Rada Legislacyjna

Rada Legislacyjna                                                                                                   2022-06-30

przy

Prezesie Rady Ministrów

            RL.461.16/2022 

(Pełnomocnik Prezesa Rady Ministrów do spraw reformy regulacji administracyjnych związanych z ruchem naturalnym ludności i ochrony miejsc pamięci)

 

Opinia o projekcie ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych

 

I. Uwagi ogólne

            Projekt ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych (w wykazie prac legislacyjnych nr UD 278)[1] – przygotowany przez Pełnomocnika Prezesa Rady Ministrów do spraw reformy regulacji administracyjnych związanych z ruchem naturalnym ludności i ochrony miejsc pamięci i datowany na 23 września 2021 r. – został przesłany Radzie Legislacyjnej do zaopiniowania pismem z 1 października 2021 r. (RCL.DPKA.550.27/2021). Zakres przedmiotowy Projektu jest bardzo obszerny, gdyż obejmuje materie: stwierdzania oraz dokumentowania zgonu, jak również ustalania jego przyczyny i przeprowadzania badania pośmiertnego; wykonywania czynności koronera, sporządzania i treści karty zgonu oraz finansowania zadań z tym związanych, prawa pochowania zwłok, szczątków ludzkich i prochów ludzkich, prawa do grobu, postępowania ze zwłokami, szczątkami ludzkimi i popiołami ludzkimi, międzynarodowego przewozu zwłok, szczątków ludzkich i popiołów ludzkich; zakładania, rozszerzania, utrzymywania, likwidacji cmentarzy oraz zarządzania nimi; lokalizacji i wymagań dotyczących cmentarzy, krematoriów, kostnic, domów pogrzebowych, grobów, katakumb i kolumbariów; dokumentowania czynności związanych z pochówkiem; sprawowania opieki nad szczególnymi kategoriami grobów, a mianowicie grobami weteranów walk o wolność i niepodległość Polski oraz osób zasłużonych dla Rzeczypospolitej Polskiej; ekshumacji oraz prowadzenia działalności przedsiębiorców pogrzebowych. W treści Projektu dają się wyróżnić jednak trzy podstawowe grupy zagadnień: związana z instytucją koronera oraz stwierdzaniem i dokumentowaniem zgonu, „cmentarna” oraz dotycząca przedsiębiorców pogrzebowych. Projekt nie zawiera przepisów dostosowujących, przejściowych, zmieniających i o wejściu w życie, gdyż takie zamieszczone zostały w projekcie odrębnej ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o cmentarzach i chowaniu zmarłych, datowanym także na 23 września 2021 r.

II. Ocena Projektu

            Podstawowa obowiązująca obecnie regulacja prawa cmentarnego, tj. Ustawa z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych[2], liczy sobie ponad sześć dekad. Przynajmniej od połowy lat 90. ubiegłego wieku, zarówno w piśmiennictwie naukowym, jak i w kręgach zajmujących się profesjonalnie zarządzaniem cmentarzami oraz usługami pogrzebowymi, pojawiają się głosy o niedostosowaniu jej przepisów do obecnych realiów, jak również zgłaszane są postulaty daleko idącej zmiany stanu prawnego w tym zakresie. Wskazywano m.in. na potrzebę wprowadzenia instrumentów prawnych lepiej chroniących wolę osoby zmarłej[3]. Zgłaszane postulaty niekiedy materializowały się w formie projektów legislacyjnych, które jednak, jak dotąd, nie znalazły przychylności parlamentarzystów. Podobnie za potrzebne należy uznać nowe regulacje stwierdzania zgonu i wykonywania czynności koronera. W tej ostatniej kwestii Rada Legislacyjna zresztą już wcześniej wypowiadała się. Opiniowany Projekt choćby z tego względu trzeba uznać za potrzebny i godny rekomendowania do dalszych prac legislacyjnych.

            Podstawową wytyczną regulacji dotyczących traktowania zwłok, prochów i szczątków ludzkich musi być poszanowanie ich godności, będącej pochodną, czy też swoistym residuum godności człowieka, która – jak wskazuje art. 30 Konstytucji RP – ma charakter przyrodzony i  niezbywalny, będąc źródłem konstytucyjnych wolności i praw. Izraelski prawnik Aharon Barak, analizując rozwiązania niemieckiego systemu prawnego, słusznie konstatował: „Prawo do ludzkiej godności przynależy zmarłemu. Jest ono wykonywane przez jego krewnych”[4]. Na gruncie polskiego systemu prawnego godność jest również tą wartością konstytucyjną, która wyznacza sposób podejścia do ciała osoby zmarłej. Opiniowany Projekt co do zasady w swych postanowieniach respektuje godność osoby zmarłej, wobec czego spełnia podstawowy warunek kwalifikujący go do dalszych prac legislacyjnych. Jednocześnie niektóre rozwiązania tego – bardzo obszernego w porównaniu z dotychczasowymi regulacjami z 1932 i 1959 r. – Projektu budzą rozmaite wątpliwości, które przedstawione są w dalszej części niniejszej opinii.

 

III. Uwagi szczegółowe

III.1. Przepisy ogólne

            Przepis art. 6 ust. 1 wyłącza stosowanie przepisów projektowanej ustawy dotyczących przechowywania, ekshumacji, przewożenia i obowiązku pochowania do „zwłok i popiołów ludzkich pochodzących z badań archeologicznych i znalezisk archeologicznych, relikwii oraz zwłok, szczątków i popiołów ludzkich przechowywanych w muzeach, jednostkach badawczych i dydaktycznych związanych z archeologią i ochroną dziedzictwa”. Tak skonstruowane wyłączenie – przy szerokiej definicji cmentarza, przyjętej w Projekcie – powoduje, że przepisy Projektu będą mieć zastosowanie do cmentarzy, będących zabytkami archeologicznymi w rozumieniu art. 3 pkt 4 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami[5]. Zgodnie bowiem ze wspomnianą definicją, cmentarzem jest „teren, na którym w zorganizowany sposób dokonano lub na którym można dokonywać pochowania zwłok, szczątków ludzkich lub popiołów ludzkich, z wyłączeniem budynków kultu religijnego”. Oznacza to, że – lege non distinguente – za cmentarz będzie uznany każdy teren, na którym kiedykolwiek, niezależnie, czy było to np. czterysta czy cztery tysiące lat temu, w zorganizowany sposób chowano zwłoki, szczątki ludzkie, czy popioły ludzkie. Zatem po wejściu w życie projektowanych przepisów chociażby w razie odkrycia historycznych cmentarzy, czy cmentarzysk będących zabytkami archeologicznymi, będzie do nich miał zastosowanie przewidziany w tych przepisach reżim, dotyczący chociażby likwidacji cmentarzy. Spowoduje to, choć – jak się wydaje po lekturze uzasadnienia – wbrew intencjom Projektodawcy[6], nałożenie się dwóch reżimów prawnych – dotyczącego zabytków archeologicznych i ich ochrony, przewidzianego w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, oraz odnoszącego się do cmentarzy, co powodować może liczne problemy ze stosowaniem przepisów, a także utrudnienia w prowadzeniu robót budowlanych, czy ziemnych. Wobec powyższego należy postulować wprowadzenie wyłączenia stosowania przepisów ustawy do cmentarzy, będących zabytkami archeologicznymi, w rozumieniu art. 3 pkt 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami.

            Na gruncie art. 6 ust. 1 Projektu powstaje problem o charakterze terminologicznym. Otóż na gruncie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 20 lipca 2018 r. – Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce[7], będącej podstawowym aktem normatywnym regulującym prowadzenie badań naukowych, nie występuje termin „jednostka badawcza”. Natomiast na gruncie tej ustawy funkcjonuje – wymieniony choćby w preambule – termin „instytucja badawcza”, a do systemu szkolnictwa wyższego i nauki (art. 7) wchodzą m.in. instytuty naukowe PAN, instytuty badawcze i międzynarodowe instytuty naukowe. Wobec tego należy dostosować projektowane przepisy do siatki pojęciowej ustawy - Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce.

