożliwość wykonania” jest bardziej kategorycznym stwierdzeniem i trudniejszym do wykazania niż „brak rozsądnych perspektyw”, który odnosi się jedynie do pewnego stopnia prawdopodobieństwa.”.

II.4. Zastąpienie określenia „termin dobrowolnego powrotu” przez „termin dobrowolnego wyjazdu”

Wprowadzana przez Projekt zmiana terminologiczna ma na celu lepsze dopasowanie terminologiczne przepisów ustawy o cudzoziemcach do terminów użytych w Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE. Trzeba zaznaczyć, że zmiany zostały zastosowane konsekwentnie w obrębie całej ustawy o cudzoziemcach, wobec czego nie wymagają dalszych komentarzy.

 

II.5. Rozszerzenie katalogu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego niestosowanych w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy

Projekt, zmieniając art. 10 ust. 1 ustawy przewiduje rozszerzenie o art. 79a Ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (dalej też: k.p.a.)[19] katalogu przepisów tego Kodeksu, które nie są stosowane w postępowaniach prowadzonych na podstawie przepisów ustawy, jeśli cudzoziemiec będący stroną postępowania przebywa za granicą i nie ustanowił pełnomocnika zamieszkałego na terytorium RP. Projektodawca uzasadnia tę zmianę, że wskazany katalog obejmuje przepisy dotyczące czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 73 § 1 i 1a, art. 79 i art. 81 Kodeksu), a tej samej materii dotyczy wymieniony art. 79a Kodeksu. Poza tym wyłączenie to ma wąski zakres zastosowania, wobec czego w praktyce może na większą skalę dotyczyć postępowań w sprawie cofnięcia zakazu ponownego wjazdu, uregulowanych w art. 320 ustawy o cudzoziemcach[20]. Należy zgodzić się z Projektodawcą, iż omawiane wyłączenie ma dość wąski zakres. Jednakże wyłączenie stosowania art. 79a Kodeksu będzie służyć innym celom niż wyłączenie stosowania przepisów, które obecnie są wymienione w art. 10 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Niestosowanie art. 73 § 1 i 1a oraz art. 79 Kodeksu wiąże się z tym, że wgląd w akta sprawy i branie udziału przez stronę w czynnościach procesowych jest niemożliwe, jeśli przebywa ona za granicą i nie ma ustanowionego pełnomocnika. Natomiast wyłączenie art. 81 Kodeksu jest w gruncie rzeczy korzystne dla strony, albowiem powoduje, że nie jest możliwe uznanie określonych okoliczności za udowodnione, gdy strona miała możliwość wypowiedzenia się w przedmiocie przeprowadzonych dowodów. Inaczej będzie w przypadku wyłączenia stosowania art. 79a Kodeksu, gdyż spowoduje to, że strona nie otrzyma od organu sygnału, iż organ uznaje określone przesłanki zależne od strony za niespełnione lub niewykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony. Przy czym jest niewątpliwe, że przekazanie takiej informacji może się odbyć drogą pisemną, wobec czego nie ma znaczenia miejsce, w którym przebywa strona. Zatem nowelizacja art. 10 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach doprowadzi do różnicowania sytuacji procesowej strony w zależności od tego, czy przebywa na terytorium RP, czy też nie przebywa na terytorium RP, jeśli nie ustanowiła pełnomocnika. Biorąc pod uwagę podany w uzasadnieniu Projektu przykład postępowania w sprawie cofnięcia zakazu ponownego wjazdu, należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 320 ustawy o cudzoziemcach strona musi wykazać, iż wykonała „obowiązki wynikające z decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu” lub też jej „ponowny wjazd na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub innych państw obszaru Schengen ma nastąpić ze względu na uzasadnione okoliczności, zwłaszcza ze względów humanitarnych”, lub też że przyznano jej pomoc w dobrowolnym powrocie (ust. 1 pkt 1–3), przy czym warunki te są alternatywne. Po wprowadzeniu zmian organ prowadzący postępowanie nie będzie musiał informować cudzoziemca, który nie przebywa na terytorium Polski i nie ustanowił pełnomocnika na miejscu, o tym, iż uznaje którąś ze wskazanych przesłanek za niespełnioną, podczas gdy w stosunku do cudzoziemca przebywającego na terytorium RP, bądź mającego pełnomocnika, obowiązek wskazany w art. 79a Kodeksu nadal będzie istnieć. To zaś spowoduje trudne do uzasadnienia zróżnicowanie sytuacji procesowej stron w zależności od miejsca pobytu. Zatem należy postulować odstąpienie od proponowanej zmiany. Gdyby jednak Projektodawca zdecydował się ją utrzymać, wymagałoby to zdecydowanie bardziej gruntownego uzasadnienia wyłączenia stosowania art. 79a Kodeksu postępowania administracyjnego, niż przedstawiono obecnie w uzasadnieniu Projektu.

 

II.6. Wymogi dotyczące uczestników programów wsparcia dla cudzoziemców w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP

Obecny art. 142 ustawy o cudzoziemcach przewiduje warunki, jakie muszą być spełnione do wydania zezwolenia na pobyt czasowy cudzoziemca w celu prowadzenia działalności gospodarczej, przy czym wymogi te dotyczą po pierwsze samego cudzoziemca (ust. 1 pkt 1 i pkt 2, gdzie statuuje się warunki odnośnie do ubezpieczenia zdrowotnego lub potwierdzenia pokrycia przez ubezpieczyciela kosztów ewentualnego leczenia osoby ubiegającej się o wydanie zezwolenia, stabilnego dochodu i regularnego dochodu cudzoziemca, posiadania zgody odpowiedniego organu na zajmowanie stanowiska lub wykonywanie określonego zawodu, jeśli jest to wymagane, a także zapewnienia miejsca zamieszkania), a po drugie „podmiotu, który prowadzi działalność gospodarczą” (ust. 1 pkt 3). Zwrócić wypada uwagę, że jedynie zastosowanie wykładni funkcjonalnej umożliwia ustalenie, jak należy interpretować zwrot „podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą”, pod którym to sformułowaniem rozumie się samego cudzoziemca, jeśli prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą, jak też spółkę, gdy cudzoziemiec jest jej wspólnikiem[21]. Aby wyeliminować wątpliwości interpretacyjne, jakie mogą się pojawić odnośnie do znaczenia tego zwrotu, należy de lege ferenda postulować doprecyzowanie jego treści za pomocą modyfikacji art. 142 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.

Projektodawca zauważył, że wskazane w art., 142 ust. 1 pkt 3 wymogi co do „podmiotu, który prowadzi działalność gospodarczą”, mogą mieć charakter zaporowy w stosunku do cudzoziemców będących uczestnikami programów wsparcia w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP, gdyż są to osoby, które zaczynają bądź mają rozpocząć wykonywanie działalności gospodarczej w Polsce, a więc np. warunek wysokości dochodu w poprzednim roku podatkowym może być trudny do spełnienia. Tę diagnozę Projektodawcy uznać należy za słuszną. Jednakże nie zdecydowano się na modyfikację wspomnianych wymogów, lecz na dodanie dwóch kolejnych ustępów – 6 i 7, z których pierwszy określa wyłączenie stosowania wspomnianych wymogów w stosunku do cudzoziemców, którzy uczestniczą w programach wsparcia. Projektowany przepis ust. 7 zaś zawiera delegację do wydania przez ministra właściwego do spraw gospodarki w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw wewnętrznych rozporządzenia zawierającego wykaz programów wsparcia. W zamyśle Projektodawcy taka regulacja ma stanowić „jedynie wąski wyjątek od zasady ochrony polskiego rynku pracy i ma na celu zapewnienie warunków do urzeczywistnienia celów tego rodzaju programów wsparcia, służących przyciąganiu do polskiej gospodarki talentów”[22].

