Rada Legislacyjna

  Rada Legislacyjna                                                                                                2020-05-29

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-14/20

  (Minister Finansów)

 

Opinia o projekcie ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw

 

 

1. Uwagi ogólne

1.1. Cel i przedmiot regulacji oraz ogólna ocena Projektu

Opinia dotyczy projektu ustawy o zmianie ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Projekt”), w wersji z dnia 2 marca 2020 r., przedstawionego do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej przez Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji pismem z dnia 6 marca 2020 r. (RCL.DPG.550.10/2020). Projekt ów został opracowany przez Ministra Finansów[1].

Projekt nowelizuje przepisy następujących aktów prawnych:

– Ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji[2],

– Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe[3],

– Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi[4],

– Ustawy z dnia 12 lutego 2009 r. o udzielaniu przez Skarb Państwa wsparcia instytucjom finansowym[5],

– Ustawy z dnia 12 lutego 2010 r. o rekapitalizacji niektórych instytucji oraz o rządowych instrumentach stabilizacji finansowej[6] oraz

– Ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej[7].

Nowelizacja wspomnianych ustaw wynika z potrzeby wdrożenia do polskiego porządku prawnego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/879 z dnia 20 maja 2019 r. zmieniającej dyrektywę 2014/59/UE[8] w odniesieniu do zdolności do pokrycia strat i dokapitalizowania instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych oraz dyrektywę 98/26/WE (Dz.Urz. UE L 150, str. 296) – dalej w skrócie jako „BRRD2” albo dyrektywa 2019/879. Projekt służy ponadto stosowaniu rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/876 z dnia 20 maja 2019 r. zmieniającego rozporządzenie (UE) nr 575/2013 w odniesieniu do wskaźnika dźwigni, wskaźnika stabilnego finansowania netto, wymogów w zakresie funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych, ryzyka kredytowego kontrahenta, ryzyka rynkowego, ekspozycji wobec kontrahentów centralnych, ekspozycji wobec przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, dużych ekspozycji, wymogów dotyczących sprawozdawczości i ujawniania informacji, a także rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz.Urz. UE L 150, str. 1) – dalej w skrócie jako „rozporządzenie CRR2” albo rozporządzenie UE 2019/876. Obydwa wspomniane akty prawa unijnego składają się na tzw. „pakiet bankowy”, którego celem jest finalizacja „zainicjowanych po kryzysie finansowym reform obejmujących obszerne zmiany regulacji bankowych”[9].

Projekt nowelizuje ponadto przepisy wspomnianych ustaw w zakresie nieobjętym potrzebą wdrożenia wspomnianej dyrektywy i ułatwienia stosowania wspomnianego rozporządzenia.

Projekt zawiera jeszcze przepisy przejściowe i dostosowujące (art. 7–10), a także przepis końcowy o wejściu w życie (art. 11).

Szczegółowe uzasadnienie konieczności oraz sposobu wdrożenia wspomnianej dyrektywy UE oraz wprowadzenia przepisów służących stosowaniu wspomnianego rozporządzenia UE zawarte jest w uzasadnieniu Projektu oraz Ocenie Skutków Regulacji z dnia 2 marca 2020.

W przekonaniu Rady Legislacyjnej potrzeba przygotowania Projektu była bezdyskusyjna z uwagi na konieczność dostosowania przepisów prawa polskiego do regulacji unijnej. Implementacja dyrektywy 2014/59 w brzmieniu ustalonym przez dyrektywę 2019/879 budzi jednak szereg zastrzeżeń, dodatkowo niektóre przepisy Projektu należy skorelować z obowiązującymi przepisami Kodeksu spółek handlowych oraz Prawa spółdzielczego, aby zachować spójność systemu prawa. Niewątpliwie jednak – mimo wskazanych w niniejszej opinii uwag i wątpliwości – Projekt może stanowić przedmiot dalszych prac legislacyjnych. Jednocześnie Rada Legislacyjna wyraża nadzieję, że w toku dalszych prac prawodawczych zostaną wyeliminowane wskazane w niniejszej opinii usterki legislacyjne. 

 

1.2. Uwaga do uzasadnienia Projektu

Zastrzeżenia należy zgłosić wobec uzasadnienia Projektu. Jest ono, co prawda, obszerne, jednakże nie pokazuje dokładnie, które rozwiązania szczegółowe są implementacją przepisów unijnych, a które wynikają z innych przesłanek niż dokonane w 2019 r. zmiany w prawie UE. W uzasadnieniu przedstawiona zostaje treść modyfikowanych lub dodawanych przepisów, lecz na jego podstawie nierzadko trudno uchwycić ratio legis poszczególnych regulacji. Ponadto uzasadnienie nie zostało zredagowane starannie – stosunkowo częste są w nim błędy językowe i gramatyczne, nieraz utrudniające zrozumienie wyrażonych treści (np. s. 20, 21, 22). Dlatego postulować trzeba przeredagowanie uzasadnienia.

 

2. Uwagi do zmian w ustawie o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji

 

2.1. Przepisy ogólne

2.1.1. Przepisy definicyjne

            Projektowane zmiany art. 2 BFGU wynikają, w zdecydowanej większości, z potrzeby implementacji dyrektywy 2019/879[10]. W zakresie nieobjętym obowiązkiem implementacyjnym, dodawane do art. 2 BFGU nowe przepisy definicyjne odsyłają m.in. do definicji używanych w znowelizowanym rozporządzeniu 575/2013 lub definiują poszczególne pojęcia przez odniesienie do odpowiednich przepisów tegoż rozporządzenia. Nowo dodawany pkt 33a nie stanowi wprost implementacji zmienianego dyrektywą 2019/879 art. 2 ust. 1 pkt 70 dyrektywy 2014/59[11], lecz definiuje łączną kwotę ekspozycji na ryzyko, którą oblicza się zgodnie z art. 92 ust. 3 rozporządzenia 575/2013. Z uwagi na istotę dyrektywy jako aktu wtórnego prawa wspólnotowego, a także mając na uwadze minimalny zakres harmonizacji przewidziany dyrektywą 2014/59[12], zabieg taki jest dopuszczalny, jednakże w uzasadnieniu Projektu powinny być podane argumenty przemawiające za takim rozwiązaniem.

            Zmiany te nie budzą zastrzeżeń.

            Wątpliwości budzi natomiast wprowadzana przez Projekt niejednolitość terminologiczna w zakresie dotyczącym pojęcia „instrumenty w Tier II”, definiowanego w projektowanym art. 2 pkt 23c BFGU i nawiązującego do określenia używanego w art. 63 rozporządzenia 575/2013. Otóż o ile te ostatnio wymienione przepisy posługują się sformułowaniami mówiącymi o „instrumentach w Tier II” (identycznie jest np. w projektowanych art. 2 pkt 35a i 90a BFGU), o tyle w niektórych innych przepisach Projektu występują w tym zakresie odmienne określenia, takie jak „instrumenty Tier II” (projektowane art. 2 pkt 90b, art. 222 ust. 6 BFGU) lub „instrumenty w kapitale Tier II” (projektowany art. 19b ust. 1 BFGU). W tym względzie pojawia się pytanie, czy rzeczywiście, zgodnie z zakazem wykładni synonimicznej, te różne zwroty posiadają odmienne znaczenie, czy też w istocie chodzi tu o identyczne kategorie prawne. O ile – analizując w tym względzie przepisy rozporządzenia 575/2013 – można się dopatrywać różnicy znaczeniowej pomiędzy pojęciem „kapitał Tier II” oraz „instrumenty w Tier II” (zob. art. 62 i nast. rozporządzenia 575/2013), o tyle nie wydaje się, by taka różnica znaczeniowa zachodziła pomiędzy określeniami „instrumenty w Tier II”, „instrumenty Tier II” i „instrumenty w kapitale Tier II”. Rada Legislacyjna poddaje pod rozwagę ewentualne ujednolicenie terminologii używanej w tym zakresie w Projekcie.

            Można się ponadto zastanawiać, czy twórcy Projektu w prawidłowy sposób chcą implementować do BFGU pojęcie „grupy podlegającej przymusowej restrukturyzacji” definiowane w projektowanym art. 2 pkt 19a BFGU. W tym projektowanym przepisie przesłanka nawiązująca do treści planu przymusowej restrukturyzacji („podmiot (…) oraz (…) podmioty (…) które zgodnie z planem przymusowej restrukturyzacji”) jest jednolicie odnoszona do wszystkich podmiotów wymienionych w tiret pierwsze, tiret drugie i tiret trzecie w projektowanym art. 2 pkt 19a lit. a) BFGU, podczas gdy w dyrektywie 2019/879 – stanowiącej genetyczne źródło definicji „grupy podlegającej przymusowej restrukturyzacji” – przesłanka ta jest odnoszona tylko do podmiotów wymienionych w tiret (iii) art. 2 ust. 1 pkt 83b lit. a) dyrektywy 2019/879 (czyli tylko do podmiotów mających siedzibę w państwie trzecim, które nie wchodzą w skład grupy restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji zgodnie z planem restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji), nie zaś do podmiotów wymienionych w tiret (i) (podmioty restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji) oraz w tiret (ii) (jednostki zależne innych podmiotów restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji) art. 2 ust. 1 pkt 83b lit. a) dyrektywy 2019/879. Ponadto w dyrektywie 2019/879 poszczególne kategorie podmiotów (jednostek) wymienionych w tiret (i), tiret (ii) i tiret (iii) w art. 2 ust. 1 pkt 83b lit. a) dyrektywy 2019/879 są od siebie rozdzielone spójnikiem „lub” (alternatywa zwykła), podczas gdy w projektowanym art. 2 pkt 19a lit. a) BFGU wymienione tam podmioty nie są rozdzielone żadnymi spójnikami, co może powodować, że w procesie wykładni i stosowania tych przepisów pojawi się pokusa traktowania tych podmiotów jako wymienionych tam koniunktywnie. Rada Legislacyjna proponuje, aby legalna definicja pojęcia „grupy podlegającej przymusowej restrukturyzacji” zamieszczona w projektowanym art. 2 pkt 19a BFGU została ukształtowana w sposób identyczny treściowo z analogiczną definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 83b lit. a) dyrektywy 2019/879, zwłaszcza że posługiwanie się w tym zakresie w BFGU sformułowaniami zaczerpniętymi literalnie z dyrektywy 2019/879 nie spowoduje powstania stanu niespójności z polską terminologią prawniczą występującą w BFGU i w powiązanych aktach prawnych.

 

2.1.2. Przepisy regulujące status, zadania i organy BFG

            Projektowane zmiany art. 11 BFG nie budzą zastrzeżeń.

 

2.2. Przepisy regulujące system gwarantowania depozytów

            Zmiana art. 24 ust. 9 BFGU stanowiącego implementację art. 109 ust. 4 dyrektywy 2014/59, ma charakter doprecyzowujący i polega na wskazaniu dnia (dzień określony w decyzji, na podstawie której następuje przeniesienie), na który oblicza się wartość środków deponenta objętych ochroną gwarancyjną przeniesionych do innego podmiotu albo instytucji pomostowej. Projektowany przepis zawiera błąd interpunkcyjny. Po wyrażeniu „instytucji pomostowej” powinien być umieszczony przecinek.

            Zmiany art. 31, 47, 56 i 57 BFGU nie budzą zastrzeżeń.