Przewidziane w projekcie wyłączenie jest zakrojone wąsko, wobec czego nie będzie obejmowało zwłok, szczątków i popiołów ludzkich znajdujących się w kolekcjach antropologicznych uczelni wyższych, czy innych instytucji badawczych, a także kolekcjach muzealnych i podmiotów zajmujących się działalnością edukacyjną, ale niezwiązaną z „archeologią i ochroną dziedzictwa”. Chodziłoby tu zwłaszcza o podmioty takie, jak Muzeum Człowieka działające na Wydziale Nauk Biologicznych Uniwersytetu Wrocławskiego, a zawierające dużą kolekcję szczątków ludzkich (np. przeszło sto czaszek z Azji i Afryki, pochodzących ze zbiorów przedwojennych). W związku z powyższym należałoby rozszerzyć wskazane wyłączenie również na takie podmioty. Przy czym wystawianie szczątków ludzkich na widok publiczny – w tym w ramach ekspozycji muzealnej – jest zawsze kwestią drażliwą[8], wobec czego nie powinno znaleźć się w ogóle poza sferą regulacji prawnej. Jednakże w przekonaniu Rady Legislacyjnej, regulacja ta powinna mieć ogólny charakter, wskazujący, że przechowywanie zwłok, szczątków ludzkich i prochów w muzeach, instytucjach badawczych lub dydaktycznych, powinno odbywać się w celu naukowym lub dydaktycznym (co wyłączałoby cel głównie komercyjny), a także z poszanowaniem godności i czci należnej osobom zmarłym.

 

III.2. Stwierdzenie zgonu oraz sporządzenie dokumentacji zgonu

Projekt reguluje stwierdzanie zgonu oraz sporządzanie dokumentacji zgonu w rozdziale 1 działu II (art. 7–26).

            Art. 7 ust. 1 Projektu stanowi, że zgon osoby stwierdza się w miejscu ujawnienia ciała osoby bez oznak życia. Miejsce to ma bowiem znaczenie dla ustalenia okoliczności zdarzenia, w wyniku którego doszło do zgonu, a zebranie informacji w tym zakresie jest niezbędne do stwierdzenia zgonu, co jednoznacznie wynika z Projektu (art. 7 ust. 1 pkt 1 Projektu). Prawidłowo zatem uzależniono stwierdzenie zgonu od dokonania wskazanych ustaleń, co niewątpliwie wymaga podjęcia czynności w miejscu ujawnienia ciała zmarłego. Zapoznanie się z miejscem ujawnienia ciała może umożliwiać odpowiedź na pytanie, jakie były okoliczności zdarzenia, które doprowadziło do śmierci człowieka, w tym przyczynić się do ustalenia przyczyny zgonu. Właściwie określono w Projekcie czynności poprzedzające stwierdzenie zgonu (art. 7 ust. 1 pkt 1–3), tj. czynności określone w art. 7 ust. 1 pkt 1–3  Projektu są istotne z punktu widzenia stwierdzenia zgonu, jak również wystawienia karty zgonu (art. 19 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 4, pkt 12, pkt 13 i pkt 14 Projektu). Budzi natomiast wątpliwości zakres tych czynności, zwłaszcza gdy art. 3 ust. 1 Projektu zestawi się z jego art. 8 ust. 2 pkt 2. Każdy uprawniony do stwierdzenia zgonu powinien być zobowiązany do przeprowadzenia wywiadu na temat okoliczności zgonu z osobami obecnymi na miejscu ujawnienia zwłok (tak zresztą dzieje się w praktyce, bez tego trudno jest bowiem w wielu przypadkach zebrać informacje o okolicznościach zdarzenia), jak również – w przypadku wątpliwości, co do okoliczności i przyczyny zgonu – przeprowadzić konsultację z lekarzem specjalistą w dziedzinie medycyny sądowej, co dotyczy przypadku, gdy dany lekarz nie jest specjalistą w tym zakresie. Są to – czego dowodzi praktyka – czynności istotne z punku widzenia ustalenia przyczyny i okoliczności zgonu. Rada Legislacyjna sugeruje zatem bardziej szczegółowe ujęcie czynności podejmowanych przed stwierdzeniem zgonu, a zatem rozbudowanie art. 7 ust. 1 Projektu, co powinno nastąpić poprzez przeniesienie rozwiązań zawartych w art. 8 ust. 2 pkt 2 Projektu do art. 7 ust. 1. Za takim rozwiązaniem przemawia fakt, że ustalenia dokonywane bezpośrednio po ujawnieniu ciała osoby bez oznak życia dostarczyć mogą istotnych informacji o okolicznościach i przyczynie zgonu, upływ czasu zaś może doprowadzić np. do zatarcia śladów i dowodów przestępstwa, uniemożliwiając lub znacznie utrudniając poczynienie ustaleń odnośnie do okoliczności i przyczyny zgonu. To zatem bezpośrednio po ujawnieniu ciała osoby bez oznak życia należy ustalić to, co najistotniejsze z punktu widzenia zaistniałego zdarzenia. Nie ma żadnego uzasadnienia merytorycznego, aby czynność, o której mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2 Projektu, zastrzeżona była wyłącznie dla koronera i odnosiła się wyłącznie do przypadku badania zwłok o nieustalonej tożsamości (jak stanowi Projekt). Należy również rozwiązanie, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Projektu odnieść do każdego podmiotu uprawnionego do stwierdzenia zgonu, a nie tylko do koronera. Należy przewidzieć obowiązek przeprowadzenia konsultacji, o których mowa w tym przepisie, dla każdego podmiotu uprawnionego do stwierdzenia zgonu, w każdym bowiem przypadku zgonu mogą pojawić się wątpliwości odnośnie do okoliczności i przyczyny zgonu (jak to ujmuje Projekt), a nie tylko w tych przypadkach, w których czynności podejmuje koroner. Na marginesie należy wskazać, że w pojęciu „okoliczności” zgonu mieści się także „przyczyna” zgonu, jest to bowiem kluczowa „okoliczność” z punktu widzenia samego zgonu. „Przyczyna” zgonu jest jedną z „okoliczności” odnoszących się do zgonu. Nie ma zatem uzasadnienia do posługiwania się rozłącznie oboma pojęciami, poprawniej będzie posłużyć się pojęciem „okoliczności” zgonu.

            Projekt określa (art. 7 ust. 2), jakie podmioty są uprawnione (a zarazem obowiązane – co wynika z posłużenia się w art. 7 ust. 2 in principio Projektu sformułowaniem „stwierdzają oraz czynności… wykonują”) do stwierdzenia zgonu oraz wykonania czynności, o których mowa w art. 7 ust. 1 Projektu. Jest to katalog zamknięty. Jako zasadę przyjęto, że zgon stwierdza oraz wykonuje czynności poprzedzające takie stwierdzenie lekarz. Jedyny wyjątek dotyczy kierownika zespołu ratownictwa medycznego, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym[9]. W każdym przypadku jest to zatem profesjonalista, który dysponuje odpowiednimi kwalifikacjami. Przyjęte w Projekcie rozwiązanie należy zatem ocenić pozytywnie.

Projekt wprowadza ustawą do polskiego porządku prawnego instytucję koronera (art. 7 ust. 2 pkt 6), wyraźnie określając wymagania, jakie spełnić musi lekarz, aby wojewoda zawarł z nim umowę o wykonywanie czynności koronera (art. 27 ust. 1 i 2 Projektu). Takie rozwiązanie służyć ma jeszcze większej profesjonalizacji w zakresie stwierdzania zgonu, co wynika chociażby z wymagań, jakie stawiane są przez Projekt kandydatom na koronera (art. 27 ust. 1 pkt 4 i ust. 2).