Przyjęte w Projekcie rozwiązanie jest uzasadnione o tyle, że pozwala zachować pewną spójność przepisów o udzielaniu zezwoleń na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej bez dokonywania zmian w innych aktach prawnych niż ustawa o cudzoziemcach. Jednakże trzeba je uznać za problematyczne o tyle, że jak dotąd przepisy rangi ustawowej nie określają, czym są i jakie elementy powinny zawierać programy wsparcia w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP. Jedynie art. 4 ust. 2 pkt 6 Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej[23] wymienia uczestników tych programów wśród cudzoziemców, którzy mogą „podejmować i wykonywać działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na takich samych zasadach jak obywatele polscy”. W ustawie tej brak jednak definicji tych programów[24], wobec czego istotna kwestia dotycząca uzyskiwania prawa prowadzenia działalności gospodarczej na warunkach identycznych, jak obywatele RP, pozostawiona jest poza regulacją ustawową, podczas gdy sfera praw jednostki niewątpliwie należy do materii ustawowej. Ponadto brak regulacji odnoszącej się do wymienionych programów powoduje stan całkowitej dowolności co do ich kształtowania, a taka sytuacja jest wątpliwa z punktu widzenia art. 7 Konstytucji RP statuującego zasadę praworządności. Poza tym proponowana regulacja może skutkować brakiem korelacji między przepisami rozporządzenia a aktualnie realizowanymi programami wsparcia w zakresie podejmowania i wykonywania działalności gospodarczej na terytorium RP, gdyż uruchomienie określonego programu nie będzie automatycznie powodować, iż jego uczestnicy będą mogli uzyskać zezwolenie na pobyt czasowy na preferencyjnych zasadach. Z przedstawionych zatem względów, niejako obiter dicta niniejszej opinii, Rada Legislacyjna proponuje objąć regulacją ustawową zasady realizacji tych programów, a odpowiednim aktem prawnym, w którym mogłyby znaleźć się przepisy regulujące tę materię, jest ustawa o zasadach uczestnictwa przedsiębiorców zagranicznych i innych osób zagranicznych w obrocie gospodarczym na terytorium RP. Jednakże uregulowanie tej materii wykracza poza zakres opiniowanego Projektu, jak też działy administracji rządowej, za które odpowiada Projektodawca.

 

II.7. Europejski dokument podróży do celów powrotu

Rozporządzenie 2016/1953 z dnia 26 października 2016 r.[25] w dość skrótowy sposób reguluje elementy europejskiego dokumentu podróży do celów powrotu. Zresztą motyw 10 rozporządzenia wprost określa, że służy ono jedynie harmonizowaniu formatu, elementów zabezpieczających oraz specyfikacji technicznych europejskiego dokumentu podróży do celów powrotu, „nie powinno zaś harmonizować przepisów dotyczących jego wydawania”. W motywie 9 wskazuje się natomiast, iż dokument ów „powinien przyczyniać się do ograniczenia obciążeń administracyjnych i biurokratycznych dla administracji państw członkowskich i państw trzecich”, co wskazywałoby, że zamierzeniem twórców rozporządzenia było maksymalne uproszczenie procedury wydawania tych dokumentów. Jednocześnie można dowodzić, że pewne minimum standardu proceduralnego zawiera motyw 1 rozporządzenia, zaznaczający, że powrót obywateli państw trzecich, niespełniających warunków wjazdu, pobytu lub zamieszkania w państwach członkowskich lub takich, którzy przestali spełniać owe warunki, odbywać się ma „przy pełnym poszanowaniu ich praw podstawowych, w szczególności zasady non-refoulement, oraz zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE”. Tym samym podkreślono zasadę non-refoulement, oznaczającą zakaz deportowania cudzoziemca do państwa, w którym narażony byłby na możliwość prześladowania, uważaną przez część przedstawicieli doktryny za normę ius cogens prawa międzynarodowego[26]. Odwołanie zaś do dyrektywy 2008/115/WE sprowadza się do tego, iż minimalne standardy proceduralne dotyczą wydawania decyzji nakazujących powrót, a nie – wydawania europejskiego dokumentu podróży do celów powrotu.

Przewidziane w Projekcie unormowanie europejskiego dokumentu podróży do celów powrotu należy uznać za szczupłe. Nowelizowany art. 226 ustawy o cudzoziemcach dodaje ów dokument do katalogu dokumentów, mogących być wydanymi w stosunku do cudzoziemców. Nowe art. 281a–art. 281c regulują zaś wydawanie wskazanych dokumentów, przydając kompetencje w tym zakresie Komendantowi Głównemu Straży Granicznej, komendantowi oddziału Straży Granicznej lub komendantowi placówki Straży Granicznej (art. 281a ust. 3). Ponadto wyłączane jest całkowicie stosowanie Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 281a ust. 5). Aby uprościć wydanie dokumentu, nie wymaga się podpisu posiadacza (art. 281a ust. 4). Wskazane są też jedynie trzy przypadki, w których dokument jest unieważniany, a mianowicie wydano go osobie nieuprawnionej, zamieszczono w nim nieprawdziwe dane lub nastąpiła jego utrata lub zniszczenie (art. 281b ust. 1 pkt 1–3). Wyłączenie przepisów k.p.a. może być uznawane za niespecjalnie korzystne dla osób, którym wydaje się europejski dokument podróży do celów powrotu, jednakże ma na celu przyspieszenie wydawania dokumentów (co jest zgodne z motywem 9 rozporządzenia 2016/1953) i mieści się w zakresie swobody przyznanej państwom członkowskim przez prawo unijne. Skonkludować zatem wypada, że przewidziane regulacje, choć mało szczegółowe, są zgodne z wymienionym rozporządzeniem unijnym. Ponieważ art. 5 rozporządzenia 2016/1953 wskazuje na nieodpłatność europejskiego dokumentu podróży do celów powrotu, za właściwe trzeba również uznać zmiany wprowadzone do art. 235 i 237 ustawy o cudzoziemcach, przewidujące, że opłaty będą pobierane, a ulgi ewentualnie udzielane przy wydawaniu innych dokumentów niż uregulowany w rozporządzeniu 2016/1953. Zmiany w art. 236 pkt 5 i 268 pkt 2 wynikają stąd, że europejski dokument podróży do celów powrotu ma zastąpić tymczasowy polski dokument podróży dla cudzoziemca, gdy wydano decyzję zobowiązującą go do opuszczenia terytorium RP, wobec czego mają charakter wyłącznie dostosowawczy.

 

II.8. Zmiana właściwości organów wyższego stopnia

Zmiany art. 245 ust. 7, art. 277 ust. 3, art. 321 (nowy ust. 1), art. 355 ust. 2 i 357 ust. 3 spowodują, że organem wyższego stopnia, w sensie k.p.a., w sprawach wydania bądź wymiany karty pobytu cudzoziemcowi mającemu zgodę na pobyt ze względów humanitarnych, odmowy wydania lub wymiany dokumentu „zgoda na pobyt tolerowany”, o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, przedłużenia terminu dobrowolnego wyjazdu oraz cofnięcia zakazu ponownego wjazdu, a także udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, udzielenia zgody na pobyt tolerowany oraz w sprawach o cofnięcie zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany będzie Komendant Główny Straży Granicznej, a nie – jak dotąd – Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców. Ze względu na treść art. 303a ust. 2 ustawy o cudzoziemcach Komendant Główny SG będzie również organem drugiego stopnia w przypadku decyzji o przekazaniu osoby „do innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym lub Konfederacji Szwajcarskiej”. W uzasadnieniu projektu obecnej ustawy z 2013 r. nie poświęcono w ogóle uwagi uzasadnieniu tego, dlaczego organem odwoławczym we wskazanych sprawach miał być Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców[27], więc można jedynie domniemywać, że rozwiązanie to miałoby zapewniać większą niezależność niż wówczas, gdy organem wyższego stopnia jest organ, któremu hierarchicznie podporządkowany jest organ wydający decyzję podlegającą zaskarżeniu. Można bowiem dowodzić, że brak takiej hierarchicznej podległości lepiej wpływa na jakość nadzoru instancyjnego. W obecnym Projekcie dokonywana zmiana uzasadniana jest tym, że nowy podział kompetencji ma na celu większą specjalizację organów administracji publicznej, a tym samym bardziej skuteczne wykorzystanie zasobów, albowiem zadania Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców skoncentrowałyby się na nadzorze nad decyzjami wojewodów i najogólniej – na sprawach dotyczących emigracji legalnej, natomiast Komendant Główny SG ma koncentrować się na sprawach z zakresu imigracji nielegalnej i legalizacji pobytu cudzoziemców[28]. Rzecz jasna, kształtowanie kompetencji organów administracji publicznej w granicach zakreślonych Konstytucją RP należy do sfery kształtowania polityk publicznych, wobec czego nie jest zadaniem Rady Legislacyjnej wkraczanie w tę materię. Należy jednak postulować, aby w uzasadnieniu Projektu bardziej szczegółowo uargumentować, iż przewidywane zmiany kompetencyjne nie wpłyną na jakość realizacji nadzoru instancyjnego.