 

2.3. Przepisy regulujące przymusową restrukturyzację – dział III BFGU

2.3.1. Przepisy ogólne

            Dodawany art. 69a BFGU ma charakter porządkujący i nie budzi zastrzeżeń. Błędnie użyty w ust. 2 tego przepisu wyraz „instrumenty” powinien zostać zastąpiony wyrazem „instrumentu”.

 

2.3.2. Zmiany w dziale III rozdz. 2 BFGU „Umorzenie lub konwersja instrumentów kapitałowych lub zobowiązań kwalifikowalnych”

Nadanie w dziale III tytułowi rozdziału 2 nowego brzmienia „Umorzenie lub konwersja instrumentów kapitałowych lub zobowiązań kwalifikowalnych”, a także uregulowanie w przepisach tego rozdziału umorzenia zobowiązań kwalifikowalnych jest następstwem implementacji dyrektywy 2019/879 (zmieniającej art. 59 i n. dyrektywy 2014/59/UE).

Dodawany art. 70a BFGU wymaga jego dostosowania do terminologii używanej w ustawie z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych[13]. Niepoprawne są zwłaszcza wyrażenia „uchwała dotycząca wysokości kapitału zakładowego”, „całkowite opłacenie kapitału zakładowego”[14], „subskrybowanie udziałów”[15]. W projektowanym art. 70a ust. 2 pkt 5) w wyrażeniu „zgodności z zasadami dotyczącymi warunkowego podwyższenia kapitału zakładowego” przed rzeczownikiem „zgodności” powinien zostać dodany rzeczownik „zapewnienie”, a więc zwrot ten powinien brzmieć: „zapewnienie zgodności (…)”.

Dodawany art. 70b BFGU powinien zostać koniecznie dostosowany do terminologii i instytucji obowiązujących w Prawie spółdzielczym. Ani w spółdzielniach, ani w bankach spółdzielczych, ani w kasach nie występuje instytucja kapitału zakładowego, lecz fundusze własne w postaci funduszu udziałowego i zasobowego lub inne fundusze własne przewidziane w odrębnych przepisach lub statucie (zwłaszcza fundusz rezerwowy). Fundusze te nie są ujawniane w Krajowym Rejestrze Sądowym, więc nie zgłasza się ich podwyższenia do KRS. Ponadto z uzasadnienia Projektu wynika, że nie przewiduje on możliwości konwersji praw udziałowych w spółdzielniach, co wynika ze specyfiki tych podmiotów. W związku z tym należałoby rozważyć, aby w omawianym przepisie zrezygnować z wyrażenia „decyzja w przedmiocie umorzenia lub konwersji” i zastąpić go wyrażeniem „decyzja w przedmiocie umorzenia”. Ponadto, z tego samego względu, należy usunąć z projektowanego art. 70b ust. 2 pkt 3 z wyrażenia „obejmowanie lub posiadanie udziałów, wkładów lub wpisowego” wyraz (rzeczownik odczasownikowy) „obejmowanie”.

Pozostałe zmiany przepisów omawianego rozdziału nie budzą zastrzeżeń.

2.3.3. Zmiany w dziale III rozdz. 3 BFGU „Plany przymusowej restrukturyzacji”

Projektowane zmiany w rozdziale pt. „Plany przymusowej restrukturyzacji” wynikają w przeważającej części z potrzeby implementacji przepisów dyrektywy BRRD2.

Zawarte w uzasadnieniu Projektu uzasadnienie zmiany BFGU polegającej na dodaniu w art. 82 ust. 1a, jest w istocie uzasadnieniem do dodawanego art. 83a BFGU, który to przepis również jest (w ten sam sposób) uzasadniany.

W dodawanym art. 91 ust. 5a zdanie pierwsze powinna zostać usunięta zbędna dodatkowa kropka na końcu tego zdania, po wyliczeniu. W zdaniu drugim tego przepisu powinien zostać usunięty zbędny przecinek przed czasownikiem „ocenia”.

W pozostałym zakresie Rada nie zgłasza zastrzeżeń.

 

2.3.4. Zmiany w dziale III rozdz. 4 BFGU „Minimalny poziom funduszy własnych i zobowiązań podlegających umorzeniu lub konwersji”

Rozdział 4 działu III ustawy o BFG, zatytułowany „Minimalny poziom funduszy własnych i zobowiązań podlegających umorzeniu lub konwersji”, zostaje w istotny sposób zmodyfikowany i rozszerzony przez opiniowany Projekt. Jest to konsekwencją dużych zmian przepisów podsekcji 2 sekcji 5 rozdziału IV dyrektywy 2014/59/UE, wprowadzanych przez dyrektywę 2019/879. Unormowania tego rozdziału odnoszą się do wskaźnika MREL, czyli minimalnego poziomu funduszy własnych i zobowiązań, podlegających umorzeniu lub konwersji. Regulacje te mają zabezpieczyć odpowiednią wielkość instrumentów finansowych, potrzebnych, aby pokryć straty i dokonać ewentualnej rekapitalizacji instytucji^[16]. Zmiany art. 97 ust. 1 ustawy o BFG mają charakter doprecyzowujący, a także dostosowują terminologię przepisu do terminologii stosowanej w dyrektywie 2019/879, stąd pojawia się określenie „zobowiązania kwalifikowane”. Wbrew temu, co napisano w uzasadnieniu^[17], zmiany nie obejmują zakresu podmiotowego określonych w tym przepisie obowiązków. Uchylenie ust. 2 tego artykułu wiąże się z tym, że duża część zawartej w nim treści normatywnej zostaje przeniesiona do ust. 1. Dodawany ust. 2b stanowi zaś transpozycję art. 45 ust. 2 dyrektywy 2014/59/UE w brzmieniu ustalonym przez dyrektywę 2019/879. Zmiany te nie budzą zastrzeżeń. Natomiast nowelizacji wymaga art. 97 ust. 2a ustawy o BFG, który nie jest objęty opiniowanym Projektem. Stanowi on: „W zakresie wydawania przez Komisję Nadzoru Finansowego opinii, o której mowa w ust. 2, przepis art. 73 ust. 3 stosuje się odpowiednio”. Ponieważ ust. 2 zostaje uchylony, a opinia, o której mowa, zostaje wskazana w ust. 1, odesłanie w przepisie należy zmienić na „ust. 1”.

Zastrzeżenia należy zgłosić do redakcji nowego art. 97 ust. 2c zdanie pierwsze, z uwagi na znajdujące się w tym przepisie błędy gramatyczne i niezręczności. Za sformułowanie niezręczne uznać zwłaszcza trzeba „spełnienie (…) podtrzymania zaufania”, po pierwsze dlatego, że z językowego punktu widzenia „spełnienie podtrzymania” jest wyrażeniem niepoprawnym, po drugie nie wiadomo, o jakie zaufanie chodzi, przy czym w innych przepisach Projektu posłużono się określeniem „zaufanie rynkowe” jako ekwiwalentem market confidence, więc też tym określeniem można się posłużyć w analizowanym przepisie. Zatem odnośna część przepisu może mieć formę: „(…) minimalny poziom funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych jest ustalany na poziomie umożliwiającym co najmniej pokrycie strat, podtrzymanie zaufania rynkowego oraz spełnienie przez podmiot, wobec którego została wszczęta przymusowa restrukturyzacja, oraz przez podmiot zależny od tego podmiotu, warunków kontynuowania działalności, jednak nie dłużej niż przez 12 miesięcy”. Ponadto art. 70 ust. 1 ustawy o BFG w wersji ustalanej Projektem stanowi o „umorzeniu lub konwersji instrumentów kapitałowych lub zobowiązań kwalifikowalnych”, podczas gdy w projektowanym brzmieniu pojawia się określenie „w celu zapewnienia możliwości dokonania umorzenia lub konwersji instrumentów kapitałowych”, co sugeruje, iż nie dotyczy to możliwości dokonania lub konwersji zobowiązań kwalifikowanych. W związku z tym – aby zapewnić spójność między unormowaniami art. 70 ust. 1 i art. 97 ust. 2c – należy postulować rozważenie użycia w ust. 2c in principio sformułowania „możliwości dokonania umorzenia lub konwersji instrumentów kapitałowych lub zobowiązań kwalifikowanych”. Niezbyt wiadomo, w jakim celu w analizowanej jednostce redakcyjnej umieszczono zdanie drugie o następującej treści: „Przepisy art. 465–491 i art. 493–501 rozporządzenia nr 575/2013 stosuje się”. Uznając nawet takie rozwiązanie za dopuszczalne, choćby ze względów informacyjnych, trzeba zaznaczyć, że nie jest jasne, dlaczego pominięto art. 492 ust. 1 i 4 tego rozporządzenia, wskazujące, jakie reguły przejściowe jeszcze będą obowiązywać do 31 grudnia 2021 r., a także art. 501a w brzmieniu określonym Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/876 z dnia 20 maja 2019 r.^[18]

Wątpliwości pod względem prawidłowości transpozycji przepisów dyrektywy 2014/59/UE w brzmieniu ustalonym dyrektywą 2019/879 budzi ust. 2e dodawany do art. 97 ustawy o BFG. Według art. 45c ust. 2 tej dyrektywy, jeżeli w planie restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji przewidziano przeprowadzenie działania w ramach restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji lub wykonanie uprawnienia do umorzenia i konwersji odpowiednich instrumentów kapitałowych i zobowiązań kwalifikowalnych, wymóg, o którym mowa w art. 45 ust. 1 dyrektywy, równa się kwocie wystarczającej do pokrycia strat oraz dokapitalizowania. Z kolei w art. 45c ust. 3 stwierdzono, że kwota ta wyrażona po pierwsze – adekwatnie do normy z art. 45 ust. 2 lit. a dyrektywy – jako procent łącznej kwoty ekspozycji na ryzyko obliczonej zgodnie z art. 92 ust. 3 rozporządzenia (UE) nr 575/2013, jest sumą „wysokości strat, które mają być pokryte w przypadku restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji podmiotu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji na skonsolidowanym poziomie grupy restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, odpowiadającej wymogom, o których mowa w art. 92 ust. 1 lit. c) rozporządzenia (UE) nr 575/2013 i w art. 104a dyrektywy 2013/36/UE”, oraz „kwoty dokapitalizowania umożliwiającej (…) przywrócenie zgodności z dotyczącym jej wymogiem w zakresie łącznego współczynnika kapitałowego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 lit. c) rozporządzenia (UE) nr 575/2013, oraz z dotyczącym jej wymogiem, o którym mowa w art. 104a dyrektywy 2013/36/UE (…)”. Po drugie natomiast kwota ta, określona – zgodnie z art. 45 ust. 2 lit. b dyrektywy – jako odsetek miary „ekspozycji całkowitej, obliczonej zgodnie z art. 429 i 429a rozporządzenia (UE) nr 575/2013”, jest sumą „wysokości strat, które mają być pokryte w przypadku restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, odpowiadającej poziomowi wymogu dotyczącego wskaźnika dźwigni, o którym mowa w art. 92 ust. 1 lit. d) rozporządzenia (UE) nr 575/2013 (…)”, oraz „kwoty dokapitalizowania umożliwiającej grupie restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji powstałej w wyniku restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji przywrócenie zgodności z wymogiem dotyczącym wskaźnika dźwigni”. Natomiast projektowany ust. 2e dodawany do art. 97 ustawy o BFG, implementujący art. 45c ust. 3 dyrektywy, wskazuje, że w przypadku, gdy plan przymusowej restrukturyzacji zakłada restrukturyzację podmiotu z wykorzystaniem instrumentu umorzenia lub konwersji zobowiązań, minimalny poziom funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych określany jest jako wyrażona procentowo kwota dwóch sum, z których każda ma nie dwa – jak w art. 45c ust. 3 dyrektywy – lecz trzy składniki. Oprócz bowiem dwóch, o których mowa w art. 45 c ust. 3 (odpowiednio: lit. a oraz lit. b), występują jeszcze kwoty wymienione w ust. 2b – odpowiednio – pkt 1 i pkt 2 (czyli tożsame z wyszczególnionymi w art. 45 ust. 2 lit. a i lit. b dyrektywy). Tymczasem na gruncie art. 45c ust. 3 kwoty te nie są składnikami odpowiednich sum, lecz sumy te – traktowane jako podstawa obliczenia kwoty funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowanych – wyraża się następnie, stosownie do art. 45 ust. 2 dyrektywy, jako odsetek – odpowiednio – łącznej kwoty ekspozycji na ryzyko albo miary ekspozycji całkowitej.