Zdaniem Rady Legislacyjnej z art. 7 ust. 2 Projektu wynika, że uprawniony podmiot zobowiązany jest do podjęcia czynności, o których mowa w art. 7 ust. 1 i finalnie do stwierdzenia zgonu. Za powyższym stwierdzeniem przemawia wynik wykładni literalnej. Projekt wyraźnie nie przewiduje żadnej podstawy prawnej, umożliwiającej uprawnionemu podmiotowi odmowę dokonania wskazanych czynności, ale jednocześnie wskazano w nim, że koroner stwierdza zgon oraz wykonuje czynności, o których mowa w ust. 7 ust. 1 Projektu w przypadkach innych niż w art. 7 ust. 2 pkt 1-5 Projektu oraz w sytuacji, gdy osoby o których mowa w art. 7 ust. 2 pkt 1-5 Projektu, mają wątpliwości, co do określenia przyczyny zgonu. Nie jest to ustawowa podstawa do odmowy wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 7 ust. 1 Projektu, dopiero bowiem podjęcie czynności, o których mowa w art. 7 ust. 1 Projektu, może pozwolić na ocenę, czy występują – w ocenie osoby uprawnionej do stwierdzenia zgonu – wątpliwości co do określenia przyczyny zgonu. Bez podjęcia zatem tych czynności nie jest możliwe sformułowanie takiego wniosku, co dopiero uzasadnia podjęcie czynności przez koronera. Osoba uprawniona do stwierdzenia zgonu nie może zatem nie podjąć żadnych czynności, powołując się np. na problemy organizacyjne, logistyczne, techniczne itp. Nie może również powołać się na np. brak możliwości czasowych. Projekt akcentuje obowiązek podjęcia czynności w miejscu znalezienia zwłok, a dopiero gdy w wyniku tych czynności osoba uprawniona nie jest w stanie określić przyczyny zgonu, podmiotem uprawnionym, a zarazem zobowiązanym do stwierdzenia zgonu, staje się koroner. W takim przypadku koroner podejmować będzie niezwłocznie postępowanie w miejscu znalezienia zwłok (art. 8 ust. 1), przy czym czynić to będzie na „wezwanie” lekarza, o którym mowa w art. 7 ust. 2 pkt 1–4 oraz dyspozytora medycznego, w przypadku o którym mowa w art. 8 ust. 1 pkt 2 Projektu, nie może zatem ulegać wątpliwości, że najpierw osoba uprawniona musi podjąć czynności w miejscu znalezienia zwłok, stosownie do wymogu art. 7 ust. 1 Projektu, a dopiero stwierdzenie braku możliwości ustalenia przyczyny zgonu – a ściślej wątpliwości w tym zakresie – zobowiązuje do powiadomienia koronera. Nie będzie zatem dopuszczalna odmowa podjęcia czynności, o których mowa w art. 7 ust. 1 Projektu, lecz osoba uprawniona będzie mogła „wezwać” koronera, który podejmie własne czynności, w tym determinowane zakresem, o którym mowa w art. 7 ust. 1 Projektu. Nie będą to jednak pierwsze czynności w miejscu znalezienia zwłok, koroner będzie bowiem „wzywany” przez lekarza lub dyspozytora medycznego, a zatem jego czynności poprzedzać będą czynności podmiotu „wzywającego”, Projekt nie zwalnia bowiem tego podmiotu z obowiązku ich przeprowadzenia. Z Projektu wynika bowiem, że dopiero gdy osoba uprawniona na podstawie art. 7 ust. 2 pkt 1–5 nie będzie w stanie ustalić przyczyny zgonu, kolejne – ujmując rzecz sekwencyjnie – czynności podejmie koroner.

Rada Legislacyjna zaleca, aby Projektodawca, po pierwsze uregulował przypadek braku możliwości wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 7 ust. 1 Projektu przez uprawniony podmiot, co przecież może mieć miejsce – przesłanki w tym zakresie powinny być określone w sposób jasny i jednoznaczny, a po drugie, Projektodawca wyraźnie powinien uregulować, że w takim przypadku odpowiednie czynności obowiązany jest podjąć – w każdym przypadku – koroner. Wprowadzenie takich rozwiązań wyeliminuje wątpliwości interpretacyjne we wskazanym zakresie, jak również służyć będzie wyeliminowaniu niepewności odnośnie do tego, kto i w jakich okolicznościach może odmówić stwierdzenia zgonu i wykonania czynności, o których mowa w art. 7 ust. 1 Projektu i kto w takim przypadku jest do tego obowiązany. Możliwa jest bowiem sytuacja, że osoba uprawniona do stwierdzenia zgonu – np. lekarz podstawowej opieki zdrowotnej – obiektywnie nie będzie miał możliwości wykonania obowiązku, o którym mowa w art. 7 ust. 1 Projektu, np. ze względu na konieczność udzielenia pomocy pacjentom w ramach podstawowej opieki.

Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że Projekt nakłada na koronera obowiązek przeprowadzenia wywiadu na temat okoliczności zgonu z osobami obecnymi na miejscu ujawnienia zwłok (art. 8 ust. 2 pkt 2 Projektu). Skoro przepis ten dotyczy wyłącznie koronera, to uznać należy, że podmiot stwierdzający zgon – inny niż koroner – nie ma takiego obowiązku, albowiem taki wywiad nie mieści się w zebraniu informacji o okolicznościach zdarzenia, w wyniku którego doszło do zgonu lub poprzedzającego zgon (art. 7 ust. 1 pkt 1). Projekt odróżnia bowiem wywiad (art. 8 ust. 2 pkt 2) od zebrania informacji (art. 7 ust. 1 pkt 1), w związku z czym nie może budzić wątpliwości, że są to różne zakresowo czynności, podejmowane przez różne podmioty i w różnych okolicznościach, w przeciwnym bowiem wypadku rozwiązanie przyjęte w art. 8 ust. 2 pkt 2 Projektu nie miałoby sensu (nie byłoby potrzeby wyodrębnienia wywiadu, jako osobnej czynności poprzedzającej stwierdzenie zgonu). Zadać jednak należy pytanie, dlaczego koroner zobowiązany jest przeprowadzić wywiad, a podmiot stwierdzający zgon nie ma takiego obowiązku? Akurat przeprowadzenie wywiadu nie wymaga takich kwalifikacji, jak te, które posiadać musi koroner, dlatego też może go przeprowadzić także podmiot uprawniony do stwierdzenia zgonu – będący przecież profesjonalistą, tj. lekarzem lub ratownikiem medycznym. Przeprowadzenie wywiadu, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 2 Projektu powinno być obowiązkową czynnością poprzedzającą stwierdzenie zgonu przez każdy uprawniony podmiot, wyszczególniony w art. 7 ust. 2 Projektu.

Rada Legislacyjna krytycznie ocenia proponowane rozwiązanie, iż wywiad na temat okoliczności zgonu z osobami obecnymi na miejscu ujawnienia zwłok przeprowadza się wyłącznie w przypadku badania zwłok o nieustalonej tożsamości (art. 8 ust. 2 Projektu). Nie ma żadnego uzasadnienia, aby odstąpić od wywiadu w przypadku, gdy tożsamość osoby jest znana, ale zachodzą wątpliwości odnośnie do przyczyny zgonu. Zdaniem Rady Legislacyjnej w każdym przypadku przed stwierdzeniem zgonu niezbędne jest przeprowadzenie takiego wywiadu, celem ustalenia przyczyny zgonu. To ustalenia poczynione w ramach wywiadu mogą ukierunkować dalsze czynności, niezbędne do stwierdzenia zgonu, wyznaczając ich zakres. Wywiad jest podstawowym źródłem informacji na temat okoliczności zgonu.