Zwrócić trzeba uwagę, że Komendant Główny Straży Granicznej jako centralny organ kierujący działaniami w zakresie ochrony granicy państwowej oraz kontroli ruchu granicznego  wydaje polecenia i wytyczne podległym jednostkom Straży Granicznej i ich komendantom (którzy to komendanci występują przecież także w roli organów administracji publicznej, wydając decyzje administracyjne). W związku z tym, aby zagwarantować niezależność orzeczniczą organów Straży Granicznej, Rada Legislacyjna proponuje umieścić w ustawie o cudzoziemcach przepis wzorowany na już występujących w polskim porządku prawnym regulacjach, np. art. 25 ust. 2 Ustawy z dnia 23 stycznia 2009 r. o wojewodzie i administracji rządowej w województwie[29]. Przepis ten mógłby brzmieć: „Wytyczne i polecenia Komendanta Głównego Straży Granicznej kierowane do organów Straży Granicznej nie mogą dotyczyć rozstrzygnięć co do istoty sprawy załatwianej w drodze decyzji administracyjnej”.

 

II.9. Zmiany przepisów proceduralnych

            Opiniowany Projekt skraca do 7 dni termin na wniesienie odwołania od decyzji w szeregu rodzajach spraw regulowanych w ustawie o cudzoziemcach, a mianowicie w sprawach wydania albo wymiany karty pobytu w przypadku cudzoziemca, w stosunku do którego udzielono zgody na pobyt ze względów humanitarnych (nowy art. 245 ust. 7a[30]), odmowy wydania i wymiany dokumentu „zgoda na pobyt tolerowany” (ust. 3a dodawany do art. 277), sprawach o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu, przedłużenia terminu dobrowolnego powrotu oraz cofnięcia zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen (nowy ust. 2 dodawany do art. 321), o ustalenie wysokości kosztów związanych z wydaniem i wykonaniem decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu (a także w sprawach zmiany decyzji o ustaleniu wysokości tych kosztów; ust. 2 dodawany do art. 341), odmowy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych albo zgody na pobyt tolerowany (ust. 3 dodawany do art. 355), a także cofnięcia zgody na pobyt ze względów humanitarnych albo zgody na pobyt tolerowany (ust. 4 dodawany do art. 357). W uzasadnieniu Projektu wskazano, że zmiana terminu odwołania w sprawach o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wynika z zalecenia Komisji (UE) 2017/432 z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie zapewnienia większej skuteczności powrotów przy wdrażaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE, w którego zaleceniu 12b wskazano, że termin na wniesienie odwołania od decyzji nakazujących powrót przewidziany przez prawo krajowe powinien być możliwie najkrótszy. Natomiast zmiana terminów wniesienia odwołania w pozostałych wymienionych rodzajach spraw miała na celu zachowanie spójności przepisów[31]. Nie negując tego argumentu, jak też możliwości skracania przez ustawodawcę terminu na wniesienie odwołania w przepisach szczególnych w stosunku do terminu wskazanego w art. 129 § 2 k.p.a., Rada Legislacyjna postuluje jednak szersze uargumentowanie w uzasadnieniu potrzeby skrócenia terminu na wniesienie odwołania w odniesieniu do każdego rodzaju postępowania, w którym przewiduje się taki krótki termin. Za nieskracaniem terminu na wniesienie odwołania w niektórych rodzajach postępowania może przemawiać choćby to, że cudzoziemcy najczęściej nie są osobami biegle władającymi językiem polskim i potrzebują pomocy w sporządzeniu środka zaskarżenia decyzji administracyjnej.

            W przypadku postępowania w sprawie cofnięcia zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen wyłączono stosowanie art. 261 § 4 pkt 3 k.p.a., co oznacza, że aby sprawa została rozpatrzona, strona takiego postępowania będzie bezwzględnie musiała pokryć należności tytułem opłat i kosztów postępowania. Wskazana zmiana jest w pełni zrozumiała i zasługuje na aprobatę.

 

II.10. Przekroczenie przez cudzoziemca granicy w ramach małego ruchu granicznego

Obowiązujący art. 299 ust. 1a ustawy o cudzoziemcach ma dość restrykcyjny charakter, stanowiąc, iż cudzoziemiec niespełniający warunków wjazdu lub pobytu na terytorium RP, a jednocześnie mający „zezwolenie pobytowe lub inne zezwolenie, udzielone przez inne państwo stosujące dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE”, jest zobowiązany do niezwłocznego opuszczenia terytorium RP. Dodawany ust. 1b łagodzi rygoryzm tego przepisu, wskazując, że przepis ust. 1a nie będzie stosowany wobec cudzoziemca, który „przekroczył granicę na podstawie zezwolenia na przekraczanie granicy w ramach małego ruchu granicznego”. Projektodawca słusznie zauważył, że egzekwowanie zobowiązania do niezwłocznego opuszczenia terytorium RP wobec osób mających dokumenty pobytowe wydane przez inne państwo stosujące dyrektywę 2008/115/WE i przekraczających polską granicę w ramach małego ruchu granicznego nie jest celowe. Projektowana zmiana uelastyczniająca dotychczasowe przepisy zasługuje zatem na aprobatę. Pochodną tej zmiany jest też modyfikacja art. 314 ustawy o cudzoziemcach, polegająca na nowym określeniu (przez odesłanie do art. 302 ust. 1 tej ustawy) przypadków, w których organ właściwy poucza określonego wyżej cudzoziemca o obowiązku niezwłocznego wyjazdu na terytorium państwa, gdzie ma on zezwolenie uprawniające do pobytu. Ta zmiana nie budzi zastrzeżeń.

Zgodnie z projektem przepisy art. 299 ust. 6 pkt 1 lit. b i ust. 7 ustawy o cudzoziemcach nie będą stosowane, w przypadku gdy: 4) decyzji o pozbawieniu cudzoziemca statusu uchodźcy lub ochrony uzupełniającej nadano rygor natychmiastowej wykonalności i cudzoziemiec:

a)         stanowi zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub

b)         popełnił poważne przestępstwo lub został skazany prawomocnym wyrokiem za szczególnie poważne przestępstwo, i stanowi zagrożenie dla ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Ustosunkowując się do tej propozycji, po pierwsze, należy podnieść, że Projektodawca nie wyjaśnił bliżej, jaki jest zakres pojęć „poważne przestępstwo” oraz „szczególnie poważne przestępstwo”. Nie występują one w Kodeksie karnym, gdzie dla oddania wysokiego stopnia społecznej szkodliwości in abstracto ustawodawca posługuje się kryterium zagrożenia sankcją karną, np. wyróżniając zbrodnie,\ lub wymagając wysokiego stopnia społecznej szkodliwości in concreto, np. wyróżniając szczególnie karygodne cechy przedmiotowo-podmiotowe i nadając konkretnym czynom charakter terrorystyczny lub chuligański. Wydaje się, że w projekcie nawiązano do rozwiązań przyjętych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w sprawie norm dotyczących kwalifikowania obywateli państw trzecich lub bezpaństwowców jako beneficjentów ochrony międzynarodowej, jednolitego statusu uchodźców lub osób kwalifikujących się do otrzymania ochrony uzupełniającej oraz zakresu udzielanej ochrony (Dz.Urz UE L 337/9) i dokonano dosłownej transpozycji wyrażeń zawartych w art. 17 ust. 1 lit. b („poważne przestępstwo”) i (art. 21 ust. 2 lit. b) „szczególnie poważne przestępstwo”, nie podejmując próby ustalenia ich kryminalnej istoty i granic.