Ponadto w projektowanym brzmieniu art. 97 ust. 2e pkt 2 używa sformułowania „spełnianie wymogu łącznego współczynnika kapitałowego, o którym mowa w art. 92 ust. 1 lit d rozporządzenia nr 575/2013”. Tymczasem w art. 92 ust. 1 lit. d wskazanego rozporządzenia, dodanej Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/876 z dnia 20 maja 2019 r., mowa jest nie o łącznym współczynniku kapitałowym, lecz o współczynniku dźwigni.

Należy wskazać, że art. 45c ust. 7 dyrektywy 2014/59/UE w brzmieniu ustalonym dyrektywą 2019/879 nie został odpowiednio implementowany w Projekcie. Przepis ten w akapicie pierwszym dotyczy obliczania kwoty wystarczającej do spełnienia wymogu z art. 45 ust. 1 dyrektywy (czyli art. 97 ust. 2c ustawy o BFG) w przypadku „podmiotów, które same nie są podmiotami restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji”. Kwestia ta rzutuje na sposób implementacji art. 45f ust. 1 akapit 4 dyrektywy. W tabeli zbieżności^[19] wskazano, że implementacja art. 45c ust. 7 dyrektywy następuje w dodawanym Projektem do ustawy o BFG art. 97i, gdy tymczasem art. 97i transponuje art. 45m ust. 3 i 4 dyrektywy 2014/59/UE w brzmieniu nadanym dyrektywą 2019/879.

Projektowany art. 97 ust. 2f ustawy o BFG wymaga korekty, ponieważ przepis ten najwyraźniej odnosi się do obecnego brzmienia przepisów ustawy, do których odsyła, a nie brzmienia określonego w Projekcie. Po pierwsze mylnie odsyła do ust. 2, który jest uchylany. Prawidłowo w tym miejscu powinno być: „ust. 2c”. Po drugie wskazuje się na „limity, o których mowa w art. 274 ust. 2 i art. 275”. Tymczasem art. 274 w wersji ustalanej przez Projekt nie jest podzielony na ustępy. Wobec tego prawidłowe odesłanie brzmiałoby „art. 274 pkt 1 i 2”, a po „art. 275” należałoby dla precyzji dodać sformułowanie „niniejszej ustawy”, ponieważ dalej następuje odesłanie do ustawy z dnia 12 lutego 2010 r. o rekapitalizacji niektórych instytucji oraz o rządowych instrumentach stabilizacji finansowej.

W ust. 2g z powodów gramatycznych należy zastąpić wyrażenie „kwoty dokapitalizowania” wyrażeniem „kwotę dokapitalizowania”. Również redakcja ust. 2j z punktu widzenia gramatycznego i stylistycznego wywołuje zastrzeżenia^[20]. Nie wiadomo zwłaszcza, do czego odnosi się sformułowanie „przeniesienia ich części na nabywcę”, a ponadto zaimek „który” został użyty w złym rodzaju. W ust. 2k dodawanym do art. 97 znajduje się błędne odesłanie do ust. 2, który jest uchylany. Zatem zamiast sformułowania: „o którym mowa w ust. 2” – należy użyć: „o którym mowa w ust. 1”.

Dodawane^[21] do art. 97 ust. 16–18 implementują nowy art. 45d dyrektywy 2014/59/UE, przy czym w ust. 2 tego artykułu wskazano, że dodatkowy wymóg w zakresie funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowanych dla unijnej jednostki zależnej globalnej instytucji o znaczeniu systemowym spoza UE ma być spełniany „przy użyciu funduszy własnych i zobowiązań spełniających warunki określone w art. 45f i art. 89 ust. 2”. Ta część przepisu nie została implementowana w ust. 17. Z tego względu należy dodać do przepisu, że wskazany wymóg powinien być spełniany przy użyciu funduszy własnych i zobowiązań, o których mowa w art. 98 ust. 2e–2g ustawy o BFG (w tych bowiem jednostkach redakcyjnych następuje implementacja relewantnych przepisów dyrektywy).

W pkt. 29 art. 1 Projektu powinno się pojawić określenie „art. 97a–97i”, zamiast „art. 97a–97h”. Art. 97a dodawany do ustawy o BFG stanowi implementację unormowań nowego art. 45b ust. 1–2 dyrektywy 2014/59/UE. Implementacja tego przepisu wywołuje dwa zastrzeżenia. Po pierwsze w przepisie dyrektywy występuje odesłanie do art. 72a, art. 72b z wyjątkiem ust. 2 lit. 2 oraz art. 72c rozporządzenia 575/2013, natomiast nie wiadomo, z jakich powodów, w ust. 2 art. 97a pominięto art. 72b ust. 3 tego rozporządzenia (wskazano: „art. 72a, art. 72b ust. 1, 2 lit a–c i e–n, ust. 4–7 i art. 72c”). Po drugie art. 45b ust. 2 posługuje się alternatywą zwykłą łączącą dwa warunki wskazane w jego lit. a i lit. b, na co wskazuje zastosowanie określenia „w przypadku gdy spełniony jest jeden z następujących warunków” (one of the following conditions is met). Natomiast Projektodawca w konstrukcji ust. 2 art. 97a łączy wszystkie te warunki, zawarte zarówno w ust. 2 lit. a i lit. b, jak i ust. 2 akapit drugi art. 45b dyrektywy. W ten sposób powstaje katalog określony w art. 97 ust. 2 pkt 1–6, przy czym elementy tego katalogu połączone są niewątpliwie spójnikiem koniunkcji. Zatem warunki z art. 45b ust. 2 lit. a dyrektywy znalazły się w punktach 1–4, a warunek z art. 45b ust. 2 lit. b – określony został w pkt. 5. Oznacza to, że zgodnie z propozycją polskiej regulacji zobowiązania z tytułu dłużnego instrumentu finansowego z wbudowanymi instrumentami pochodnymi mogą być utrzymywane przez podmiot, jeżeli zajdzie koniunkcja, a nie alternatywa, warunków wskazanych w art. 45b ust. 2 lit. a i lit. b dyrektywy 2014/59/UE. Takie odejście od unormowań dyrektywy wymagałoby przynajmniej wskazania w uzasadnieniu Projektu racji przemawiających za takim rozwiązaniem.

W art. 97c ust. 1–2 właściwie implementują normy art. 45b ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/59/UE, ale tylko w odniesieniu do podmiotu podlegającego przymusowej restrukturyzacji będącego globalną instytucją o znaczeniu systemowym albo podmiotem wymienionym w projektowanym art. 97h ust. 1 ustawy o BFG, czyli niepodlegającym wymogom, o których mowa w art. 92a rozporządzenia nr 575/2013, a jednocześnie będącym „częścią grupy podlegającej przymusowej restrukturyzacji, której łączna wartość aktywów ustalona na podstawie ostatniego zatwierdzonego sprawozdania finansowego przekracza równowartość w złotych kwoty 100 000 000 000 euro” (chodzi o podmiot z art. 45c ust. 5 dyrektywy 2014/59/UE). Pominięto jednak, że te same wymogi mogą być stosowane także do podmiotu z art. 45c ust. 6 tej dyrektywy, czyli podlegającego przymusowej restrukturyzacji, ale jednocześnie „niepodlegającego art. 92a rozporządzenia (UE) nr 575/2013 i będącego częścią grupy restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji, której łączne aktywa są niższe niż 100 mld EUR, i który według oceny organu ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji może z dużym prawdopodobieństwem stwarzać ryzyko systemowe w przypadku swojej upadłości”. Chodzi zatem o podmiot, który został wymieniony w art. 97h ust. 3, dodawanym przez niniejszy Projekt do ustawy o BFG.

Ponadto w art. 45b ust. 4 akapit drugi dyrektywy 2014/59/UE reguluje przypadek, w którym obliczony zgodnie z art. 45b ust. 4 akapit pierwszy wymóg przekracza 27% łącznej kwoty ekspozycji na ryzyko w odniesieniu do podmiotu z art. 45c ust. 5, tj. art. 97h ust. 1 dodawanego do ustawy o BFG. Przepis ten nie został włączony do unormowań dodawanych przez opiniowany Projekt do ustawy o BFG.

W dodawanym art. 97d prawidłowo implementowano art. 45b ust. 7 i 8 dyrektywy 2014/59/UE. Z kolei art. 97e odpowiednio wdraża unormowania art. 45b ust. 5 dyrektywy 2014/59/UE. W związku z czym wskazane regulacje nie budzą zastrzeżeń. Natomiast art. 45b ust. 9 dyrektywy został zasadniczo prawidłowo przetransponowany do nowego art. 97g ustawy o BFG. Niewielkie zastrzeżenia redakcyjne należy zgłosić do art. 97g ust. 2, który stanowi: „W przypadku gdy kwota wyłączonych zobowiązań, o których mowa w ust. 1 pkt 4, przekracza 5% łącznej kwoty funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych podmiotu podlegającego przymusowej restrukturyzacji jest istotna, Fundusz ponownie weryfikuje model biznesowy, sposób finansowania, profil ryzyka, znaczenie podmiotu dla stabilności finansowej oraz jego wpływ na funkcjonowanie gospodarki”. Z uwagi na brzmienie przepisu dyrektywy (art. 45b ust. 9 pkt d) oraz potrzebę zapewnienia precyzji regulacji można zaproponować następującą redakcję tego ustępu: „Kwota wyłączonych zobowiązań, o których mowa w ust. 1 pkt 4, nieprzekraczająca 5% łącznej kwoty funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych podmiotu podlegającego przymusowej restrukturyzacji nie jest uznawana za istotną. W przypadku przekroczenia progu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Fundusz ponownie weryfikuje model biznesowy, sposób finansowania, profil ryzyka, znaczenie podmiotu dla stabilności finansowej oraz jego wpływ na funkcjonowanie gospodarki”. Nie budzą zastrzeżeń dodawane do ustawy o BFG – art. 97h, prawidłowo implementujący art. 45c ust. 5 i ust. 6 dyrektywy 2014/59/UE, oraz art. 97i, który wdraża art. 45m ust. 3 i 4 tej dyrektywy.