Instytucja protokołu zgonu (art. 8 ust. 4 Projektu) nie budzi wątpliwości. Zakres informacji, które należy ustalić i umieścić w takim protokole jest określony prawidłowo, są to bowiem informacje istotne z punku ustalenia okoliczności zdarzenia, skutkującego śmiercią człowieka oraz o charakterze dokumentacyjnym i informacyjnym. Prawidłowo zakreślono ramy czasowe sporządzenia protokołu zgonu (art. 8 ust. 5 Projektu). Wątpliwości budzi natomiast delegacja dla ministra właściwego do spraw zdrowia do wydania rozporządzenia na podstawie art. 8 ust. 6 Projektu. Wskazano w niej bowiem, że w rozporządzeniu należy określić „szczegółowy zakres informacji objętych protokołem zgonu”. Problem polega na tym, że sam Projekt w art. 8 ust. 4 precyzyjnie określa, co zawiera protokół zgonu, w tym zakres informacji, które należy w nim ująć. Projektodawca uregulował zatem tę materię w samym Projekcie (a więc docelowo – w ustawie), przy czym uczynił to szczegółowo, co eliminuje zasadność, konieczność i celowość uregulowania tej materii w rozporządzeniu. Nie ma natomiast żadnych przeszkód, aby w rozporządzeniu uregulować pytania dotyczące wywiadu na temat okoliczności zgonu oraz wzór protokołu – jak stanowi art. 8 ust. 6 Projektu. Z całą pewnością uregulowanie takich pytań w rozporządzeniu ujednolici praktykę i pozwoli na sprawne przeprowadzenie wywiadu. Ważne jest jednak, aby pytania te uregulowane zostały jedynie przykładowo, tak aby nie wyeliminować możliwości ich uszczegółowienia w zależności od okoliczności konkretnego przypadku. Ani ustawa, ani rozporządzenie nie mogą zawierać rozwiązań, które nadmiernie ograniczą zakres ustaleń koronera i finalnie nie będą służyć poczynieniu prawdziwych ustaleń faktycznych.

Nie jest jasny zakres odesłania, o którym mowa w art. 8 ust. 7 Projektu. Materia protokołu zgonu powinna być uregulowana na zasadzie zupełności w Projekcie (w ustawie), a jedynie w zakresie niezbędnym – poprzez odesłanie do innego aktu prawnego; ale przy zachowaniu precyzji odesłania. Tylko takie rozwiązanie pozwoli na uniknięcie wątpliwości interpretacyjnych. Uwaga ta dotyczy również art. 9 ust. 2 Projektu.

Projektodawca prawidłowo przyjął, że osoba stwierdzająca zgon odstępuje od wystawienia karty zgonu i wnioskuje o przeprowadzenie badań pośmiertnych, jeżeli istnieją uzasadnione wątpliwości w kwestii przyczyny zgonu lub rozbieżności w ocenie czasu i okoliczności zgonu (art. 10 ust. 3 Projektu). Z Projektu wynika, że w takim przypadku przeprowadzenie badań pośmiertnych jest obowiązkowe (art. 10 ust. 6), aczkolwiek Projektodawca powinien posłużyć się sformułowaniem „przeprowadzić”, a nie „przeprowadzenie”, konstrukcja zdania wymaga bowiem posłużenia się tym pierwszym pojęciem, a nie tym drugim. Innymi słowy, z punktu widzenia normatywnego owe „wnioskowanie” rodzi obowiązek przeprowadzenia badań pośmiertnych, nie jest to zatem żaden postulat, lecz w istocie żądanie wykonania określonej czynności. Błędnie zredagowany jest art. 10 ust. 4 zdanie drugie Projektu, albowiem wynika z niego, że przewozu zwłok – w celu przeprowadzenia badań pośmiertnych, o których mowa w art. 10 ust. 3 Projektu – dokonuje się niezwłocznie po zakończeniu czynności stwierdzania zgonu. Jest to ujęcie wadliwe, w takim bowiem przypadku nie dochodzi do „zakończenia czynności stwierdzania zgonu”, nie dochodzi bowiem do stwierdzenia zgonu, lecz do zainicjowania badań, które mają pozwolić na stwierdzenie zgonu. Zgodnie z Projektem, stwierdzenie zgonu dokumentuje się kartą zgonu (art. 9 ust. 1), a w przypadku o którym mowa w art. 10 ust. 3 Projektu – nie wystawia się karty zgonu, a więc nie stwierdza zgonu. Dopiero po przeprowadzeniu badań pośmiertnych możliwe będzie stwierdzenie zgonu i wystawienie karty zgonu, co jednoznacznie wynika z art. 10 ust. 6 Projektu. Art. 10 ust. 4 zdanie drugie Projektu powinien stanowić, że przewozu zwłok dokonuje się niezwłocznie po odstąpieniu do wystawienia karty zgonu i zawnioskowaniu o przeprowadzenie badań pośmiertnych. Dzięki temu zachowana zostanie łączność normatywna między ust. 3 i 4 art. 10, a jednocześnie będzie to rozwiązanie spójne z art. 9 ust. 1 i 10 ust. 6 Projektu.

Przemyślenia wymaga art. 10 ust. 8 Projektu. Mowa jest w nim o umowie miedzy wojewodą, a podmiotem, o którym mowa w art. 10 ust. 3 zdanie drugie Projektu. Rodzi się pytanie, czy wojewoda może zawrzeć taką umowę z podmiotem, którego siedziba nie znajduje się na obszarze danego województwa. Możliwa jest bowiem sytuacja, że podmiot ten znajdował się będzie poza obszarem danego województwa. Jak wynika bowiem z art. 10 ust. 3 zdanie drugie Projektu, zwłoki przewozi się do zakładu medycyny sądowej uczelni medycznej, w razie jego braku na obszarze województwa – do prosektorium szpitala wskazanego przez osobę, o której mowa w art. 10 ust. 3 zdanie pierwsze (osoba stwierdzająca zgon). W tym drugim przypadku (prosektorium) nie zastrzeżono, że musi się ono znajdować na obszarze województwa, a zatem możliwa jest sytuacja, że będzie to prosektorium najbliższe miejscu wydania zwłok, ale położone już w innym województwie, patrząc z punktu widzenia miejsca znalezienia zwłok. Projekt powinien wyraźnie tę kwestię rozstrzygać, w każdym przypadku ograniczając możliwość zawarcia umowy przez wojewodę jedynie do podmiotów, które mają swą siedzibą na obszarze danego województwa. Na marginesie należy wskazać, że nie jest jasne posłużenie się przez Projektodawcę sformułowaniem – w odniesieniu do prosektorium – „najbliższego miejscu wydania zwłok”. Art. 10 ust. 3 Projektu nie reguluje problematyki „wydania zwłok”, nie ma zatem żadnego uzasadnienia, aby odwoływać się do tej okoliczności.

Projekt stanowi, że sposób finansowania oraz tryb przekazywania środków z tytułu wykonania czynności, o której mowa w art. 10 ust. 6, określa umowa zawarta między wojewodą a podmiotem, o którym mowa w art. 10 ust. 3 zdanie drugie. Jednocześnie Projekt stanowi, że koszty związane z wykonaniem tych czynności są pokrywane z budżetu państwa, którego dysponentem jest wojewoda właściwy dla podmiotu, o którym mowa w art. 10 ust. 3 zdanie drugie. Nie określono jednak, jakie to „koszty”, tj. ile one wynoszą. Projekt określa jedynie źródło pochodzenia środków na ich pokrycie (budżet państwa), zapominając o konieczności ustalenia ich wysokości lub zasad obliczenia. Umowa, o której mowa w art. 10 ust. 8 Projektu, określać będzie jedynie organizacyjne i techniczne aspekty ich wypłaty, nie może natomiast regulować ich wysokości, zakres art. 10 ust. 8 Projektu precyzyjnie bowiem wskazuje, czego dotyczyć ma umowa i nie ma w zakresie przedmiotowym tego przepisu określenia wysokości wskazanych kosztów, czy też zasad ich obliczania. To istotny mankament Projektu. Wskazać również należy, że Projektodawca nie uregulował w sposób zupełny przewożenia zwłok celem przeprowadzenia badań pośmiertnych – zaznaczając jedynie, że to zadanie własne powiatu (art. 10 ust. 4 Projektu). Nie jest wiadome, w jaki sposób będzie się to odbywać, jaki podmiot będzie to wykonywał, w tym jakimi musi dysponować kwalifikacjami, itp. Materia ta powinna być uregulowana w ustawie, ewentualnie w rozporządzeniu.