Ze względów gwarancyjnych, pojęcia „poważne przestępstwo” oraz „szczególnie poważne przestępstwo” wymagają doprecyzowania już na poziomie ustawowym. Analiza orzecznictwa TSUE świadczy o tym, że nie będzie wystarczające jedynie samo wskazanie kryterium minimalnego zagrożenia sankcją karną dla oddania „poważnego” stopnia przestępstwa.  W wyroku z 13 września 2018 r. w sprawie C-369/17 Trybunał przyjął bowiem, że art. 17 ust. 1 lit. b) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/95/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. należy interpretować w ten sposób, że nie są z nim zgodne przepisy państwa członkowskiego, na mocy których uznaje się, że osoba występująca o udzielenie ochrony uzupełniającej „popełniła poważne przestępstwo” w rozumieniu tej dyrektywy, które może wykluczyć możliwość otrzymania przez nią tej ochrony, wyłącznie na podstawie kary, jaką dane przestępstwo jest zagrożone zgodnie z prawem tego państwa członkowskiego. Do właściwego organu lub sądu krajowego rozstrzygającego w przedmiocie wniosku o udzielenie ochrony uzupełniającej należy dokonanie oceny powagi rozpatrywanego czynu zabronionego w drodze pełnej analizy wszystkich okoliczności danego konkretnego przypadku.

Po drugie, niejasne są relacje pomiędzy sytuacjami, w których sprawca „popełnił poważne przestępstwo” oraz „został skazany prawomocnym wyrokiem za szczególnie poważne przestępstwo”. Niezależnie od oceny prawidłowości zastosowanej gradacji stopnia przestępstw („poważne” – „szczególnie poważne”), niejasny jest status procesowy osoby, która „popełniła” przestępstwo. Ponadto, opis ustawowy obu przesłanek może wprowadzać zamęt terminologiczny. Należy zauważyć, że obecnie w ustawie występują m.in. pojęcia „osoba podejrzana o popełnienie przestępstwa” (art. 430), „oskarżony w Rzeczypospolitej Polskiej o popełnienie przestępstwa” (art. 370 ust. 1 pkt 1), „podżegał albo w inny sposób brał udział w popełnieniu zbrodni lub czynów” (art. 349 ust. 1 pkt 5), To ostatnie wyrażenie może również prowadzić do wniosku, że „popełnienie” to zbiorcze określenie form współdziałania przestępnego lub etapów tzw. drogi przestępstwa (podżeganie, pomocnictwo, przygotowanie, usiłowanie, dokonanie).

 

II.11. Wyłączenie obowiązku wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu wobec cudzoziemca przekraczającego granicę wewnętrzną

Art. 302 ust. 1 pkt 10 ustawy o cudzoziemcach statuuje obowiązek wydania decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w przypadku przekroczenia lub usiłowania przekroczenia przezeń granicy wbrew przepisom prawa. Stosowanie tego restrykcyjnego przepisu doprowadziło do problemu, dotyczącego konieczności wydawania decyzji o zobowiązaniu do powrotu wobec cudzoziemców legalnie przebywających na terytorium RP, a jednocześnie wbrew przepisom przekraczających granicę wewnętrzną w rozumieniu art. 2 pkt 1 Kodeksu granicznego Schengen[32]. Projektowana regulacja ma na celu osłabienie automatyzmu dotychczasowej regulacji przez określenie (ust. 7 dodawany do art. 302 ustawy o cudzoziemcach), że przepis ust. 1 pkt 10 nie będzie miał zastosowania w przypadku przekroczenia lub usiłowania przekroczenia przez cudzoziemca granicy wewnętrznej w sensie Kodeksu granicznego Schengen, a „przemawia za tym szczególnie ważny interes cudzoziemca”. Proponowana zmiana – biorąca pod uwagę interes cudzoziemca – zdecydowanie zasługuje na aprobatę.

 

II.12. Decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu

Projekt wprowadza zmiany w zakresie treści decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu i orzekanego w takiej decyzji zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen. Pierwsza zmiana dotyczy terminu dobrowolnego wyjazdu (w dzisiejszej nomenklaturze ustawowej: dobrowolnego powrotu): obecnie termin ten, liczony od dnia doręczenia decyzji, wynosi od 15 do 30 dni, według nowego brzmienia art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – będzie on wynosił od 8 do 30 dni. Zmiana ta – jak podkreślono także w uzasadnieniu – ma na celu wypełnienie zalecenia Komisji (UE) 2017/432 z dnia 7 marca 2017 r. w sprawie zapewnienia większej skuteczności powrotów przy wdrażaniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/115/WE[33], którego punkt 18 nakazuje państwom członkowskim określić „możliwie jak najkrótszy termin dobrowolnego wyjazdu niezbędny do zorganizowania i przeprowadzenia powrotu, biorąc pod uwagę indywidualne okoliczności danej sprawy”, a punkt 20 określa, że termin dłuższy niż 7-dniowy powinien być wyznaczony „tylko w przypadku, gdy nielegalnie przebywający obywatel państwa trzeciego aktywnie współpracuje w kwestii powrotu”. Należy zatem wskazać, że projektowany termin będzie o jeden dzień dłuższy niż podstawowy 7-dniowy termin wskazywany w zaleceniu Komisji Europejskiej, kompatybilny z art. 7 ust. 1 dyrektywy 2008/115/WE, według którego termin ten ma wynosić od 7 do 30 dni. Projektodawca uzasadnia wydłużenie terminu o jeden dzień potrzebą zapewnienia cudzoziemcowi możliwości skorzystania z terminu na odwołanie od decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu[34]. Na marginesie należy zaznaczyć, że w pierwotnej wersji projektu obecnej ustawy o cudzoziemcach termin ów określono – jak w dyrektywie – na od 7 do 30 dni. Następnie zmieniono ten termin w wyniku konsultacji społecznych, a było to podyktowane – jak zaznaczano – umożliwieniem „cudzoziemcom skorzystania w tym okresie ze środków zaskarżenia”[35]. Z obecnej perspektywy, obejmującej także ustalenia Komisji Europejskiej, należy uznać, iż wydłużenie minimalnej długości terminu dobrowolnego powrotu nie było najwłaściwsze z punktu widzenia realizacji celów dyrektywy 2008/115/WE. Wobec czego zmianę dokonywaną Projektem trzeba uznać za uzasadnioną.

W ust. 1a–1d dodawanych do art. 318 ustawy o cudzoziemcach uregulowano kwestię możliwości odstąpienia od orzeczenia o zakazie ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen. Proponowane rozwiązania odchodzą od automatyzmu obecnych regulacji, na których gruncie co do zasady każda decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu jednocześnie zawiera orzeczenie o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Polski i innych państw strefy Schengen. Automatyzm ów spotkał się również z negatywną oceną Rady UE, która w decyzji wykonawczej ustanawiającej zalecenie w sprawie wyeliminowania niedociągnięć stwierdzonych w toku przeprowadzonej w 2019 r. oceny stosowania przez Polskę dorobku Schengen w dziedzinie powrotów (pkt 1) zaleciła wprowadzenie unormowania dającego możliwość indywidualnej oceny przypadków[36]. W projektowanym ust. 1b wskazano w enumeracji niezupełnej elementy, które powinien ocenić organ wydający decyzję, decydując o odstąpieniu od orzekania o zakazie ponownego wjazdu. Projektowana regulacja jest poprawna pod względem konstrukcyjnym i nie wywołuje problemu.