Art. 98 ust. 2a–2g implementują art. 45f ust. 1–4 dyrektywy 2014/59/UE. Ustęp 2d stanowi, że: „Unijne instytucje dominujące, które nie są podmiotami podlegającymi przymusowej restrukturyzacji i są jednostkami zależnymi od podmiotów z państw trzecich, spełniają wymóg określony w art. 97 ust. 2c na zasadzie skonsolidowanej”. Natomiast w art. 45f ust. 1 akapit trzeci, który został implementowany w przytoczonej jednostce redakcyjnej, mowa jest in fine o spełnianiu wymogów określonych w art. 45c i 45d na zasadzie skonsolidowanej. O ile art. 97 ust. 2c, do którego odesłano w analizowanym artykule, stanowi implementację art. 45c ust. 2 dyrektywy, o tyle nie odesłano do art. 97 ust. 17, implementującego art. 46d ust. 2 dyrektywy, gdzie mowa o kwestii wymogu określonego w art. 97 ust. 1 w odniesieniu do unijnego istotnego podmiotu zależnego (w języku przepisów prawa unijnego: „unijnej istotnej jednostki zależnej”). Wydaje się, że wolą prawodawcy unijnego było, aby unijne instytucje dominujące również wymóg określony w tym przepisie spełniały na zasadzie skonsolidowanej.

W ust. 2e dodawanym do art. 98, w założeniu implementującym art. 45f ust. 1 akapit 4 dyrektywy, stanowi się, co następuje: „Grupy podlegające przymusowej restrukturyzacji, instytucje kredytowe, które są trwale powiązane z organem centralnym i nie są podmiotami podlegającymi przymusowej restrukturyzacji, organ centralny, który nie jest podmiotem podlegającym przymusowej restrukturyzacji, podmioty podlegające przymusowej restrukturyzacji, które nie są zobowiązane do spełniania wymogu, o którym mowa w art. 98, spełniają wymóg, o którym mowa w art. 97i, na zasadzie indywidualnej”. Przepis ten  wywołuje dwie uwagi. Otóż w pierwszym odesłaniu powinno być „art. 98 ust. 2a”. Natomiast drugie odesłanie budzi większe zastrzeżenia. W relewantnym przepisie dyrektywy mowa wszakże o zapewnianiu zgodności z jej art. 45c ust. 7 na zasadzie indywidualnej. Tymczasem art. 97i dodawany do ustawy o BFG nie jest odpowiednikiem art. 45c ust. 7 dyrektywy (gdyż transponuje art. 45m ust. 3 i 4 dyrektywy), a o nieodpowiedniej implementacji tego przepisu była mowa we wcześniejszej części niniejszej opinii. Art. 45f ust. 2 dyrektywy, określający, za pomocą jakich zobowiązań i funduszy własnych można spełnić wymogi wskazane w dyrektywie, jest właściwie wprowadzany do polskiego porządku prawnego w ust. 2g dodawanym do art. 98 ustawy o BFG.

Art. 99a implementuje art. 45i dyrektywy 2014/59/UE, dotyczący obowiązków sprawozdawczych ciążących na określonych w tym przepisie podmiotach. Jeżeli chodzi o stronę techniczno-legislacyjną artykułu, trzeba wskazać, że drobna usterka występuje w redakcji ust. 3, który stanowi: „Przepisów ust. 1 i 3 nie stosuje się do podmiotów, których plan przymusowej restrukturyzacji zakłada przeprowadzenie postępowania upadłościowego”; w przepisie tym powinno się wskazać na „ust. 1 i 2”. Ponadto należy stwierdzić, że ust. 2 art. 99a w projektowanym brzmieniu wyłącza z określonych w ust. 1 obowiązków podmioty, które w „dniu składania sprawozdań spełniają co najmniej 150 % wymogu w zakresie kwoty funduszy własnych i zobowiązań”. Natomiast odpowiedni przepis dyrektywy (art. 45i ust. 1 akapit drugi) zwalnia te podmioty tylko i wyłącznie z obowiązku „składania sprawozdań dotyczących kwot innych zobowiązań mogących podlegać umorzeniu lub konwersji, o którym mowa w akapicie pierwszym lit. b)”, czyli art. 99a ust. 1 pkt 2 projektowanej regulacji. Takie okrojenie obowiązku sprawozdawczego w stosunku do jego zakresu określonego w dyrektywie wymagałoby przynajmniej przekonywającego uargumentowania w uzasadnieniu Projektu, które jednak milczy na ten temat^[22]. Z kolei obowiązki informacyjne, określone w ust. 4 art. 99a, zostały zakreślone szerzej niż w dyrektywie (art. 45i ust. 3). Otóż dyrektywa przewiduje podawanie do publicznej wiadomości kwot funduszy własnych spełniających warunki określone w art. 45f ust. 2 lit. b, czyli art. 98 ust. 2g pkt 2 lit. b ustawy o BFG w brzmieniu określanym niniejszym Projektem, podczas gdy Projekt mówi o kwotach funduszy własnych spełniających warunki określone w art. 98 ust. 2a–2g. Poza tym wskazano, że obowiązek informacyjny dotyczy też „wymogu, o którym mowa w art. 97 i art. 98” (art. 99a ust. 6 pkt 3), natomiast według dyrektywy odnosi się on tylko do wymogu, o którym mowa w jej art. 45e, czyli art. 98 ust. 1–2a dodawanych do ustawy o BFG, oraz jej art. 45f, tj. art. 98 ust 2a–2g zgodnie z brzmieniem Projektu. Stwierdzić należy, że Projekt może nałożyć obowiązki szerzej zakrojone, niż przewiduje to dyrektywa, a niedopuszczalne byłoby zdefiniowanie tych obowiązków w sposób węższy, niż ma to miejsce w implementowanym przepisie. Jednakże nałożenie szerszych obowiązków wymagałoby przynajmniej podania racji za tym przemawiających w uzasadnieniu Projektu. Uzasadnienie to jednak o tym w ogóle nie wspomina.

Art. 45k dyrektywy 2014/59/UE nakazuje sankcjonowanie naruszeń minimalnego wymogu w zakresie funduszy własnych i zobowiązań skonsolidowanych. Zastosowanie w tym przypadku sankcji, jak też innych środków, określonych w ustawie o BFG, a także w ustawie Prawo bankowe, przewiduje nowy art. 99b. Ta jednostka redakcyjna jest skonstruowana w sposób przejrzysty i nie wywołuje problemów interpretacyjnych.

 

2.3.5. Zmiany w dziale III rodz. 5 BFGU „Przymusowa restrukturyzacja”

            W dodawanym art. 109 ust. 1 pkt 3 BFGU (zob. art. 1 pkt 34 Projektu) w niezrozumiały sposób odwołano się do „decyzji, o których mowa w art. 69a”, podczas gdy w tym ostatnim przepisie – również dodawanym do BFGU przez Projekt – nie mówi się wprost (explicite) o żadnych „decyzjach”. Mówi się tam natomiast o przypadku „zastosowania przez Fundusz instrumentu w przymusowej restrukturyzacji”. Powstaje zresztą pytanie, czy to ostatnie sformułowanie zostało tutaj użyte świadomie i prawidłowo oraz czy raczej nie powinno się w tym kontekście mówić o „instrumencie przymusowej restrukturyzacji”, bo przecież „instrumenty w przymusowej restrukturyzacji” (w rozumieniu projektowanego art. 69a ust. 1 BFGU) można potencjalnie rozumieć szerzej niż „instrumenty przymusowej restrukturyzacji” (w rozumieniu art. 110 ust. 1 BFGU); inaczej mówiąc, „instrumenty przymusowej restrukturyzacji” są to tylko cztery instrumenty wyraźnie wymienione w art. 110 ust. 1 BFGU, podczas gdy „instrumenty w przymusowej restrukturyzacji” (w rozumieniu projektowanego art. 69a ust. 1 BFGU) są to wszystkie przewidziane w BFGU środki prawne stosowane w ramach postępowania w sprawie przymusowej restrukturyzacji. W każdym bądź razie ani nie wszystkie instrumenty przymusowej restrukturyzacji (w rozumieniu art. 110 ust. 1 BFGU) są dokonywane (podejmowane) w formie decyzji administracyjnej (np. utworzenie instytucji pomostowej z art. 181 BFGU nie następuje w formie decyzji administracyjnej), ani też tym bardziej nie wszystkie „instrumenty w przymusowej restrukturyzacji” są dokonywane w takiej właśnie władczej formie.

            Można by oczywiście przyjąć, że w dodawanym przez Projekt art. 109 ust. 1 pkt 3 BFGU twórcy Projektu mają na myśli nie wszystkie „instrumenty przymusowej restrukturyzacji” lub nie wszystkie „instrumenty w przymusowej restrukturyzacji”, lecz tylko te dokonywane w formie decyzji administracyjnej, ale jeżeli tak rzeczywiście jest, to powstaje wtedy pytanie, po co w ogóle wymieniać w art. 109 ust. 1 BFGU konkretne decyzje wydawane przez Fundusz w ramach przymusowej restrukturyzacji (zob. art. 109 ust. 1 pkt 1-2 BFGU w aktualnym brzmieniu oraz art. 109 ust. 1 pkt 3 i 4 BFGU w brzmieniu przewidzianym w Projekcie), skoro obecnie Projekt proponuje w tym zakresie posłużenie się wspomnianą kategorią ogólną, tzn. ogólną kategorią decyzji wydawanych przez Fundusz w ramach przymusowej restrukturyzacji (zob. art. 109 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 69a BFGU w brzmieniu przewidzianym w Projekcie)? Nie jest to logiczne. Dlatego też de lege ferenda w art. 109 ust. 1 BFGU powinno nastąpić albo odwołanie się do ogólnej kategorii decyzji wydawanych w ramach przymusowej restrukturyzacji albo też należy tam wyczerpująco wymienić konkretne rodzaje tych decyzji, bez odwoływania się do wspomnianej ogólnej kategorii decyzji mających status „instrumentów w przymusowej restrukturyzacji”.

W dodawanym do art. 112 ustępie 1a BFGU niejasne jest brzmienie pkt 2) in fine w kontekście brzmienia całego tego punktu: „podmiotowi przejmującemu oraz podmiotu przejmującego”. Czytając ten przepis całościowo, należy zaznaczyć, że jego literalne brzmienie dotyczy bowiem „udzielania gwarancji na zlecenie (…) podmiotowi przejmującemu oraz podmiotu przejmującego”. Przepis ten wymaga zatem niezbędnej korekty. Jeżeli intencją Projektodawcy jest, aby gwarancje były udzielane podmiotowi przejmującemu na zlecenie wskazanych w tym przepisie podmiotów (co nie wydaje się być celem Projektodawcy), powinien on inaczej zredagować ten przepis.

W odniesieniu do dodawanego do art. 113 BFGU ust. 1e należy stwierdzić, że przypadku gdy podmiotem w restrukturyzacji jest bank w formie spółki akcyjnej, stanowi on wyjątek od zakazu wydawania wiążących poleceń zarządowi S.A. przewidzianemu w art. 375¹ KSH, co jednak jest uzasadnione specyfiką postępowania przymusowej restrukturyzacji, a dodatkowo jest to środek łagodniejszy od przewidzianej w ustawie możliwości (upraszczając nieco to zagadnienie) zastąpienia organów podmiotu w restrukturyzacji przez BFG.

W pozostałym zakresie Rada nie zgłasza zastrzeżeń.

 

2.3.6. Zmiany w dziale III rozdz. 6 BFGU „Przymusowa restrukturyzacja grup”

Rada nie zgłasza zastrzeżeń dotyczących zmienianych przepisów.

 

2.3.7. Zmiany w dziale III rozdz. 8 BFGU „Uprawnienia Funduszu w przymusowej restrukturyzacji”

W nowo dodawanym art. 144b BFGU zamiast wyrażenia „zawrzeć zastrzeżenie umownego” powinno być „zawrzeć zastrzeżenie umowne” (należy zastosować prawidłową deklinację przymiotnika/przydawki).