Zdecydowanie krytycznie należy ocenić art. 11 Projektu. Wprowadza on instytucję „upoważnienia do wystawienia karty zgonu”. Po pierwsze, nie wskazano w jakich okolicznościach może być owe upoważnienie udzielone. Z Projektu wynika, że będzie to możliwe de facto w każdym przypadku, nie wskazano bowiem żadnych okoliczności umożliwiających udzielenie takiego upoważnienia. Nie ma żadnego uzasadnienia do tak szerokiego ujęcia instytucji upoważnienia do wystawienia karty zgonu. To osoba stwierdzająca zgon powinna wystawiać kartę zgonu, to ona bowiem zobowiązana jest do stwierdzenia zgonu, po uprzednim wykonaniu czynności, o których mowa w art. 7 ust. 1 Projektu. Ewentualne dopuszczenie możliwości wystawienia karty zgonu przez inną osobę niż osoba stwierdzająca zgon powinno być – jeżeli już – wyjątkowe, ograniczone do szczególnych (wyjątkowych) okoliczności, np. nagła choroba osoby stwierdzającej zgon, jej wypadek skutkujący brakiem możliwości wystawienia karty zgonu, itp. Po drugie, zaproponowane rozwiązanie wprowadza wyjątek, który w istocie staje się zasadą, ze względu na brzmienie art. 11 ust. 5 Projektu. Upoważnienie może być bowiem udzielone na okres do 12 miesięcy, z możliwością udzielenia „kolejnych” upoważnień na okresy nie dłuższe niż 12 miesięcy, a zatem de facto takie upoważnienie może przybrać postać długotrwałą, wręcz trwałą, a zatem Projekt dopuszcza sytuację, że kartę zgonu może – bez żadnych ograniczeń przedmiotowych – wystawiać osoba inna niż stwierdzająca zgon, co może stać się praktyką. Nie ma żadnego uzasadnienia, aby takie rozwiązanie zostało wprowadzone, nie przemawiają bowiem za nim żadne względy merytoryczne, a dodatkowo wprowadza ono rozdźwięk między stwierdzaniem zgonu, a dokumentowaniem zgonu. Wystawienie karty zgonu to istotna czynność, odnosząca się do kwestii stwierdzenia zgonu, a zatem powinna być dokonana przez osobę, która stwierdziła zgon, chyba że z obiektywnych względów nie jest to możliwe. Wyjątek nie może podważać zasady, ani też nie może jej zastąpić, a takie właśnie rozwiązanie zaproponował Projektodawca w art. 11 ust. 5 Projektu.

Art. 13 Projektu budzi zastrzeżenia. Zgodnie z jego brzmieniem „badania pośmiertne mogą być przeprowadzone także na zlecenie…”. Z Projektu nie wynika jednak, czy podmiot uprawniony do przeprowadzenia takich badań może odmówić ich przeprowadzenia. Art. 13 Projektu posługuje się bowiem sformułowaniem, że „badania mogą być przeprowadzone”, a zatem z brzmienia tego przepisu nie wynika obowiązek ich przeprowadzenia. Nie odesłano również do art. 10 ust. 6 Projektu, który przewiduje obowiązek przyjęcia zwłok i przeprowadzenia badań pośmiertnych, regulując jedynie kwestię kosztów transportu i przeprowadzenia procedur, o których mowa w art. 10 ust. 6 Projektu, w tym przeprowadzenia badań pośmiertnych. Z brzmienia tego przepisu wynika jedynie, kto ponosi koszty, gdy „procedury” takie zostaną przeprowadzone, ale nie wynika z tego, że w każdym przypadku mają być one przeprowadzone, gdy zażąda tego podmiot, o którym mowa w art. 13 Projektu. Przepis powinien wyraźnie regulować tę materię.

Art. 14 pkt 1 Projektu posługuje się pojęciem „jednostki organizacyjnej Żandarmerii Wojskowej”. Jest to pojęcie nieznane ustawie z dnia 24 sierpnia 2001 r. o Żandarmerii Wojskowej i wojskowych organach porządkowych[10], która posługuje się pojęciem „terenowe jednostki organizacyjne Żandarmerii Wojskowej” (art. 7 ust. 1 pkt 2 i ust. 3). Projekt nie powinien posługiwać się innym pojęciem, niż pojęcie którym posłużono się w ustawie, która reguluje daną materię, a Projekt nie wprowadza w tym zakresie żadnych modyfikacji.

Nie jest jasne, jak należy rozumieć „nieszczęśliwy wypadek” w rozumieniu art. 14 pkt 1 Projektu. Projekt tego pojęcia nie definiuje. Może ono rodzić wątpliwości. Materia ta wymaga sprecyzowania. Tego wymaga wzgląd na zasady prawidłowej legislacji.

Wątpliwości budzi obwiązek udzielenia informacji w ujęciu art. 17 Projektu. Osoba stwierdzająca zgon ma taki obowiązek w odniesieniu do podmiotów wskazanych w tym przepisie, co dotyczy „wykonywanych przez siebie czynności i podejmowanych decyzji”. Z Projektu wynika, że obowiązek ten ma być realizowany w trakcie tych czynności, co może utrudniać ich przeprowadzenie. Nie wskazano jednocześnie, w jakich przypadkach obowiązek ten mógłby być wykonany po ich zakończeniu lub, w jakich przypadkach osoba stwierdzająca zgon mogłaby odmówić udzielenia informacji. Zdaniem Rady Legislacyjnej w przypadku, gdy zachodzi podejrzenie popełnienia przestępstwa, udzielenie stosownych informacji nie powinno stać w sprzeczności z koniecznością ustalenia okoliczności zdarzenia i ewentualnego sprawcy (sprawców). A to może powodować, że także osoby bliskie, czy też opiekun faktyczny, nie powinni być informowani o wskazanych czynnościach, po to, aby wykluczyć np. mataczenie w postępowaniu przygotowawczym, które wyjaśnić będzie miało, czy doszło do popełnienia przestępstwa, i ewentualnie kto jest jego sprawcą. Osoba bliska lub opiekun faktyczny mają prawo do uzyskania wskazanych informacji, ale nie w każdych okolicznościach. Realizacja obowiązku informacyjnego nie może bowiem negatywnie wpływać na przebieg postępowania przygotowawczego, w tym ujawniać informacji o faktach, które mogą być przedmiotem czynności takiego postępowania, w tym np. przesłuchania.