Projektowany art. 319 wydłuża termin, na który może być orzeczony zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen. Ocena przyjętych unormować wymaga odniesienia się do przepisów dyrektywy 2008/115/WE. Zgodnie z art. 11 ust. 2 dyrektywy czas trwania zakazu co do zasady nie przekracza pięciu lat. Może jednak trwać dłużej, gdy „obywatel państwa trzeciego stanowi poważne zagrożenie dla porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego”. Zatem wprowadzenie w ustawodawstwie krajowym przypadku, w którym zakaz ponownego wjazdu trwać będzie dłużej niż pięć lat, jest dopuszczalne, ale tylko wyjątkowo, gdy cudzoziemiec zagraża wskazanym w przepisie dyrektywy dobrom, przy czym generowane przezeń zagrożenie musi być kwalifikowane – określone jako poważne. Zmieniany Projektem art. 319 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach dopuszcza orzeczenie zakazu na czas od 5 do 10 lat jedynie w dwóch sytuacjach, tzn. we wskazanej w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach („wymagają tego względy obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego lub interes Rzeczypospolitej Polskiej”) oraz określonej w art. 329a ust. 1 tej ustawy (decyzja dotyczy „cudzoziemca, co do którego istnieje obawa, że może prowadzić działalność terrorystyczną lub szpiegowską, albo podejrzewanego o popełnienie jednego z tych przestępstw”). Wszystkie wymienione przypadki mieszczą się w obszarze ochrony porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego lub bezpieczeństwa narodowego, a więc odpowiednio do treści art. 11 ust. 2 dyrektywy, jednakże art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, do którego odsyła nowelizowany art. 319 ust. 1 pkt 4, wskazuje na kwestie obronności, bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, a także interesu RP, nie określając jednak, że cudzoziemiec w poważny sposób zagrażałby tym wartościom. Zatem proponowana redakcja przepisu art. 319 ust. 1 pkt 4, posługująca się odesłaniem do art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, może budzić wątpliwości co do zgodności z przepisami dyrektywy 2008/115/WE. Aby te wątpliwości usunąć, należałoby zmodyfikować art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach w taki sposób, aby z jego treści bezpośrednio wynikało, że pobyt cudzoziemca generuje zagrożenia o odpowiednio poważnym charakterze dla obronności państwa, porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz bezpieczeństwa narodowego.

Ze wskazanym wydłużeniem czasu, na który orzeczony może być zakaz ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen, powiązana jest zmiana art. 438 ustawy o cudzoziemcach, m.in. wydłużająca do 10 lat (ust. 1 pkt 8) maksymalny okres umieszczenia danych w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany (z możliwością przedłużenia na kolejne, również 10-letnie, okresy). Nowelizacja art. 438 ustawy o cudzoziemcach nie budzi zastrzeżeń.

 

II.13.  Instytucja obserwatora (art. 333 ustawy o cudzoziemcach w nowym brzmieniu)

W opinii Projektodawcy zmiana art. 333 ustawy o cudzoziemcach wynika z konieczności realizacji zaleceń zawartych w decyzji wykonawczej Rady ustanawiającej zalecenia w sprawie wyeliminowania niedociągnięć stwierdzonych w toku przeprowadzonej w 2019 r. oceny stosowania przez Polskę dorobku Schengen w dziedzinie powrotów, a mianowicie właściwego stosowania art. 8 ust. 6 dyrektywy 2008/115/WE, nakładającego na państwa członkowskie UE obowiązek zapewnienia skutecznego systemu monitorowania powrotów przymusowych. W celu wprowadzenia takiego systemu Rzeczpospolita Polska powinna „zapewnić odpowiednie ramy prawne, finansowe i organizacyjne, w tym w zakresie wymiany istotnych informacji”[37]. Pierwsza wątpliwość, która nasuwa się przy analizie projektowanej regulacji, dotyczy realizacji przez nią zakładanego przez Projektodawcę celu. Otóż instytucja obserwatora, zarówno na gruncie obecnego art. 333 ustawy o cudzoziemcach, ma charakter fakultatywny o tyle, że obserwator może (ma uprawnienie), ale nie musi uczestniczyć biernie „w toku działań związanych z doprowadzeniem cudzoziemca do granicy albo do portu lotniczego albo morskiego państwa” (art. 333 ust. 1). Zatem obserwator może być jedynie dodatkowym elementem systemu monitorowania powrotów przymusowych, nie zaś podstawowym elementem tego systemu. Wobec tego Projektodawca powinien – w przekonaniu Rady Legislacyjnej – w uzasadnieniu szczegółowo uzasadnić, w jaki sposób instytucja obserwatora przyczynia się do realizacji zaleceń określonych w przytoczonej decyzji wykonawczej Rady UE.

Po drugie obecnie obowiązujący art. 333 ustawy o cudzoziemcach określa, że funkcję obserwatora mogą pełnić „przedstawiciele organizacji pozarządowych lub międzynarodowych zajmujących się udzielaniem pomocy cudzoziemcom”, zatem instytucja ta należy do sfery kontroli sprawowanej przez społeczeństwo nad wykonywaniem władzy publicznej[38]. Tymczasem Projekt przenosi dotychczasowe uprawnienia przedstawicieli tych organizacji, bez dokonywania w nich większych modyfikacji, na Rzecznika Praw Obywatelskich lub upoważnionego przez niego pracownika Biura Rzecznika Praw Obywatelskich. Rada Legislacyjna nie neguje, że w określonych sytuacjach mogą istnieć poważne racje za ograniczeniem, a nawet całkowitym pozbawieniem organizacji pozarządowych funkcji kontrolnych nad wykonywaniem władzy publicznej. Racje te mogą dotyczyć chociażby ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego. Jednakże za każdym razem, gdy takie uszczuplenie uprawnień organizacji obywatelskich następuje, powinno być starannie uargumentowane i wyjaśnione. Tymczasem uzasadnienie Projektu – zazwyczaj dość obszernie tłumaczące racje stojące za wprowadzanymi uregulowaniami – w tej kwestii pozostaje lakoniczne, poświęcając instytucji obserwatora jedynie stronę tekstu, w głównej mierze streszczającą Projekt. Rada Legislacyjna zatem postuluje, żeby Projektodawca szerzej uzasadnił potrzebę przeniesienia funkcji obserwatora na Rzecznika Praw Obywatelskich lub pracowników jego Biura.

Po trzecie Rzecznik Praw Obywatelskich jako konstytucyjny organ stojący na straży praw i wolności jednostki ma prawo, gdy prowadzi postępowanie wyjaśniające, „zbadać, nawet bez uprzedzenia, każdą sprawę na miejscu” (art. 13 ust. 1 pkt 1 Ustawy z dnia 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich[39]; dalej też: ustawa o RPO). Powstaje zatem pytanie, w jakim stosunku pozostają projektowane przepisy do uregulowań ustawy o RPO, w tym zwłaszcza do art. 13 tego aktu prawnego. Jeżeliby nowy przepis art. 333 ustawy o cudzoziemcach traktować jako lex specialis w stosunku do przepisów ustawy o RPO, można by dojść do przekonania, że RPO w odniesieniu do działań „podejmowanych w związku z przymusowym wykonaniem decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu” ma jedynie takie kompetencje, jakie wynikać będą z nowego brzmienia art. 333 ustawy o cudzoziemcach. To zaś spowodowałoby ograniczenie swobody działań RPO, który miałby prawo dokumentować przebieg „doprowadzenia cudzoziemca do granicy albo do portu lotniczego albo morskiego państwa, do którego zostaje doprowadzony”, jedynie w formach przewidzianych przez rozporządzenie ministra właściwego ds. spraw wewnętrznych, wydane na podstawie delegacji zawartej w ust. 7 projektowanego art. 333, a następnie przekazać tę dokumentację Komendantowi Głównemu SG w terminie wyznaczonym w tym rozporządzeniu. Takie określenie uprawnień RPO budzi zastrzeżenia ze względu na konstytucyjną pozycję i rolę tego organu. Zresztą wskazane tu wątpliwości wynikają – jak się wydaje – z tego, iż projektowane unormowanie jest bardzo ściśle wzorowane na dotychczasowych, z tym, że w miejsce przedstawicieli organizacji pozarządowych lub międzynarodowych wstawiono RPO i pracowników jego biura. Wątpliwości budzi również określenie, że w toku wskazanych działań nie może być obecnych więcej niż dwóch obserwatorów, a więc dwóch pracowników Biura RPO albo sam RPO i jeden pracownik jego biura (art. 333 ust. 2 w brzmieniu nadanym Projektem). Także ten przepis zacieśnia w nieuzasadniony sposób swobodę działań RPO[40]. Przy czym na gruncie sprowadzanych przepisów może powstać wątpliwość, czy dwóch obserwatorów może być obecnych przy doprowadzeniu każdego jednego cudzoziemca, jakby sugerowała liczba pojedyncza („cudzoziemca”) użyta w projektowanym art. 333 ust. 1, a więc gdyby przewożono jednym konwojem 5 cudzoziemców, to obserwatorów mogłoby być nawet aż 10, czy też maksymalnie dwóch obserwatorów ma przypadać na jeden konwój cudzoziemców. Wątpliwość ta bierze się z tego, że nowe przepisy powstały na kanwie starych, które jednak odnosiły się do przedstawicieli organizacji pozarządowych lub międzynarodowych.