W pozostałym zakresie Rada nie zgłasza zastrzeżeń.

 

2.3.8. Zmiany w dziale III rozdz. 9 BFGU „Administrator”

Rada nie zgłasza zastrzeżeń do zmian w art. 153 BFGU.

 

2.3.9. Zmiany w dziale III rozdz. 13 BFGU „Przejęcie przedsiębiorstwa”

Odnosząc się do zmiany art. 175 ust. 5 BFGU polegającej na dodaniu do tego przepisu zdania trzeciego, należy podkreślić, że użyte w nim określenia „walne zgromadzenie akcjonariuszy” oraz „walne zgromadzenie członków” nie są pojęciami stosowanymi dla określenia organu właścicielskiego odpowiednio w spółce akcyjnej i spółdzielni. Zarówno w KSH, jak i w Prawie spółdzielczym organ ten jest określany „walnym zgromadzeniem”. Dostrzegając to, że art. 175 ust. 5 po nowelizacji będzie się odnosił do walnych zgromadzeń zarówno w spółce akcyjnej, jak i w spółdzielni (bankach spółdzielczych i SKOK-ach), zaleca się jednak rozważenie rezygnacji z oznaczeń organów, które mogłyby prowadzić do niespójności pojęciowej w systemie prawa, a zamiast tego wskazać, że przepis dotyczy walnego zgromadzenia w spółce akcyjnej oraz w bankach spółdzielczych i SKOK-ach (w spółdzielniach).

W pozostałym zakresie Rada nie zgłasza zastrzeżeń.

Zmiana art. 176 ust. 1 BFGU nie budzi zastrzeżeń.

 

2.3.10. Zmiana w dziale III rozdz. 15 BFGU „Działalność instytucji pomostowej”

            Zmiana art. 191 ust. 1 BFGU nie budzi zastrzeżeń.

 

2.3.11. Zmiany w dziale III rozdz. 17 BFGU „Umorzenie lub konwersja zobowiązań podmiotu w restrukturyzacji”

Projekt nie przewiduje zmiany przepisów art. 203 oraz art. 209 ust. 3 pkt 1 BFGU. Przepis ten należy jednak zmienić w ten sposób, aby odnosił się on również do zobowiązań kwalifikowalnych, skoro art. 72 BFGU po zmianach, do którego te przepisy odsyłają, będzie dotyczyć zarówno instrumentów kapitałowych, jak i zobowiązań kwalifikowalnych.

Odnosząc się do projektowanej zmiany art. 211 ust. 1 BFGU, należy stwierdzić, że nie zmieni ona (w porównaniu z dotychczasową regulacją) sytuacji wierzycieli, którzy wskutek konwersji objęli prawa udziałowe, ponieważ zadośćuczynienie ich roszczeniom o niezwłoczne wydanie praw udziałowych i tak nie będzie możliwe do czasu zarejestrowania podwyższenia kapitału zakładowego (art. 262 § 4 i art. 441 § 4 KSH). Należy podkreślić, że wpis podwyższenia kapitału zakładowego do rejestru ma charakter konstytutywny i dopiero wówczas powstają nowe udziały lub zwiększa się wartość udziałów w sp. z o.o. oraz dopiero wówczas powstają, objęte w związku z podwyższeniem, akcje jako papiery wartościowe (należy w tym miejscu przypomnieć o wyraźnej treści art. 335 § 4 KSH, zgodnie z którym „dokumenty akcji lub świadectw tymczasowych, wydane przed zarejestrowaniem podwyższenia kapitału zakładowego, są nieważne”)[23].

W odniesieniu do dodawanego art. 212a BFGU zachowują aktualność przedstawione powyżej uwagi do projektowanego art. 70a BFGU.  

W odniesieniu do art. 212b zachowują aktualność uwagi dotyczące projektowanego art. 70b BFGU.

Art. 1 pkt 63 lit. b Projektu stanowi, że w art. 222 dodaje się „ust. 3–12”. Tymczasem ostatnim dodawanym ustępem do wskazanego artykułu jest ust. 10.

W pozostałym zakresie Rada nie zgłasza zastrzeżeń.

 

2.4. Zmiany w dziale V BFGU   

2.4.1. Uwaga do redakcji art. 274 BFGU

Projekt wprowadza nową redakcję art. 274 BFGU, rezygnując z dotychczasowego podziału tej jednostki redakcyjnej na ustępy, a wprowadzając jedynie wydzielenie w tym artykule dwóch punktów. Zmiany te nie przynoszą zresztą nowości pod względem normatywnym, a wprowadzane są one ze względu na wprowadzenie odesłań do art. 137 BFGU w redakcji wprowadzanej przez niniejszy Projekt, a także zmianę terminologiczną dokonaną przez dyrektywę 2019/879, polegającą na zastąpieniu terminu „zobowiązania kwalifikowane” sformułowaniem „zobowiązania mogące podlegać umorzeniu lub konwersji”. Tymczasem nie ulegają zmianie art. 275–277 BFGU, w których nadal występują odesłania do poszczególnych ustępów art. 274. W artykułach tych należy wprowadzić redakcyjne zmiany, dostosowujące je do nowego brzmienia art. 274 BFGU. I tak, w art. 275 in principio powinien uzyskać brzmienie: „W przypadku gdy nie został spełniony warunek, o którym mowa w art. 274 pkt 1, Fundusz może przeznaczyć środki na cel określony w art. 274, jeżeli (…)”. Natomiast w art. 276 zamiast „art. 274 ust. 1” powinno być: „art. 274”, a w art. 277 – wyrażenie „w art. 274 ust. 2 pkt 2” należy zastąpić przez: „w art. 274 pkt 2”.                             

Na marginesie należy zauważyć, że w tabeli zbieżności Projektu z dyrektywą 2014/59/UE, datowaną – podobnie jak Projekt – na 2 marca 2020 r., zawarta jest inna redakcja art. 274 BFGU, utrzymująca podział tej jednostki redakcyjnej na dwa ustępy^[24]. Zatem należy uzgodnić wersję przepisu umieszczoną w tabeli zbieżnością z tą, która znalazła się w Projekcie.

 

2.4.2. Uwagi do zmian w przepisach oddziału 3 rozdziału 2

Przepisy wskazanego oddziału służą realizacji celu wskazanego w art. 102 ust. 1 dyrektywy 2014/59/UE, nakazującego państwom członkowskim, aby ich krajowe mechanizmy finansowania – w terminie do 31 grudnia 2024 r. – posiadały dostępne środki finansowe w wysokości co najmniej 1 % kwoty depozytów gwarantowanych wszystkich instytucji, mających zezwolenie na prowadzenie działalności uzyskane na ich terytorium. Szereg zaproponowanych w Projekcie zmian przepisów omawianego oddziału ma prowadzić do lepszej implementacji art. 103 ust. 3 i ust. 4 dyrektywy 2014/59/UE oraz art. 2 ust. 1 pkt 13 i art. 10 ust. 3 dyrektywy 2014/49/UE^[25]. Zmiana ust. 1 art. 303 BFGU powoduje, że wszystkie podmioty zobowiązane do wniesienia składek będą miały obowiązek niezwłocznego poinformowania funduszu o zamiarze wniesienia części składki w postaci zobowiązań do zapłaty. Zmiana w ust. 10 art. 304 polega na rezygnacji ze skutku niespełnienia przez podmiot zobowiązany do wniesienia składek, o którym mowa w art. 303 ust. 5, warunków z ust. 1–6 i ust. 9 lub w przepisach wydanych na podstawie ust. 11 i 12, polegającego na natychmiastowej wymagalności zobowiązań do zapłaty tego podmiotu; zachowuje się przy tym kompetencję BFG do wezwania do przekazania w zakreślonym przezeń terminie środków odpowiadających zobowiązaniom do zapłaty. W uzasadnieniu Projektu nie wskazano jednak racji przemawiających za dokonywaną zmianą^[26]. Dodawany do art. 304 ust. 10a przyznaje BFG – w razie nieprzekazania tych środków – uprawnienie do przejęcia zablokowanych na jego rzecz aktywów będących zabezpieczeniem zobowiązań do zapłaty lub środków z tytułu ich wykupu. Wprowadzenie tego przepisu jest zasadne, wzmacnia on bowiem określoną w ust. 10 sankcję, którą BFG może zastosować w razie niewypełniania przez podmioty wnoszące składki w formie zobowiązań do zapłaty nałożonych na nie obowiązków i wymogów. Ustępy 10b i 10c powiązane są z przepisami ust. 3 i dodawanym ust. 10a, określając mechanizm wyceny przejętych aktywów przez BFG oraz konsekwencje porównania wartości tak wycenionych aktywów z wartością zobowiązań do zapłaty. Konstrukcja tych przepisów jest prawidłowa. 

Celem zmiany art. 305 przez modyfikację ust. 1 i dodanie ust. 1a–1c miało być doprecyzowanie ustalania kwot środków odpowiadających zobowiązaniom do zapłaty, do których przekazania mogą być wezwane „podmioty, które wniosły składki w formie zobowiązań do zapłaty”^[27]. Ustęp 1a określa sposób obliczenia tej kwoty, jednakże użyte w przepisie sformułowanie „zobowiązań do zapłaty poszczególnych podmiotów na ten fundusz, w łącznej wartości zobowiązań do zapłaty na ten fundusz” może budzić wątpliwości (mogące być rozstrzygnięte w drodze wykładni funkcjonalnej), czy chodzi o zobowiązania do zapłaty danego podmiotu czy określonej grupy podmiotów. Dlatego też można zaproponować następującą redakcję przepisu: „Kwota, o której mowa w ust. 1, jest ustalana dla każdego z podmiotów, o których mowa w ust. 1, jako iloczyn kwoty podlegającej zapłacie przez Fundusz, nie większej jednak niż łączna wartość zobowiązań do zapłaty na fundusz, o którym mowa w art. 272 ust. 1 albo ust. 2 oraz art. 273 ust. 1 albo ust. 2, oraz udziału wartości zobowiązań do zapłaty tego podmiotu w łącznej wartości zobowiązań do zapłaty na ten fundusz”.

Przepisy ust. 2a i 3a dodawane do art. 305 precyzują sposób ustalania wielkości środków do przekazania Funduszowi w przypadku skierowania przezeń wezwania – odpowiednio – do banku albo oddziału banku zagranicznego bądź też do spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Natomiast ust. 4c–4e odnoszą się do przekazania przez kasę na wezwanie Funduszu środków odpowiadających zobowiązaniom do zapłaty na rzecz funduszu gwarancyjnego kas, jeśli ma miejsce finansowanie restrukturyzacji kasy, oraz określenia kwoty, która ma być przekazana. Konstrukcja tych przepisów jest poprawna.

 

2.4.3. Uwaga do art. 308

Art. 308 ust. 1 ustawy o BFG implementuje art. 14 ust. 3 dyrektywy 2014/49/UE, odnoszący się do sytuacji, w której instytucja kredytowa przestaje być członkiem danego systemu gwarancji depozytów wewnątrz UE. Dokonywana przez Projekt zmiana nie ma charakteru zasadniczego, a jedynie doprecyzowujący, gdyż zastępuje sformułowanie (będące zresztą frazą użytą w dyrektywie) „inny system gwarancji depozytów”, pod którym to terminem teoretycznie można także rozumieć system gwarancji depozytów państwa nienależącego do UE, bardziej precyzyjnym określeniem: „system gwarancji depozytów państwa członkowskiego innego niż Rzeczpospolita Polska”. Projektowana zmiana przyczynia się do lepszej implementacji przepisu dyrektywy.