 

III.3. Nabywanie i utrata prawa do wykonywania czynności koronera

Wymogi, które spełnić musi koroner (art. 27 ust. 1 i 2) nie budzą wątpliwości. Sprzeciw budzi natomiast regulacja dotycząca „szkolenia w zakładzie medycyny sądowej uczelni medycznej” (art. 27 ust. 1 pkt 4 lit. b). Przede wszystkim, z jednej strony program szkolenia ma być opracowany na podstawie ramowego programu szkolenia przez kierownika zakładu medycyny sądowej uczelni medycznej zatrudniającej lekarza prowadzącego takie szkolenie. Ramowy program szkolenia określić ma minister właściwy do spraw zdrowia (art. 27 ust. 8 Projektu). Nie jest jasne, dlaczego Projektodawca zdecydował się na to, aby program szkolenia różnił się w zależności od tego, w jakim podmiocie przeprowadzane jest szkolenie, przy jedynie ramowym jego określeniu przez ministra właściwego do spraw zdrowia. Program takiego szkolenia powinien być szczegółowo określony przez ministra właściwego do spraw zdrowia, celem zapewnienia jednolitości kształcenia przyszłych koronerów. Obecnie rozwiązanie umożliwia wystąpienie różnic w zakresie przygotowania przyszłych koronerów do wykonywania czynności koronera, co nie może mieć miejsca. Każdy koroner powinien być bowiem jednako – po ukończeniu szkolenia – przygotowany do wykonywania czynności koronera. Temu służyć ma właśnie szkolenie. Nie wystarczy jedynie ramowe określenie programu szkolenia przez ministra właściwego do spraw zdrowia. Wadliwe jest również przyjęcie, że szkolenie ma obejmować „co najmniej 30 godzin”, przy czym  to poszczególne podmioty prowadzące szkolenie decydować będą ile godzin obejmować będzie dane szkolenie. Możliwa jest więc sytuacja, że będą podmioty, które zrealizują ramowy program szkolenia w minimalnym wymiarze, a inne – w dużo większym wymiarze. To zaś wpłynie na poziom przygotowania przyszłych koronerów do wykonywania czynności koronera. To ustawa lub rozporządzenie powinno określić w sposób „sztywny” liczbę godzin szkolenia, o którym mowa w art. 27 ust. 1 pkt 4 lit. b. Projektu. Tego wymaga wzgląd na zapewnienie jednolitości kształcenia przyszłych koronerów.

Z Projektu wynika, że wojewoda prowadzi wykaz koronerów (art. 28 ust. 1), przy czym w wykazie umieszcza się „termin zakończenia wykonywania czynności koronera”. Problem polega na tym, że Projekt nie ujmuje wykonywania czynności koronera w sztywne ramy czasowe, tj. „nie określa terminu zakończenia wykonywania czynności koronera”. Z żadnego przepisu Projektu nie wynika możliwość określenia takiego terminu przez wojewodę. W szczególności, umowa zawierana przez wojewodę o wykonywanie czynności koronera (art. 27 ust. 7 Projektu) nie została uregulowana, jako umowa terminowa. Nie jest więc jasne, w jaki sposób wojewoda określić ma ów termin, w tym w oparciu o jakie kryteria. Projekt nie reguluje również „zastępstwa” koronera, a dane w tym zakresie mają znaleźć się w wykazie. Wskazano jedynie, że dotyczy to „przerwy w wykonywaniu czynności koronera”, ale Projekt nie reguluje tej instytucji, nie wskazuje przyczyn takiej przerwy, jej maksymalnego okresu, itp. Najpierw Projekt powinien uregulować poszczególne instytucje prawne, dotyczące koronera, a następnie możliwe jest sformułowanie wymogu, że w wykazie koronerów umieszcza się odpowiednie dane.

 

III.4. Finansowanie czynności związanych ze stwierdzaniem i dokumentowaniem zgonów

Zaproponowany w Projekcie system finansowania czynności związanych ze stwierdzaniem i dokumentowaniem zgonów (dział 1, rozdział 3) jest jasny i przejrzysty, nie budząc większych wątpliwości. Finansowanie w tym zakresie jest zróżnicowane, ze względu na to, jaki podmiot dokonał określonej czynności (art. 32 ust. 2 i 33 ust. 1 Projektu), przy czym w każdym przypadku wiadomo, jaki podmiot zobowiązany jest do sfinansowania czynności związanych ze stwierdzaniem i dokumentowaniem zgonów. Uregulowano również wynagrodzenie za pozostawanie w gotowości do konsultacji (art. 33 ust. 2 Projektu).

Rada Legislacyjna zwraca uwagę, że tylko koronerowi przysługuje zwrot kosztów dojazdu do miejsca wezwania  (art. 33 ust. 2 w zw. z art. 27 ust. 2 Projektu). Nie ma żadnego uzasadnienia, aby taki zwrot kosztów nie przysługiwał lekarzowi, który stwierdził zgon w miejscu ujawnienia ciała, gdy niezbędny był jego dojazd do miejsca znalezienia zwłok. Dotyczy to lekarza podstawowej opieki zdrowotnej, o której mowa w art. 7 ust. 2 pkt 1 Projektu. W tym przypadku lekarz stwierdzać będzie zgon w miejscu ujawnienia ciała, przy czym dotyczy to także przypadków, które wymagają dojazdu takiego lekarza. W obecnym brzmieniu Projektu wskazani lekarze pozbawieni zostali prawa do zwrotu kosztów dojazdu, mimo że w analogicznej sytuacji koronerowi takie prawo przysługuje. Rozróżnienie uprawnień wskazanych podmiotów pozostaje w sprzeczności z konstytucyjną zasadą równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r.)  i jako takie nie może pozostać w Projekcie.

W Projekcie zawarto przepis, na podstawie którego wojewoda może wstrzymać wypłatę wynagrodzenia koronerowi, określając w jakim przypadku może mieć to miejsce (art. 34). Regulacja ta nie budzi wątpliwości, spełnia także kryterium proporcjonalności i adekwatności. Należałoby natomiast sprecyzować, w jakim trybie wojewoda uzyskiwać będzie informacje, pozwalające na zastosowanie tego przepisu, co jest niezbędne do jego zastosowania w konkretnym przypadku.

 

III.5. Pochówek oraz prawo pochowania i pochowanie zwłok, szczątków ludzkich i prochów ludzkich

            Projekt reguluje prawo pochowania w rozdziale 1 działu III (art. 35–48), zatytułowanym „Prawo pochowania”, przy czym nie wszystkie przepisy tego rozdziału odnoszą się stricte do prawa pochowania, gdyż dotyczą one także przekazania zwłok do celów naukowych lub dydaktycznych (art. 40 i delegacja zawarta w art. 41), obowiązek chowania zwłok, szczątków lub prochów przez gminę (art. 42), materię chowania osób zmarłych w zakładach karnych lub aresztach śledczych (art. 43–45), a także cudzoziemców przebywających przed śmiercią w strzeżonym ośrodku albo w areszcie dla cudzoziemców (art. 46 i delegacja ustawowa zawarta w art. 47), jak również pochowania zwłok w przypadku martwego urodzenia (art. 48). Należy zauważyć, że zagadnienia tutaj wskazane są niewątpliwie ze sobą powiązane i zdecydowanie mogą, a nawet powinny znaleźć się w jednej jednostce systematyzacyjnej aktu normatywnego, ponadto w obecnie obowiązującej ustawie o cmentarzach i chowaniu zmarłych, choć nie jest ona podzielona na jednostki systematyzacyjne, unormowania ich dotyczące znajdują się obok siebie. Jednakże – ze względów wyjaśnionych powyżej – tytuł rozdziału nie odpowiada w pełni jego treści, więc powinien zostać zmodyfikowany. Wobec tego dopuszczalny tytuł mógłby brzmieć: „Chowanie zwłok, szczątków ludzkich oraz popiołów ludzkich”.

            W tytule rozdziału występuje określenie „prawo pochowania”, czy czym zamieszczone w nim przepisy tym określeniem się nie posługują, lecz pojawia się w nich sformułowanie „prawo do organizacji pochówku zwłok, szczątków ludzkich lub popiołów ludzkich”. Argumentum a rubrica przemawia za tym, aby traktować oba wymienione określenia jako synonimiczne, choć z samych przepisów to wprost nie wynika. Ponadto poza wskazanym tytułem nigdzie więcej w Projekcie nie jest użyty termin „prawo pochowania”, więc bez szkody dla całości można by go pominąć. Tradycja ustawodawstwa funeralnego może przemawiać za utrzymaniem tego terminu, który pojawia się nie tylko w ustawie z 1959 r., ale także we wcześniejszej Ustawie z dnia 17 marca 1932 r. o chowaniu zmarłych i stwierdzaniu przyczyny zgonu[11] (art. 2). Jeżeli zatem Projektodawca zdecydowałby się na utrzymanie go, należałoby wskazać, że jest on równoznaczny z terminem „prawo do organizacji pochówku”.