II.14. Pomoc cudzoziemcowi w dobrowolnym powrocie

Projekt zmienia unormowanie pomocy cudzoziemcom w dobrowolnym powrocie, przypisując zadania w tym zakresie przede wszystkim Komendantowi Głównemu Straży Granicznej (zmieniany art. 334 ustawy o cudzoziemcach), podczas gdy dotychczas zadania te realizowały podmioty, do których „statutowych obowiązków należy organizacja dobrowolnych powrotów”, współdziałając w zakresie organizacji tej pomocy z Komendantem Głównym Straży Granicznej. Jak podkreśla się w uzasadnieniu, zmiany art. 334, art. 334a i art. 335 ustawy o cudzoziemcach mają za zadanie „uproszczenie procedur, przyspieszenie postępowań w sprawach zobowiązania cudzoziemca do powrotu oraz zwiększenie efektywności działań Straży Granicznej”[41]. Cele te niewątpliwie zasługują na aprobatę. Zauważyć wypada, że nie przewidziano zażalenia na postanowienie Komendanta Głównego SG. Ów brak środka zaskarżenia, jak podkreślono w uzasadnieniu, ma wynikać z braku w danym przypadku uznania administracyjnego, tzn. spełnienie przez cudzoziemca przesłanek wskazanych w nowym art. 334 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach ma skutkować obowiązkiem po stronie Komendanta Głównego SG udzielenia pomocy w dobrowolnym powrocie[42]. Jednakże sama redakcja zmienianego art. 334 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach nie potwierdza tak mocnej tezy o braku uznania administracyjnego, wszak w przepisie tym posłużono się zwrotem: „Pomoc w dobrowolnym powrocie może być udzielona cudzoziemcowi (…)”. Aby nie powstawały wątpliwości co do charakteru decyzji Komendanta Głównego SG, należy postulować zmianę części wspólnej ust. 2 art. 334 na: „Pomoc w dobrowolnym powrocie jest udzielana cudzoziemcowi (…)”.

Trzeba zwrócić uwagę na blankietowy charakter projektowanego ust. 8 art. 334 wskazanej ustawy, stanowiącego, że: „Komendant Główny Straży Granicznej może zlecić organizację dobrowolnych powrotów podmiotowi, do którego statutowych obowiązków należy organizacja dobrowolnych powrotów”. Przepis ten, nawiązujący do obecnego brzmienia art. 334 ust. 1, nie dookreśla, jakim podmiotom Komendant Główny SG może powierzyć organizację dobrowolnych powrotów, ani tego, jakie warunki powinny spełniać te podmioty (poza postanowieniami w statucie), aby Komendant Główny SG mógł z nimi wchodzić w określone relacje umowne (chodziłoby o wymogi odnośnie do charakteru tego podmiotu, doświadczenia w sprawach cudzoziemców, czy np. wpisu do określonego rejestru)[43]. Projektowany przepis pozostawia znaczne pole dowolności, a zaznaczyć należy, iż kwestia wykonywania decyzji powrotowych powiązana jest z zapewnieniem bezpieczeństwa państwa. Wobec tego należałoby postulować wprowadzenie w przepisach o randze ustawowej wymagań stawianych podmiotom, którym Komendant Główny SG będzie mógł zlecać organizację dobrowolnych powrotów.

Należy ponadto krytycznie odnieść się do projektowanych przepisów ustawy o cudzoziemcach mówiących o terminie składania przez cudzoziemców wniosków o udzielenie im pomocy w dobrowolnym powrocie. Otóż w projektowanym art. 334 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy o cudzoziemcach określony tam termin końcowy na złożenie wniosku o udzielenie pomocy w dobrowolnym powrocie (tzn. 7 dni przed upływem terminu dobrowolnego wyjazdu określonego w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu) jest zbyt krótki, zważywszy na okoliczność, iż zgodnie z projektowanym art. 315 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach nowy minimalny termin dobrowolnego wyjazdu cudzoziemca określony w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wynosi 8 dni (ten ostatni przepis stanowi, że „W decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu określa się termin dobrowolnego wyjazdu, który wynosi od 8 do 30 dni, liczony od dnia doręczenia decyzji.”). Oznacza to, że w skrajnym przypadku, gdy mianowicie termin dobrowolnego wyjazdu cudzoziemca określony w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu zostanie ustalony dla danego cudzoziemca jako wynoszący 8 dni (od dnia doręczenia mu stosownej decyzji), wówczas cudzoziemiec ten będzie miał – zgodnie z projektowanym przepisem art. 334 ust. 5 pkt 1 lit. a) w zw. z projektowanym art. 315 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach – tylko jeden dzień na złożenie wniosku o udzielenie pomocy w dobrowolnym powrocie. Może to zaś być zdecydowanie zbyt mało czasu, zważywszy na to, że złożenie tego wniosku przez cudzoziemca jest pewnym procesem, który siłą rzeczy musi trwać w czasie: najpierw trzeba to przemyśleć (rozważyć), a następnie przygotować wniosek w sposób sformalizowany, w języku polskim. Rozwiązanie projektowane w nowym art. 334 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy o cudzoziemcach może w praktyce utrudnić dobrowolne powroty cudzoziemców, które należy przecież wspierać, tak ze względów praktyczno-pragmatyczno-celowościowych (są one tańsze niż powroty przymusowe), jak też z uwagi na wymogi prawne wynikające z prawa UE. W tym ostatnim zakresie pkt 10 preambuły do dyrektywy 2008/115 stanowi, że „powrót dobrowolny należy przedkładać nad powrót przymusowy”, zaś „[a]by zachęcać do powrotów dobrowolnych, państwa członkowskie powinny zapewnić lepszą pomoc i doradztwo w tym zakresie”. Biorąc powyższe pod uwagę, Rada Legislacyjna postuluje, aby przewidziany w projektowanym art. 334 ust. 5 pkt 1 lit. a) ustawy o cudzoziemcach termin końcowy na złożenie wniosku o udzielenie pomocy w dobrowolnym powrocie ustalić na „ostatni dzień dobrowolnego wyjazdu określonego w decyzji o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu”. Takie rozwiązanie prawne może zwiększyć pożądaną efektywność dobrowolnych powrotów cudzoziemców.

 

II.15. Zmiana właściwości miejscowej sądów

Modyfikacja art. 397 ustawy o cudzoziemcach powoduje zmianę właściwości miejscowej sądu rozpatrującego wniosek o umieszczenie małoletniego cudzoziemca w placówce opiekuńczo-wychowawczej lub w strzeżonym ośrodku, przy czym obecnie jest to sąd właściwy ze względu na miejsce zatrzymania małoletniego, a według zmienianego art. 397 ust. 1 pkt 2 będzie to „sąd właściwy ze względu na siedzibę wnioskującego organu Straży Granicznej”. Powodem zmiany jest potrzeba oszczędzenia małoletniemu przeżyć związanych z przewożeniem go do sądu, który może być położony w zupełnie innym miejscu niż aktualne miejsce pobytu tego małoletniego, jak też siedziba organu SG. Proponowana zmiana niewątpliwie zasługuje na akceptację.

Projekt, modyfikując art. 401 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, zmienia również właściwość miejscową sądu rejonowego wydającego postanowienie o umieszczeniu cudzoziemca w strzeżonym ośrodku. Obecnie jest to sąd „właściwy ze względu na miejsce aktualnego pobytu cudzoziemca”, natomiast zgodnie z nowym brzmieniem przepisu –„sąd rejonowy właściwy ze względu na siedzibę organu Straży Granicznej występującego z wnioskiem”. Zmiana podyktowana została trudnościami związanymi z ustaleniem miejsca aktualnego pobytu cudzoziemca, które to pojęcie w rozmaity sposób rozumiane jest przez sądy rozpatrujące wnioski. Zmianę tę uznać trzeba za uzasadnioną.