 

2.5. Zmiany w dziale VI BFGU

Art. 1 pkt 70 wprowadza stosunkowo niewielką – zdawałoby się – zmianę art. 328 ust. 3 pkt 3 BFGU. Ustęp 3 art. 328 reguluje elementy umowy o współpracy i o wymianie informacji między Funduszem a Komisją Nadzoru Finansowego. W obecnym stanie prawnym umowa ta określa w szczególności m.in. „szczegółowe zasady udziału pracowników Funduszu w czynnościach kontrolnych w instytucji pomostowej podejmowanych przez pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, o których mowa w art. 133 ust. 3 ustawy – Prawo bankowe i w art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym”. Natomiast w nowelizowanym brzmieniu mowa o zasadach udziału pracowników Funduszu „w czynnościach kontrolnych, o których mowa w art. 330 ust. 5a, oraz w czynnościach kontrolnych w instytucji pomostowej podejmowanych przez pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego, o których mowa w art. 138c ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo bankowe oraz art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym”. Zatem zakres współpracy, który obecnie dotyczy tylko czynności w instytucjach pomostowych, rozszerzony zostaje na czynności kontrolne wykonywane w celu uzyskania informacji wskazanych w art. 330 ust. 1–3 BFGU, czyli de facto wszelkich informacji, jakie Fundusz uzna za niezbędne do realizacji swoich zadań. Samo rozszerzenie możliwej współpracy w zakresie kontroli między KNF oraz Funduszem nie budzi zastrzeżeń. W obecnym brzmieniu przepis odsyła do art. 133 ust. 3 ustawy – Prawo bankowe, co nie jest rozwiązaniem najlepszym, gdyż mowa tam o wykonywaniu czynności kontrolnych „po okazaniu legitymacji służbowej oraz doręczeniu upoważnienia wydanego przez Przewodniczącego Komisji Nadzoru Finansowego”. Odesłanie do art. 138c ust. 2 pkt 3 jest bez wątpienia bardziej zasadne, gdyż precyzuje i zawęża zakres czynności, w których uczestniczyć będą pracownicy Funduszu. W przepisie tym stanowi się, iż elementem zwiększonego nadzoru jest „nałożenie na bank dodatkowych obowiązków informacyjnych dotyczących przestrzegania przepisów ustawy lub rozporządzenia nr 575/2013”. Przy czym zgodnie z art. 133 ust. 2a Prawa bankowego czynności w ramach nadzoru bankowego „mogą być wykonywane także w sposób określony w art. 138c ust. 2 pkt 3”. Zauważyć trzeba, że dodawany art. 330 ust. 5a odsyła do tych samych przepisów, co art. 328 ust. 3 pkt 3, tzn. do art. 138c ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo bankowe oraz art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym. Aby nie budować piętrowych odesłań, które zawsze utrudniają odkodowanie normy prawnej, i zapewnić przejrzystość i elegancję konstrukcji normatywnych, można zaproponować jako alternatywne następujące brzmienie art. 328 ust. 3 pkt 3: „szczegółowe zasady udziału pracowników Funduszu w czynnościach kontrolnych, o których mowa w art. 138c ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo bankowe oraz art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o nadzorze nad rynkiem kapitałowym, podejmowanych przez pracowników Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w instytucji pomostowej lub w celu uzyskania informacji, o których mowa w art. 330 ust. 1–5;”.

Nowe brzmienie art. 330 ust. 1 ma precyzować zakres uprawnień BFG do uzyskiwania informacji, jakie są niezbędne do wykonywania jego zadań. Przy czym – jak podkreślono w uzasadnieniu – zamierzeniem Projektodawcy nie było rozszerzenie podmiotowego i przedmiotowego zakresu informacji pozyskiwanych przez BFG, lecz jedynie wyeliminowanie możliwych wątpliwości interpretacyjnych^[28]. Wątpliwości te mogą pojawić się zwłaszcza na tle przepisów Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 9 sierpnia 2017 r. w sprawie szczegółowego zakresu, trybu i terminu przekazywania Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu informacji niezbędnych do realizacji jego zadań oraz sposobu weryfikacji prawidłowości przekazywanych informacji^[29], którego § 10 ust. 2 daje BFG kompetencję do niezwłocznego wezwania podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji do usunięcia stwierdzonych niespójności lub braku spójności informacji w terminie 5 dni roboczych od dnia otrzymania wezwania. Dlatego też – jak zasadnie stwierdzono – zachodziła potrzeba, by uzupełnić przepis ustawowy o wskazanie dotyczące żądania dodatkowych wyjaśnień co do informacji już udzielonych^[30]. Należy wszakże stwierdzić, że proponowana redakcja przepisu^[31] obarczona jest usterkami gramatycznymi (użycie niewłaściwego przypadku) i językowymi. Aby je wyeliminować, a jednocześnie pozostać w zgodzie z intencjami Projektodawcy wyrażonymi w uzasadnieniu, można zaproponować następującą redakcję przepisu: „Fundusz może uzyskiwać bezpośrednio od podmiotu informacje niezbędne do realizacji zadań Funduszu, w szczególności niezbędne do wykonania oszacowania, o którym mowa w art. 137 ust. 1, przygotowania przymusowej restrukturyzacji, a także żądać wyjaśnień dotyczących uzyskanych informacji w przypadku zobowiązania takiego podmiotu do wdrożenia planu naprawy, podjęcia wobec niego działań wczesnej interwencji lub ustanowienia w nim zarządu komisarycznego lub zarządcy komisarycznego”.

Art. 84 ust. 5 dyrektywy 2014/59/UE daje możliwość dopuszczenia przez państwa członkowskie wymiany informacji między określonymi podmiotami, m.in. jeśli „jest to konieczne do celów planowania lub przeprowadzania działania w ramach restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji” (lit. a). Realizując to upoważnienie, Projektodawca przewidział w ust. 3a i 3b dodawanych do art. 330 obowiązek przekazywania w terminie wskazanym przez BFG określonych w przepisie informacji przez Krajowy Depozyt Papierów Wartościowych (dalej: KDPW), spółkę, której KDPW przekazał wykonywanie czynności z zakresu zadań KDPW wskazanych art. 48 ust. 1 pkt 1–6 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz uczestników KDPW lub tej spółki. Przewidywane rozwiązania mieszczą się w zakresie pozostawionym przez dyrektywę do uregulowania przez prawo krajowe, wobec czego zasługują na akceptację.

Art. 330 ust. 8 BFGU w obecnym brzmieniu daje kompetencje Radzie Funduszu do określenia w drodze uchwały listy podmiotów, wobec których BFG nie będzie realizował uprawnienia z art. 330 ust. 1, jeżeli „nie są podmiotami znaczącymi lub nie zostały zidentyfikowane lub uznane za globalną instytucję o znaczeniu systemowym lub inną instytucję o znaczeniu systemowym”. Projekt przewiduje, że BFG będzie miał też możliwość ograniczenia zakresu wymaganych i przekazanych informacji. Należy zgodzić się z uzasadnieniem Projektu, że wprowadzenie możliwości nie tylko nierealizowania uprawnienia do uzyskiwania informacji, ale także ograniczenia zakresu informacji, pozwoli Funduszowi w większym stopniu niż obecnie na dobieranie środków proporcjonalnych do okoliczności^[32].

Ustęp 9 dodawany do art. 330 upoważnia członków Rady Funduszu do przekazania informacji bezpośrednio „pracownikom urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw instytucji finansowych w zakresie niezbędnym dla przygotowania opinii lub stanowisk pozostających w bezpośrednim związku z pracami Funduszu”. Przy czym upoważnienie to obejmuje „informacje uzyskane w związku z ich uczestnictwem w pracach Funduszu, w tym chronione na podstawie odrębnych ustaw”. Nie negując – podkreślanej w uzasadnieniu^[33] – samej potrzeby skrócenia drogi przepływu informacji, należy jednak stwierdzić, że określenie rodzaju informacji, jakie mogą być przekazywane, wydaje się nazbyt blankietowe. Wątpliwości budzi zwłaszcza użyte sformułowanie „w tym chronione na podstawie odrębnych ustaw”, które nie zostaje w żaden sposób dookreślone. Wśród informacji chronionych, z którymi zapoznać się może członek Rady Funduszu, mogą być chociażby informacje będące tajemnicą bankową (art. 105 ust. 1 pkt 2 lit. h ustawy – Prawo bankowe). Zatem pozostawienie wyłącznie decyzji członka Rady Funduszu tego, jakie informacje chronione i któremu pracownikowi przekaże, nie wydaje się rozwiązaniem właściwie zabezpieczającym przed sytuacją, w której informacje te – chociażby przypadkowo – zostaną przekazane osobie niepowołanej. Dlatego też wydaje się, że właściwe byłoby określenie szczególnego trybu przekazywania informacji chronionych na podstawie innych przepisów, tak żeby otrzymywali je wyłącznie pracownicy bezpośrednio przygotowujący opinię lub stanowisko w sprawie, której te informacje dotyczą. Wprowadzenie normą ust. 10 ciążącego na pracownikach urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw instytucji finansowych nawet po ustaniu stosunku pracy obowiązku nieujawniania informacji udostępnionych przez członków Rady Funduszu jest minimalnym środkiem legislacyjnym służącym ochronie tych informacji.

 

2.6. Uwaga do przepisów karnych BFGU

Projekt, dodając ust. 7 do art. 334 BFGU, penalizuje czyny polegające na nieprzekazaniu informacji wskazanych w art. 330 ust. 1 oraz niewykonaniu obowiązku, o którym mowa w art. 140 ust. 5 Projektu. Zastosowana konstrukcja „tej samej karze podlega” (§ 78 ust. 2 Zasad techniki prawodawczej) jest w tym przypadku poprawna. Analizując sam zakres kryminalizacji, należy zauważyć, że w uzasadnieniu Projektu przepisom karnym poświęcono tylko jedno lakoniczne zdanie^[34] i w ogóle nie rozważono, czy zakres kryminalizacji odpowiada zasadzie ultima ratio prawa karnego, według której normy prawnokarne powinny pozostawać ostatecznym środkiem ochrony dóbr prawnych^[35]. Nie rozważono zwłaszcza, czy wystarczającym i dostatecznym środkiem szybkiego wyegzekwowania przez Fundusz udzielenia określonych informacji nie byłoby wprowadzenie odpowiedzialności administracyjnej, nakładanej na podmioty zobowiązane do przekazywania tych informacji na przykład przez KNF.

Od strony normatywnej patrząc, należy zauważyć, że w BFGU funkcjonuje już przepis karny zawarty w art. 334 ust. 4, stanowiący, że: „Tej samej karze [tj. grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2 – przyp. RL] podlega, kto, będąc odpowiedzialnym za zapewnienie właściwego funkcjonowania wewnętrznej kontroli danych i informacji wymaganych w zakresie ustalonym w ustawie lub za udzielanie informacji i wyjaśnień na żądanie Funduszu, nie wykonuje ciążącego na nim obowiązku albo wykonuje go nieterminowo”. Jest to przestępstwo indywidualne, którego podmiot został określony przy wykorzystaniu spójnika „lub”, oznaczającego alternatywę zwykłą. Zatem podmiotem tego przestępstwa jest m.in. osoba odpowiedzialna za udzielanie informacji i wyjaśnień na żądanie funduszu. Wobec tego przepis ten zawiera także normę sankcjonującą względem obowiązków określonych w art. 330 ust. 1 ustawy. Oznacza to, że przepis zawarty w dodawanym do art. 334 ust. 7 pkt 1 jest po prostu zbędny.