            Jeśli chodzi o zakres podmiotowy prawa do organizacji pochówku (art. 35 Projektu), to odbiega on od zakresu podmiotowego prawa pochowania określonego w art. 10 ust. 1 obecnej ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, po pierwsze tym, że prawo to przysługiwać ma w pierwszej kolejności podmiotowi wskazanemu w testamencie osoby zmarłej. Takie określenie wychodzi naprzeciw postulatom formułowanym w doktrynie, gdzie wskazuje się, że obowiązująca regulacja w ogóle „nie uwzględnia (…) potrzeby respektu dla woli samego zmarłego, odwrotnie: przewiduje nie tylko uprawnienie rodziny, z którą zmarły mógł być skonfliktowany, ale też ‒ przewidując uprawnienie różnych instytucji i organizacji oraz osób niebędących członkami rodziny zmarłego ‒ upaństwawia lub uspołecznia (nie w przenośni, niestety: w istocie) prawo do pochówku wskazanych osób, a nawet zezwala na swoiste «zawłaszczenie» tego prawa przez każdego”[12]. Odwołanie się do woli osoby zmarłej w unormowaniu prawa do organizacji pochówku należy zatem ocenić ze wszech miar pozytywnie. Projektowany przepis wywołuje jednak cztery uwagi. Po pierwsze określono, że prawo to przysługuje podmiotowi, który jako taki został wskazany w testamencie osoby zmarłej. To unormowanie expressis verbis wyklucza wskazanie takiego podmiotu w innym pochodzącym od osoby zmarłej dokumencie niż testament. Tymczasem w praktyce bywa, że testament odnajdywany jest dopiero pewien czas po śmierci zmarłego, w tym po pogrzebie, a więc też mogą się pojawić wątpliwości co do tego, który z pozostawionych przez zmarłego testamentów jest najpóźniejszy. Ponadto przekazanie zwłok do celów naukowych lub dydaktycznych zarówno pod rządami obecnych przepisów (art. 10 ust. 6 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, jak i Projektu - art. 40 ust. 3) nie wymaga postanowienia testamentowego, lecz wystarczy pisemne oświadczenie osoby zmarłej, choć w Projekcie dodano, że ma ono respektować formy „przewidziane dla sporządzenia testamentu”. Wobec tego – dla zachowania spójności projektowanych przepisów – formę takiego samego oświadczenia należałoby przewidzieć dla wskazania przez zmarłego podmiotu, któremu przysługiwać będzie prawo do organizacji pochówku. Po drugie, projektowane przepisy nie zawierają żadnego wskazania, że podmiot ów ma w miarę możliwości respektować wolę osoby zmarłej w zakresie organizacji pogrzebu, wyboru miejsca pochówku, jak również decyzji odnośnie do kremacji zwłok. Dlatego też należy rozważyć wprowadzenie do Projektu takiego określenia. Po trzecie, użycie w Projekcie terminu „podmiot”, a nie „osoba”, oznacza, że osoba zmarła mogłaby wyznaczyć nie tylko osobę fizyczną, ale także osobę prawną (np. stowarzyszenie zarejestrowane czy fundację), bądź nawet inną jednostkę organizacyjną. Za taką interpretacją przemawia też brzmienie art. 65 ust. 2 pkt 13 i ust. 3 pkt 17 Projektu, gdzie mowa o nazwie podmiotu realizującego prawo do organizacji pochówku. Należy jednak rozważyć doprecyzowanie tej kwestii w samym Projekcie, a przynajmniej wyjaśnienie jej w uzasadnieniu, w którym obecnie nie jest ona w ogóle poruszana, a terminy „podmiot” i „osoba” używane są w istocie zamiennie[13]. Po czwarte wreszcie, w komentowanym przepisie nie przesądzono, czy mowa o podmiocie, który w testamencie został explicite wymieniony jako mający prawo do zorganizowania pochówku, czy również o osobę wskazaną w innym charakterze w testamencie (chociażby jako spadkobiercę). Ten problem wymaga również dookreślenia.

            Art. 35 pkt 2 Projekt wymienia jako mających prawo do organizacji pochówku – po podmiocie wskazanym w testamencie – przedstawicieli najbliższej rodziny osoby zmarłej, przewidując kolejność aktualizacji tego prawa, obejmującą pozostałego małżonka, zstępnych, wstępnych, krewnych linii bocznej do czwartego stopnia pokrewieństwa oraz powinowatych w linii prostej pierwszego stopnia (na marginesie tylko wspomnieć wypada o niezbyt fortunnym zwrocie użytym w Projekcie: „powinowaci […] do pierwszego stopnia”, który należy skorygować). Do tej pory art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych jasno nie przesądza, czy wskazane w nim uporządkowanie osób, którym przysługuje prawo pochowania zwłok, wyznacza kolejność realizacji tego prawa, wobec czego w orzecznictwie i doktrynie pojawiły się rozbieżne stanowiska w tej kwestii[14]. Judykatura wszakże uznawała nieraz, że kolejność wyliczenia osób w wymienionym artykule wyznacza jednak hierarchię korzystania z prawa do pochówku[15]. Jednoznaczne określenie kolejności osób mających prawo do organizacji pochówku uznać trzeba za zasadne rozwiązanie przyjęte w Projekcie. Niewątpliwie przyczynia się ono do wyeliminowania części – choć zdecydowanie nie wszystkich – sporów na tle realizacji tego prawa. Chociażby bowiem w przypadku, gdy osoba zmarła pozostawiła wielu zstępnych, mogą pojawić się między nimi daleko idące różnice zdań co do miejsca pochówku, decyzji o kremacji, czy samej formy pogrzebu. Projektowany przepis – podobnie jak obecnie obowiązujące unormowanie[16] – nie dookreśla, w jaki sposób ma zostać podjęta decyzja przez krewnych należących do tej samej kategorii (zstępnych, wstępnych, krewnych w linii bocznej, aż do czwartego stopnia pokrewieństwa, czy powinowatych pierwszego stopnia), w tym zwłaszcza czy wymaga ona zgody wszystkich spośród nich, a także w jaki sposób mają zostać rozstrzygane ewentualne spory między nimi. Poza tym do rozważenia przez Projektodawcę można zaproponować rozwiązanie obecne w art. 2 ustawy z dnia 17 marca 1932 r. o chowaniu zmarłych i stwierdzaniu przyczyny zgonu, a mianowicie na gruncie tego przepisu prawo pochowania zwłok przysługiwało małżonkowi, „o ile nie jest w separacji”. Brak takiego unormowania w ustawie z 1959 r. spowodowany był tym, że w latach 1950–1999 instytucja separacji w prawie polskim nie występowała, a po jej przywróceniu nie zmieniono art. 10 ust. 1 ustawy z 1959 r. Tymczasem wydaje się, że występują powody, aby małżonek, który wskutek orzeczenia separacji jest wyłączony od dziedziczenia po zmarłym (rzecz jasna, z wyjątkiem dziedziczenia na podstawie testamentu), nie miał w pierwszej kolejności prawa do organizacji pochówku. Ponadto wyposażenie takiego małżonka w takie prawo może powodować konflikty z innymi członkami najbliższej rodziny, uprawnionymi do organizacji pochówku w dalszej kolejności. Przyjęcie proponowanego rozwiązania nie wyłączałoby możliwości wejścia takiego małżonka w to uprawnienie na podstawie woli zmarłego, bądź wtedy, gdy zgodnie z art. 36 Projektu sam się zobowiąże do organizacji pochówku.