 

II.16. Uchylenie art. 331 i art. 403 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach

Projekt uchyla art. 403 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach, który stanowi, że złożenie przez cudzoziemca skargi do sądu administracyjnego na decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wraz z wnioskiem o wstrzymanie wykonania tej decyzji powoduje, że „okres pobytu w strzeżonym ośrodku lub areszcie dla cudzoziemców może być przedłużony do 18 miesięcy”, a za każdym razem sąd rejonowy „może wydać postanowienie w tej sprawie na okres 6 miesięcy”. Ponieważ areszt dla cudzoziemców jest przez Projekt znoszony, więc część przepisu, która odnosi się do tej instytucji, nie będzie przedmiotem dalszej analizy. Zdaniem Projektodawcy przepis ten może być kwalifikowany jako niezgodny z art. 15 (zwłaszcza ust. 5 i 6) dyrektywy 2008/115/WE[44]. Zgodnie bowiem z cytowanym w uzasadnieniu wyrokiem TSUE z 30 listopada 2009 r. w sprawie C-357/09 Kadzoev[45]: „zawieszenie wykonania decyzji o wydaleniu ze względu na postępowanie sądowe w przedmiocie skargi wniesionej na tę decyzję nie znajduje się wśród powodów przedłużenia okresów zastosowania środka detencyjnego, przewidzianych w art. 15 ust. 6 dyrektywy 2008/115”. Istotnie, należy zgodzić się z Projektodawcą, że złożenie skargi do sądu administracyjnego nie jest przesłanką przedłużania pobytu w ośrodku detencyjnym w rozumieniu art. 15 dyrektywy 2008/115/WE (innymi słowy: pobyt w ośrodku detencyjnym zawsze powinien stanowić swoiste ultima ratio, stosowane na zasadzie proporcjonalności, wtedy, gdy inne przewidziane w dyrektywie środki nie są wystarczające), wobec czego dotychczasowe brzmienie art. 403 ust. 5 ustawy o cudzoziemcach mogło budzić wątpliwości co do zgodności z przepisami dyrektywy.

W uzasadnieniu Projektu stwierdza się, że ze wskazanym przepisem powiązany jest również art. 331 ustawy o cudzoziemcach i w celu zachowania spójności właściwe jest uchylenie też tego przepisu[46]. Jednakże zasadnie dostrzeżony problem został rozwiązany w dość szczególny sposób. Art. 331 ustawy o cudzoziemcach w obecnej wersji stanowi, że złożenie przez cudzoziemca skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego na decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wraz z wnioskiem o wstrzymanie jej wykonania skutkuje tym, iż „termin dobrowolnego powrotu lub termin przymusowego wykonania tej decyzji z mocy prawa przedłuża się do dnia wydania przez wojewódzki sąd administracyjny postanowienia w sprawie tego wniosku”. Uchylenie tego przepisu będzie skutkować tym, że złożenie skargi do sądu administracyjnego przestaje mieć większe znaczenie dla cudzoziemca, nie spowoduje bowiem przedłużenia terminu dobrowolnego wyjazdu. Wydaje się, że bardziej zasadnym i spójnym z wartościami systemu prawa niż czynienie ze skargi do sądu administracyjnego bardzo iluzorycznego narzędzia ochrony interesów strony postępowania administracyjnego sposobem rozwiązania przedstawionego problemu byłoby określenie dość krótkich terminów (na przykład 30 dni), w którym skarga na decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu miałaby być rozstrzygnięta.

 

II.17. Przekazywanie obrazu linii papilarnych cudzoziemców

Zmiany art. 441 ust. 1 i ust. 2, art. 442 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach dają podstawy do przekazywania obrazu linii papilarnych cudzoziemców. Stanowią one realizację zalecenia wskazanego w pkt 1 decyzji wykonawczej Rady UE ustanawiającej zalecenie w sprawie wyeliminowania niedociągnięć stwierdzonych w toku oceny stosowania przez Polskę dorobku Schengen, gdzie wskazano na potrzebę włączania obrazu odcisków palców (jeśli takowe występują) do wpisów Systemu Informacyjnego Schengen (SIS). Ta nowelizacja, tyleż wychodząca naprzeciw zaleceniom Rady UE, jak i dostosowująca przepisy polskiej ustawy do prawa europejskiego, jest całkowicie uzasadniona.

 

II.18. Pomieszczenia dla cudzoziemców

Zmieniany art. 461 ustawy o cudzoziemcach i dodawane do tej ustawy art. 461a–art. 461e regulują instytucję pomieszczeń „przeznaczonych dla cudzoziemców, którym odmówiono wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej”. Jednostka systematyzacyjna, do której dodano te przepisy, to dział XI zatytułowany „Odpowiedzialność przewoźnika”. Ponieważ przepisy te dotyczą zupełnie innych kwestii niż odpowiedzialność przewoźnika, powinny zostać wyodrębnione w osobną jednostkę systematyzacyjną o tytule odpowiadającym treści, stosownie do unormowania § 62 ust. 2 Zasad techniki prawodawczej. Analizowana nowelizacja spowodowana jest zaleceniami wyrażonymi w wymienionej już kilkukrotnie decyzji wykonawczej Rady UE, dotyczącej dorobku Schengen. Zgłoszone tam zastrzeżenia dotyczyły obiektu na terenie portu lotniczego w Warszawie, lecz Projektodawca zdecydował się uwzględnić je w formie przepisów powszechnie obowiązujących. Maksymalny okres pobytu w pomieszczeniach dla cudzoziemców ma wynosić 30 dni (nowy ust. 3a dodawany do art. 461), przy czym istnieje rozbieżność między Projektem a uzasadnieniem Projektu, gdzie wskazano, iż okres ten to 14 dni[47]. W tym zakresie uzasadnienie wymaga zatem poprawy. Jednym z zaleceń Rady UE było zapewnienie odpowiedniego poziomu prywatności „rodzinom ulokowanym w obiekcie na terenie portu lotniczego w Warszawie oraz możliwość zabaw i zajęć rekreacyjnych z uwzględnieniem potrzeb dzieci, zgodnie z art. 17 ust. 2 i 3 dyrektywy 2008/115/WE”. O ile kwestię rozrywek dzieci ujęto w projektowanym art. 461b ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, o tyle możliwość przebywania razem przez członków tej samej rodziny nie została wymieniona w katalogu praw cudzoziemca przebywającego w pomieszczeniach przeznaczonych dla cudzoziemców, określonym we wprowadzanym art. 461b ust. 1. Dlatego też należy zasugerować wymienienie explicite takiej możliwości we wskazanym katalogu.

Pozostałe zmiany w ustawie o cudzoziemcach nie wymagają komentarza.

 

III. Zmiana w ustawie o cmentarzach i chowaniu zmarłych

Art. 2 Projektu zmienia delegację zawartą w art. 10 ust. 5a ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych, upoważniającą ministra właściwego do spraw wewnętrznych do wydania rozporządzenia określającego postępowanie ze zwłokami cudzoziemców umieszczonych w strzeżonym ośrodku. Zmiana delegacji ustawowej, poprawnie zresztą skonstruowanej, jest konsekwencją likwidacji aresztu dla cudzoziemców i nie wzbudza wątpliwości. Jedynie niejako obiter dicta Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że obowiązująca ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych jest regulacją sprzed ponad sześćdziesięciu lat i – wielokrotnie nowelizowana[48] – wymaga zastąpienia już przez nową ustawę, chroniącą godność i znane przejawy woli zmarłego[49], lepiej dostosowaną do obecnych praktyk funeralnych[50], ale także do wymogów związanych z planowaniem przestrzennym oraz sanitarnych.