 

3. Uwagi do zmian w ustawie – Prawo bankowe

Art. 2 Projektu zmienia art. 141q ust. 4 Prawo bankowe, dotyczący wydawanej przez BFG opinii w sprawie przewidywanego wpływu wykonania planu naprawy na przymusową restrukturyzację. Według obowiązującego brzmienia przepisu przewiduje 14-dniowy termin, który jednak Projektodawca uważa za zbyt krótki, aby dokonać kompleksowej oceny^[36]. Dlatego też przewiduje termin 21-dniowy. Nie kwestionując potrzeby przedłużenia terminu, należy zaznaczyć, że przepis już w obecnym brzmieniu obciążony jest niejasnością co do tego, czy wskazany termin dotyczy przedstawienia opinii przez BFG (taką interpretację przyjmuje się w uzasadnieniu Projektu), czy też jest terminem instruktażowym dla KNF. Żeby tę niejasność wyeliminować, można zaproponować następującą redakcję zdania pierwszego analizowanego przepisu: „Przed wydaniem decyzji, o której mowa w ust. 1, Komisja Nadzoru Finansowego występuje do Bankowego Funduszu Gwarancyjnego, który w terminie 21 dni roboczych przedstawia opinię w sprawie przewidywanego wpływu wykonania planu naprawy na przymusową restrukturyzację, o której mowa w dziale III w rozdziale 5 ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji”.

 

4. Uwagi do zmian w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi

Art. 3 Projektu zmienia ustawę z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, implementując jednocześnie art. 44a dyrektywy 2014/59/UE w brzmieniu ustalonym dyrektywą 2019/879, dotyczący sprzedaży podporządkowanych zobowiązań kwalifikowalnych klientom detalicznym. Dlatego też dodaje się do tej ustawy nowy art. 83ga. Prawodawca unijny w art. 44a ust. 5 dał państwom członkowskim możliwość ustalenia minimalnej kwoty nominalnej dla zobowiązań kwalifikowanych sprzedawanych klientom detalicznym, wynoszącej co najmniej 50 000 EUR, „z uwzględnieniem warunków i praktyk rynkowych w tym państwie członkowskim, a także środków ochrony konsumenta istniejących w ramach jurysdykcji tego państwa członkowskiego”. Projektodawca skorzystał z tej możliwości, przyjmując w dodawanym ust. 1 pkt 1 art. 83ga, że „kwota pojedynczego zaciąganego zobowiązania, a w przypadku papierów wartościowych jego jednostkowa wartość nominalna, nie jest niższa niż 100 000 euro albo równowartość tej kwoty wyrażona w innej walucie (…)”. Oceniając ten przepis, należy uznać, iż projektowana regulacja mieści się w granicach wyznaczonych przez prawodawcę unijnego. Przepisy art. 44a dyrektywy 2014/59/UE zostały w Projekcie prawidłowo implementowane.

 

5. Uwagi do zmian w ustawie o udzielaniu przez Skarb Państwa wsparcia instytucjom finansowym

Art. 4 Projektu dodaje art. 15a do ustawy z dnia 12 lutego 2009 r. o udzielaniu przez Skarb Państwa wsparcia instytucjom finansowym. Przepis ten daje ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych możliwość zlecenia, w drodze umowy, Bankowi Gospodarstwa Krajowego prowadzenia spraw i czynności w zakresie wszystkich form wsparcia wymienionych w art. 3 ust. 1 tej ustawy oraz gwarancji spłaty kredytu refinansowego (art. 4 ust. 1 tej ustawy). Wprowadzenie tej możliwości tłumaczy się posiadaniem przez BGK odpowiedniego zaplecza organizacyjnego, prawnego, analitycznego, a także know-how^[37]. Wprowadzane rozwiązanie jest akceptowalne, a analizowany przepis nie budzi wątpliwości techniczno-legislacyjnych.

 

6. Uwagi do zmian w ustawie o rekapitalizacji niektórych instytucji oraz o rządowych instrumentach stabilizacji finansowej

Dyrektywa 2014/59/UE wprowadziła instytucję rządowych narzędzi stabilizacji, które mogą być stosowane w nadzwyczajnej sytuacji kryzysu systemowego. Opiniowany Projekt dokonuje w art. 5 szeregu zmian w implementujących tę dyrektywę przepisach ustawy z dnia 12 lutego 2010 r. o rekapitalizacji niektórych instytucji finansowych. Dodano w art. 2 tej ustawy pkt 12a, zawierający definicję instytucji finansowej z siedzibą na terytorium państwa członkowskiego. Wprowadzenie tej definicji ma znaczenie porządkujące. Zmiany w ust. 1 i ust. 2 art. 19a nie wprowadzają znacznych nowości legislacyjnych, lecz dostosowują te przepisy do zaproponowanej definicji instytucji finansowej z siedzibą na terytorium państwa członkowskiego. Również modyfikacja art. 19c ust. 1 związana jest z dodaniem tej definicji.

Dodawany do art. 19a ust. 8 wyłącza stosowanie przepisów ustawy z dnia 16 grudnia 2016 r. o zasadach zarządzania mieniem państwowym^[38] do nabycia lub objęcia instrumentów w kapitale podstawowym Tier I lub instrumentów dodatkowych w kapitale Tier I, lub instrumentów w kapitale Tier II, a także wykonywania praw z tych instrumentów albo praw udziałowych, jak też zbycia tych praw. Jak wskazano w uzasadnieniu Projektu, skutkiem wyłączenia jest, że „powyższe prawa pozostają w wyłącznej gestii ministra właściwego do spraw instytucji finansowych”^[39]. Rozwiązanie to można zaakceptować – zwłaszcza w kontekście art. 56 ust. 1 dyrektywy 2014/59/UE, w którym stanowi się, że działania państwa mają być prowadzone „pod kierownictwem właściwego ministerstwa lub rządu w ścisłej współpracy z organem ds. restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji”. Z kolei ust. 9 wyłącza stosowanie przepisów Prawa zamówień publicznych w przypadku wyceny lub oszacowania, gdy ma miejsce przeniesienie zdematerializowanych praw udziałowych albo przeniesienie praw udziałowych innych niż zdematerializowane, dokonywane na podstawie przepisów nowelizowanej ustawy. W uzasadnieniu Projektu podkreślono, że: „Realizacja uprawnień z zakresu rządowych instrumentów finansowych, ze względu na skalę i zakres stosowanego instrumentu, nie może podlegać ograniczeniom prawnym, które są zawarte w systematyce zamówień publicznych, a które związane są z długotrwałym projektowym procesem”^[40]. Argumentację tę można zaakceptować, tym bardziej, że dokonywana zmiana powiązana jest z modyfikacją art. 19f, gdzie dodawany ust. 10 pozwala ministrowi właściwemu do spraw instytucji finansowych zlecić wskazane wyceny lub oszacowania Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu. Należy jednak wskazać, że projektowany przepis wyłącza stosowanie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych^[41], która obowiązuje jeszcze do końca bieżącego roku. Nawet gdyby przyjąć, że Projekt już jako ustawa wejdzie w życie jeszcze w okresie obowiązywania Prawa zamówień publicznych z 2004 r., i tak należy w przepisie przywołać ustawę z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych^[42], która wejdzie w życie 1 stycznia 2021 r.^[43]

Jeżeli chodzi o zakres zmian w art. 19b, zrezygnowano ze wskazania, że zastosowanie publicznego systemu wsparcia kapitałowego polega także na „udzieleniu gwarancji zwiększenia funduszy własnych” (obecny ust. 1 pkt 2 art. 19b). W uzasadnieniu sugeruje się, że w ten sposób eliminuje się możliwość wsparcia dla podmiotów znajdujących się na skraju upadłości^[44]. W ustępie 4 dodano warunek, że zbycie udziałów przez ministra właściwego do spraw instytucji finansowych ma następować po zasięgnięciu opinii Komitetu Stabilności Finansowej. Dodanie tego elementu do przepisu nie budzi zastrzeżeń^[45]. Należy jednak zaznaczyć, że przepis ten stanowi wdrożenie art. 57 ust. 3 dyrektywy 2014/59/UE, gdzie prawodawca unijny wskazał, iż państwo członkowskie ma zapewnić, aby jego udziały „zostały przeniesione do sektora prywatnego, jak tylko pozwolą na to warunki rynkowe i finansowe [as soon as commercial and financial circumstances allow]”. Mając na uwadze to unormowanie i jego cel, można zaproponować następujące brzmienie zdania pierwszego art. 19b ust. 4, tak aby zaznaczyć konieczność jak najszybszego przeniesienia tych udziałów do sektora prywatnego: „Minister właściwy do spraw instytucji finansowych, po ustaniu okoliczności, o których mowa w art. 19a ust. 1, oraz zasięgnięciu opinii Komitetu Stabilności Finansowej, zbywa prawa udziałowe, gdy tylko pozwalają na to warunki rynkowe i finansowe”. Dodany ust. 5 daje ministrowi właściwemu do spraw instytucji finansowych kompetencję do zlecenia na podstawie umowy prowadzenia spraw i czynności związanych z publicznym wsparciem kapitałowym Bankowemu Funduszowi Gwarancyjnemu. Jest to realizacją normy z art. 57 ust. 2 dyrektywy 2014/59/UE, nakazującej, by instytucje lub podmioty objęte publicznym instrumentem wsparcia kapitałowego „były zarządzane w sposób dochodowy i profesjonalny”. Aby usunąć usterkę redakcyjną ust. 5, należy fragment in fine tej jednostki redakcyjnej sformułować: „(…) spraw i czynności związanych z udzielaniem oraz zastosowaniem publicznego wsparcia kapitałowego”.

W ust. 1 art. 19d dodaje się, że decyzja ministra właściwego do spraw instytucji finansowych „może określać sposób wykonania praw z przeniesionych praw udziałowych”. Dokonano też korekty terminologicznej polegającej na zastąpieniu nazwy „data” przez „termin”, mający szerszy zakres znaczeniowy. Zmiana ta nie wywołuje zastrzeżeń. Jednocześnie dodaje się ustępy 6 i 7: pierwszy z nich prowadzi do zastąpienia zgód korporacyjnych odnośnie do określonych w przepisie czynności podmiotu przez decyzję ministra właściwego do spraw instytucji finansowych, drugi zaś określa decyzję tego ministra jako podstawę wpisu podwyższenia albo obniżenia kapitału zakładowego spółki do Krajowego Rejestru Sądowego. Przepisy te wykazują takie same usterki legislacyjne, jak ma to miejsce w przypadku projektowanego art. 70a BFGU. Dlatego w tym zakresie aktualność zachowują uwagi do tego artykułu poczynione powyżej, dotyczące dostosowania użytych terminów do terminologii przyjętej na gruncie Kodeksu spółek handlowych.

Zmiana w ust. 3 art. 21 pozwala nie zasięgać opinii komisji sejmowej właściwej do spraw budżetu w przypadku przeniesienia w drodze rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych planowanych wydatków budżetowych między częściami i działami budżetu państwa w celu zastosowania rządowych instrumentów stabilizacji finansowej przez ministra właściwego do spraw instytucji finansowych. Należy zaznaczyć, że przepisy dyrektywy 2014/59/UE nie wymagają włączenia parlamentów narodowych i ich organów w realizację rządowych instrumentów stabilizacji finansowej. Przepis ten nie budzi więc zastrzeżeń odnośnie do zgodności z przepisami dyrektywy.