 

IV. Zmiana w ustawie o Straży Granicznej

Art. 3 Projektu dokonuje zmiany art. 11 w ust. 1 pkt 13 ustawy o Straży Granicznej, wprowadzając do katalogu uprawnień funkcjonariuszy tej formacji prawo sprawdzania prewencyjnego cudzoziemców przebywając w pomieszczeniach przeznaczonych dla cudzoziemców, którym odmówiono wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Zmiana ta wiąże się z nowym uregulowaniem tych pomieszczeń, dodawanym przez Projekt do ustawy o cudzoziemcach, i nie budzi wątpliwości.

 

V. Zmiany w ustawie o systemie ubezpieczeń społecznych

Projektowane zmiany art. 50 ust. 11–13  ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych wprowadzają możliwość pozyskiwania przez Straż Graniczną i Państwową Inspekcję Pracy – do realizacji zadań ustawowych – informacji z systemu teleinformatycznego Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. Zmiany te nie wywołują zastrzeżeń.

 

VI. Zmiany w ustawie o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej

Szereg zmian w ustawie o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (art. 5 Projektu) ma charakter dostosowawczy, wynikając ze zmian dokonanych w ustawie o cudzoziemcach. Dotyczy to zwłaszcza modyfikacji związanych z likwidacją instytucji aresztu dla cudzoziemców. Ponadto Projekt przenosi na Komendanta Głównego Straży Granicznej dotychczasowe kompetencje Prezesa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w zakresie pomocy w dobrowolnym powrocie cudzoziemca (zmiany art. 74 ust. 3, art. 75, art. 75a, art. 82c ust. 1, art. 85 i art. 86 ustawy), a także przeniesienia „cudzoziemca do innego państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na podstawie rozporządzenia 604/2013” (zmiany art. 75a, art. 82c ust. 3 i art. 86 ust. 1 ustawy oraz dodanie do niej art. 85a)[51]. Celem zmian jest zachowanie kompatybilności z nowymi rozwiązaniami w zakresie kompetencji organów, wprowadzanymi przez Projekt do ustawy o cudzoziemcach. W nowym ust. 3 dodawanym do art. 82c ustawy przewiduje się: „Komendant Główny Straży Granicznej może zlecić przeniesienie cudzoziemca do innego państwa członkowskiego odpowiedzialnego za rozpatrzenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej na podstawie rozporządzenia 604/2013, podmiotowi, o którym mowa w art. 334 ust. 8 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach”. W kontekście wagi zadań, które można zlecić wskazanemu podmiotowi w zakresie przeniesienia cudzoziemca, tym bardziej należy poddać krytyce blankietową redakcję nowego art. 334 ust. 8, dodawanego przez Projekt do ustawy o cudzoziemcach.

 

VII. Zmiany w ustawie o wjeździe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, pobycie oraz wyjeździe z tego terytorium obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej i członków ich rodzin

Część zmian w wymienionej w tytule niniejszego punktu ustawie jest pochodną zmian dokonywanych w ustawie o cudzoziemcach. Odnosi się to zwłaszcza do pominięcia wszystkich odwołań do likwidowanej instytucji aresztu dla cudzoziemców. Ponadto przeniesienie na Komendanta Głównego Straży Granicznej kompetencji organu wyższego stopnia w sprawach dotyczących wydania lub uchylenia decyzji o wydaleniu obywatela UE lub członka rodziny takiej osoby, niebędącego obywatelem UE (zmieniony art. 73d ustawy) jest związane ze zmianami kompetencyjnymi poczynionymi na gruncie ustawy o cudzoziemcach.

Projekt zmienia warunki nabycia prawa stałego pobytu przez obywatela UE lub członka rodziny niebędącego obywatelem UE – będącego małżonkiem obywatela Rzeczypospolitej Polskiej. Po zmianie warunki będą m.in. obejmować co najmniej 3-letnie trwanie małżeństwa i co najmniej 3-letni okres nieprzerwanego pobytu na terytorium RP (zmieniany art. 43a ustawy). Do tej pory okres trwania małżeństwa nie był precyzowany. Zgodnie z uzasadnieniem[52] zamierzeniem Projektodawcy jest ujednolicenie warunków uzyskiwania prawa stałego pobytu przez obywatela UE lub członka rodziny niebędącego obywatelem UE będącego małżonkiem obywatela RP oraz przez obywatela państwa trzeciego będącego małżonkiem obywatela polskiego (regulacja art. 195 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach). Jednakże Projektodawca nie realizuje w pełni swoich zamierzeń, gdyż w istocie ustanawia dla obywatela UE oraz członka rodziny niebędącego obywatelem UE – będącego małżonkiem obywatela RP – warunki na swój sposób surowsze niż dla znajdującego się takiej samej sytuacji obywatela państwa trzeciego, od którego jest wszakże wymagany jedynie 2-letni nieprzerwany pobyt na terytorium RP. Zatem projektowany art. 43a ustawy wymaga modyfikacji, jeżeli Projektodawca zamierza zrealizować deklarowane przez siebie cele równościowe.

 

VIII. Zmiana w ustawie o opłacie skarbowej

Art. 7 Projektu zmienia załącznik do ustawy o opłacie skarbowej w części I, wprowadzając stawkę opłaty skarbowej w wysokości 350 zł za wydanie decyzji o cofnięciu zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen. Przepis ten nie wymaga komentarza.

 

IX. Zmiany w ustawie o udziale Rzeczypospolitej Polskiej w Systemie Informacyjnym Schengen oraz Wizowym Systemie Informacyjnym

Zmiana dokonywana w art. 8 Projektu umieszcza ministra właściwego do spraw wewnętrznych pośród podmiotów uprawnionych do „bezpośredniego dostępu do Krajowego Systemu Informatycznego (KSI) w celu wglądu do danych Systemu Informacyjnego Schengen dotyczących cudzoziemców, których dane zostały wpisane do Systemu Informacyjnego Schengen dla celów odmowy wjazdu”[53]. Zmiana nie wywołuje uwag.

 

X. Uwaga o przepisach końcowych

Artykuł 23 Projektu określa datę wejścia w życie ustawy na 1 września 2021 r. Termin ten – zgodnie z uzasadnieniem[54] – miał dać możliwość szybkiej realizacji zaleceń określonych we wskazanych we wstępie niniejszej opinii decyzji wykonawczych Rady UE, a także rozpoczęcie stosowania przepisów ustawy przed datą rozpoczęcia eksploatacji w 2022 r. wzmocnionego Systemu Informacyjnego Schengen, określonego w Rozporządzeniu (UE) 2018/1860 w sprawie użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen (SIS) do celów powrotu nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich[55] oraz Rozporządzeniu (UE) 2018/1861 w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania SIS w dziedzinie odpraw granicznych oraz zmiany konwencji wykonawczej do układu z Schengen[56]. Poza tym ta data pozwolić ma na stosowanie nowych przepisów w stosunku do uczestników programu Poland. Business Harbour, których wizy tracą ważność od września br. Jednakże z powodów związanych z długością procesu legislacyjnego, określona w Projekcie data wejścia w życie Projektu, choć merytorycznie uzasadniona, jest nierealna, zwłaszcza że Projekt został datowany na 8 czerwca br. i przekazany do opiniowania 15 czerwca tegoż roku. Ponieważ jednak wskazane byłoby, by ustawa, której Projekt jest przedmiotem niniejszej opinii, weszła w życie w niedługim czasie, należy zaproponować np. datę 1 stycznia 2022 r. jako dzień jej wejścia w życie. Taką datę uznać należy za możliwą.

 

XI. Konkluzje

Opiniowany Projekt stanowi w dużej mierze realizację zaleceń organów unijnych w kwestii implementacji przez Polskę dorobku Schengen. Dlatego też Projekt ów powinien stać się przedmiotem dalszych prac ustawodawczych. Jednocześnie niektóre przewidywane zmiany – zwłaszcza wprowadzane w ustawie z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach – wymagają lepszego uzasadnienia, a niekiedy bardziej poważnego rozważenia ich zasadności (dotyczy to chociażby nowego brzmienia art. 333, czy też uchylenia art. 331 ustawy o cudzoziemcach). Należy również wspomnieć o konieczności zmiany przepisu art. 23 Projektu o dacie wejścia w życie ustawy.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Piotra Szymańca, prof. PWSZ w Wałbrzychu, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 27 sierpnia 2021 r.