 

7. Uwagi do zmian w ustawie o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej

Art. 6 Projektu dodaje ust. 4 do art. 18 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. W przepisie tym unormowano uzyskiwanie przez ministra właściwego do spraw instytucji finansowych opinii prawnej Prokuratorii Generalnej RP o projekcie wniosku albo o wniosku Bankowego Funduszu Gwarancyjnego o zastosowaniu rządowych instrumentów stabilizacji finansowej. Pewną wątpliwość w tym przepisie budzi określenie, że co do zasady opinia ta ma być wydana w dniu następnym po otrzymaniu wniosku, co w wielu przypadkach może być terminem zbyt krótkim do sporządzenia opinii. Tak krótki termin uzasadniany jest dbałością o interes państwa – stabilność finansową^[46]. Jednocześnie jednak przepis łagodzi ten rygoryzm, pozwalając wydać opinię w innym uzgodnionym terminie, nie dłuższym jednak niż 7 dni od daty otrzymania wniosku (obawiać się jednak można, że przesuwanie terminu w praktyce może stać się regułą).

 

8. Uwaga do przepisów przejściowych i dostosowujących

Art. 7–9 Projektu implementują przepisy art. 45m dyrektywy 2014/59/UE w brzmieniu nadanym przez dyrektywę 2019/879, z wyjątkiem jednak ust. 3 i ust. 4 art. 45m, które są wdrażane przez art. 97i dodawany do BFGU oraz ust. 2, który nie został należycie implementowany (będzie o tym mowa w dalszej części niniejszej opinii). Art. 45m dyrektywy dotyczy „uzgodnień przejściowych oraz uzgodnień mających zastosowanie po zakończeniu restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji. Sposób implementacji norm w nim zawartych zawiera liczne usterki i budzi szereg zastrzeżeń.

Po pierwsze, w przepisach tych użyto sformułowania „wymogi określone w art. 97–99 lub art. 97d ustawy zmienianej w art. 1”, co jest oczywiście niepoprawne. Z wyjątkiem jednego przypadku (art. 7 ust. 4 pkt 3 Projektu) odpowiednikiem jego w dyrektywie jest zwrot „wymogi określone w art. 45e lub 45f, lub wymogi wynikające ze stosowania art. 45b ust. 4, 5 lub 7”. Ponieważ art. 45e dyrektywy zostaje implementowany w art. 98 ust. 1–2 BFGU w brzmieniu nadanym niniejszym Projektem, a art. 45f dyrektywy – w art. 98 ust 2a–2g; 45b ust. 4 dyrektywy zaś w 97c (z poczynionym wcześniej zastrzeżeniem odnośnie do implementacji art. 45b ust. 4 akapit drugi), z kolei art. 45b ust. 5 dyrektywy – w art. 97e; natomiast art. 45b ust. 7 dyrektywy w art. 97d ust. 1 ustawy o BFG – więc zwrot „wymogi określone w art. 97–99 lub art. 97d ustawy zmienianej w art. 1” we wszystkich miejscach, gdzie występuje, z wyjątkiem art. 7 ust. 4 pkt 3 Projektu, powinien być zastąpiony przez sformułowanie „wymogi określone w art. 97c, art. 97d ust. 1, art. 97e lub art. 98 ust. 1–2g ustawy zmienianej w art. 1”.

Po drugie, art. 7 ust. 2 i art. 8 ust. 2 są niemalże tożsame pod względem treści normatywnej, jedyna różnica między nimi polega na tym, że w art. 7 ust. 2 znajduje się sformułowanie „podmioty, o których mowa w art. 97 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 1”, w art. 8 ust. 2 użyto zaś frazy „podmioty, o których mowa w art. 64 pkt 2 ustawy zmienianej art. 1”^[47]. Ponieważ art. 97 ust. 1 BFGU w brzmieniu nadanym Projektem odsyła do art. 64 pkt 2 lit. b-d, więc wariant drugi ma szerszy zakres. Należy jednak stwierdzić, że wymóg wymaganego poziomu funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych dotyczy podmiotów z art. 1 ust. 1 lit. b, c i d dyrektywy 2014/59/UE (art. 45 w redakcji ustalonej dyrektywą 2019/879), czyli art. 64 pkt 2 lit. b–d ustawy o BFG. Oznacza to, że art. 8 ust. 2 Projektu powinien zostać pominięty.

Po trzecie, art. 7 ust. 3 pkt 3 Projektu stanowi, że BFG, ustalając minimalne poziomy funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowanych, uwzględnia: „zakres, w jakim podmiot podlegający przymusowej restrukturyzacji utrzymuje kapitał podstawowy Tier I w celu spełnienia wymogu, o którym mowa w art. 97 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”. Tymczasem w art. 45m ust. 7 lit. c mowa o zakresie, „w jakim podmiot restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji bazuje na kapitale podstawowym Tier I w celu spełnienia wymogu, o którym mowa w art. 45e”. Odpowiednikiem art. 45e dyrektywy jest zaś według projektu art. 98 ust. 1–2a dodawany do ustawy o BFG i właśnie odesłanie do tego artykułu powinno znaleźć się w art. 7 ust. 3 pkt 3 Projektu.

Po czwarte, art. 7 ust. 4 pkt 3 Projektu odsyła m.in. do „art. 97–99 lub art. 97d ustawy zmienianej art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą”. Natomiast w art. 45m ust. 1 lit. c dyrektywy, który zostaje implementowany w art. 7 ust. 4 pkt 3 Projektu, znajduje się odesłanie do „art. 45b lub art. 45f ust. 2 niniejszej dyrektywy”, a odpowiednikiem tych przepisów są art. 97a–97g oraz art. 98 ust. 2g BFGU w brzmieniu nadanym Projektem.

Po piąte, art. 8 ust. 3 i art. 9 Projektu zawierają tę samą treść, będącą implementacją art. 45m ust. 5 dyrektywy i odnoszącą się do przypadku, w którym zastosowano już wobec podmiotu instrumenty przymusowej restrukturyzacji lub wykonano uprawnienia do umorzenia lub konwersji. Jedyna różnica to obecność w art. 9 (zresztą właściwego) sformułowania: „przed dniem wejścia w życie ustawy”. Zatem ust. 3 art. 8 jest zbędny.

Po szóste wreszcie, art. 7–9 Projektu nie zawierają implementacji art. 45m ust. 2 dyrektywy. Przepis ten stanowi: „Termin dla podmiotów restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji na spełnienie minimalnego poziomu wymogów, o których mowa w art. 45c ust. 5 lub 6 [tj. art. 97h BFGU w brzmieniu określonym Projektem], ustala się na dzień 1 stycznia 2022 r.”. Projekt powinien zatem być uzupełniony o odpowiednik tego przepisu.

Art. 10 Projektu stanowi, że przepisów art. 206 ust. 1 pkt 11 BFGU w brzmieniu ustalanym niniejszym Projektem nie stosuje się do zobowiązań wymienionych w art. 440 ust. 2 pkt 7–10 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe, istniejących w dniu wejścia w życie Projektu. Przepis art. 206 ust. 1 BFGU wyłącza określone kategorie zobowiązań z zakresu zobowiązań podmiotu w restrukturyzacji, mogących być przedmiotem umorzenia lub konwersji zobowiązań. Obecny Projekt dodaje do tego katalogu zobowiązania „wobec podmiotów należących do tej samej grupy podlegającej przymusowej restrukturyzacji i niebędących podmiotami podlegającymi przymusowej restrukturyzacji, niezależnie od terminu wymagalności tych zobowiązań” (nowy pkt 11 art. 206 ust. 1), wobec czego zobowiązania te także nie będą przedmiotem umorzenia lub konwersji zobowiązań. Tymczasem zgodnie z analizowanym przepisem przejściowym zobowiązania objęte zakresem pkt 11 będą mogły być przedmiotem umorzenia lub konwersji zobowiązań, jeżeli istniały w dniu wejścia w życie Projektu i jednocześnie należą do kategorii od siódmej do dziesiątej należności podlegających zaspokojeniu z funduszów masy upadłości banku. Należy przy tym zaznaczyć, że powody przyjęcia takiego rozwiązania przez Projektodawcę nie zostały jasno przedstawione w uzasadnieniu Projektu, gdzie mowa tylko o tym, że chodzi o zobowiązania „odpowiednio dalekie w przypadku zaspokajania ich w postepowaniu upadłościowym”^[48].

 

9. Uwaga do przepisów o wejściu w życie

Dyrektywa 2019/879 przewiduje (art. 3), że transpozycja przepisów dyrektywy ma nastąpić do 28 grudnia 2020 r. Zaproponowane w Projekcie rozwiązanie mieści się w ramach zakreślonych przez tę dyrektywę, dlatego że przewiduje, iż ustawa wejdzie w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, co – jak się zakłada – nastąpi przed 28 grudnia 2020 r., z wyjątkiem jednak art. 99a ust. 3 dodawanego do BFGU, który to przepis ma wejść w życie 6 miesięcy od daty ogłoszenia, a także art. 3 Projektu, wprowadzającego zmiany w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi i mającego wejść w życie 28 grudnia 2020 r. Nie wiadomo jednak, jakie racje stoją za tym, że akurat przewidziano dla art. 93 ust. 3 inną datę wejścia w życie niż dla innych przepisów implementujących dyrektywę 2019/879. Przepis ten stanowi: „Przepisów ust. 1 i 3 [powinno być: 2] nie stosuje się do podmiotów, których plan przymusowej restrukturyzacji zakłada przeprowadzenie postępowania upadłościowego”. Z jego treści zatem nie można wywnioskować przesłanek opóźnienia jego wejścia w życie, zwłaszcza że przepisy art. 99a odnośnie do obowiązków sprawozdawczych podmiotów podlegających wymogowi wskazanemu w art. 97 ustawy o BFG mają wejść w życie 14 dni od ogłoszenia ustawy. Uzasadnienie Projektu milczy na ten temat^[49].

 

10. Konkluzje

Opiniowany Projekt – z uwagi na termin implementacji dyrektywy 2019/879, upływający 28 grudnia 2020 r. – powinien stać się przedmiotem dalszych prac legislacyjnych. W Projekcie tym występują jednak stosunkowo liczne usterki redakcyjne, które powinny być usunięte w toku dalszych prac nad nim. Ponadto wątpliwości należy podnieść co do braku implementacji art. 45b ust. 4 akapit drugi, art. 45c ust. 7 oraz sposobu implementacji art. 45b ust. 2, 45c ust. 3 oraz art. 45m dyrektywy 2014/59/UE w brzmieniu nadanym przez dyrektywę 2019/879. Dodatkowo podkreślić należy, że przepisy Projektu odnoszące się do regulacji z zakresu prawa spółek i prawa spółdzielczego nie są w pełni skorelowane z przepisami Kodeksu spółek handlowych oraz Prawa spółdzielczego, co również wymaga stosownej korekty. Trzeba jeszcze zwrócić uwagę na przedstawione w niniejszej opinii mankamenty uzasadnienia Projektu.

Mając powyższe na uwadze Rada Legislacyjna stwierdza, że opiniowany Projekt może stanowić przedmiot dalszych prac prawodawczych, rekomendując zarazem usunięcie wskazanych w niniejszej opinii usterek legislacyjnych, tak aby można było finalnie uchwalić ustawę prezentującą wysoki poziom legislacyjny.

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Piotra Szymańca, prof. PWSZ w Wałbrzychu, oraz dra hab. Piotra Marcina Wiórka, LL.M., prof. UWr, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 29 maja 2020 r.