            Art. 36 Projektu zawiera odwzorowanie regulacji zawartej obecnie w art. 10 ust. 1 zdanie 4 ustawy z 1959 r., przyznając prawo do organizacji pochówku podmiotowi, „który do tego dobrowolnie się zobowiąże”. Tak jak na gruncie art. 35 Projektu – również tutaj użycie terminu „podmiot” sugeruje, że prawo to nie przysługuje wyłącznie osobie fizycznej. Jednakże kwestia wymaga przynajmniej zwrócenia uwagi w uzasadnieniu, w którym wprost nie mówi się o tym[17]. Art. 37 Projektu reguluje prawo do organizacji pochówku, szczątków ludzkich lub popiołów ludzkich żołnierzy i pracowników wojska, wskazując, że przysługuje ono właściwym organom wojskowym. Przepis ten, obejmując wszystkich żołnierzy, a więc – lege non distinguente – także tych w stanie spoczynku, rozszerza to prawo w stosunku do art. 10 ust. 1 zdanie drugie obecnej ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych, gdzie mowa tylko o żołnierzach, którzy zmarli w czynnej służbie wojskowej. Ponadto na gruncie projektowanego przepisu może pojawić się problem, jak rozumieć pojęcie „pracownik wojska”. W języku prawniczym pojęcie to występuje na oznaczenie osób, które są zatrudnione w administracji wojskowej, jednakże nie posiada ono jakiejkolwiek definicji legalnej[18]. W różnych wewnętrznie obowiązujących aktach normatywnych występuje natomiast pojęcie „pracownik resortu obrony narodowej”[19]. Może pojawić się problem, czy dotyczy ono osoby zatrudnionej w administracji wojskowej w chwili śmierci, czy też osoby, która kiedykolwiek w trakcie drogi zawodowej była zatrudniona w jednostkach podległych Ministrowi Obrony Narodowej.

Art. 38 Projektu wskazuje pierwszeństwo prawa określonego w art. 35 w stosunku do praw określonych w art. 36 i art. 37 Projektu. Tym samym wyeliminowany zostaje jeden z problemów pojawiających się na gruncie obecnie obowiązującej ustawy, dotyczący relacji między prawem członków rodziny zmarłego, prawem przysługującym organom wojskowym, prawem organów państwowych, instytucji i organizacji społecznych, a wreszcie prawem przysługującym osobie dobrowolnie zobowiązującej się do pochowania zwłok[20]. W tym kontekście projektowane unormowanie należy ocenić pozytywnie.

Trzeba zaznaczyć, że podobnie jak obecne unormowania[21], również projektowane przepisy zupełnie pomijają prawo do organizacji pochówku wynikające z zawartej ze zmarłym umowy dożywocia, regulowanej w art. 908 i n. Kodeksu cywilnego[22]. Wszakże w braku odmiennych postanowień stron – w ramach tej umowy jednym z obowiązków nabywcy nieruchomości jest sprawienie zbywcy pogrzebu zgodnego ze zwyczajami miejscowymi. Wobec powyższego przepisy projektu należy uzupełnić o wskazanie prawa do organizacji pochówku, mającego źródło w umowie dożywocia.

            Art. 39 Projektu reguluje szczegóły organizacji pogrzebu państwowego, przy czym zawarte w nim przepisy w dużej mierze stanowią kodyfikację istniejącej praktyki, w której organy spoza administracji rządowej zwracają się do Prezesa Rady Ministrów o wydanie zgody na pochówek państwowy[23]. Zatem w nowych unormowaniach podstawową rolę w zakresie pochówku państwowego odgrywać ma Prezes Rady Ministrów albo upoważniony przez niego Szef KPRM lub inny upoważniony pracownik KPRM. Projektowane przepisy zredagowane są poprawnie z punktu widzenia techniki prawodawczej, zasługując tym samym na aprobatę. Zwrócić trzeba uwagę, że zorganizowanie pogrzebu państwowego wymagać będzie uzyskania zgody podmiotu mającego prawo do organizacji pochówku na mocy art. 35 Projektu (projektowany art. 39 ust. 6 i 10). Rozwiązanie to, szanujące prawa podmiotu wskazanego przez osobę zmarłą oraz najbliższej rodziny, należy ocenić pozytywnie. Jednakże może się tak zdarzyć, że osoba zmarła złoży oświadczenie woli, w którym wyrazi sprzeciw wobec określonej formy pogrzebu, np. pogrzebu państwowego. Z tego względu należy rozważyć dookreślenie, że pogrzeb państwowy może być zorganizowany nie tylko za zgodą podmiotu mającego prawo do organizacji pochówku, o którym mowa w art. 35 Projektu, ale również w przypadku braku odmiennej woli osoby zmarłej.

            Art. 40 Projektu normuje kwestię przekazania zwłok ludzkich do celów naukowych lub dydaktycznych. Przy czym projektowane przepisy w znacznym stopniu opierają się na przepisach dotychczas obowiązujących, zawartych w art. 10 ust. 2–2a i 6–7 ustawy z 1959 r. Rozszerzony zostaje katalog uczelni, którym zwłoki mogą być przekazane, o uczelnie prowadzące działalność naukową lub dydaktyczną w zakresie nauk o zdrowiu, a rezygnuje się z przyznania tej możliwości federacji podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki. W uzasadnieniu dokonaną zmianę uzasadnia się dążeniem do zapewnienia równości uczelni publicznych i niepublicznych, gdyż – jak się twierdzi – w obecnym stanie prawnym przekazanie zwłok możliwe jest „jedynie publicznej uczelni medycznej lub publicznej uczelni prowadzącej działalność naukową lub dydaktyczną w dziedzinie nauk medycznych i nauk o zdrowiu”[24]. Nie negując wagi równego traktowania uczelni, zaznaczyć wypada, że argument ten jest nietrafny o tyle, że aktualne brzmienie wspomnianego przepisu ustawy z 1959 r. nie różnicuje sytuacji uczelni publicznych i niepublicznych, wobec czego odnośny fragment uzasadnienia wymaga zmiany. Natomiast zarówno obecne, jak i projektowane przepisy wyłączają możliwość przekazania zwłok instytutom naukowym PAN, instytutom badawczym i międzynarodowym instytutom naukowym, mimo że podmioty te należą również do systemu szkolnictwa wyższego i nauki. Kwestia ta wymaga wyjaśnienia w uzasadnieniu Projektu. Na aprobatę zasługuje projektowane rozwiązanie, według którego uczelnia ma obowiązek na własny koszt pochować zwłoki lub szczątki powstałe po wykorzystaniu zwłok do celów naukowych lub dydaktycznych. Art. 41 Projektu zawiera upoważnienie do uregulowania przez ministra właściwego do spraw zdrowia w drodze rozporządzenia warunków przekazania zwłok, sposobu postępowania z przekazanymi zwłokami oraz ze szczątkami ludzkimi powstałymi w wyniku wykorzystania zwłok do wskazanych celów, przy czym w wytycznych, co do treści regulacji, wskazano jedynie „wspieranie świadomej donacji zwłok do celów naukowych lub dydaktycznych oraz konieczność zapewnienia bezpieczeństwa sanitarno-epidemiologicznego”, natomiast pominięto kwestię zachowania godności należnej osobom zmarłym, która została wymieniona w analogicznych wytycznych w obecnie obowiązującym przepisie upoważniającym zawartym w art. 10 ust. 2a ustawy z 1959 r. Wobec tego należy postulować umieszczenie we wskazanych wytycznych również konieczność uszanowania godności osoby zmarłej, będącej wszak naczelną zasadą polskiego prawa funeralnego.

            Art. 42 Projektu przewiduje obowiązek pochowania przez gminę zwłok, które nie zostały pochowane przez podmioty mające prawo do organizacji pochówku, bądź przekazane uczelni. W stosunku do obecnych przepisów doprecyzowano, że pochowanie może mieć miejsce w grobie zbiorowym. Regulacja ta nie budzi zastrzeżeń.

            Art. 43 Projektu reguluje pochowanie zwłok, szczątków lub popiołów osób zmarłych w zakładach karnych i aresztach śledczych, powtarzając zasady obecnej regulacji w tym zakresie, lecz zarazem precyzując kwestie pochówku osób pozbawionych wolności zmarłych poza zakładem karnym (ust. 2), jak również wprowadzając wymóg zgody na pochowanie wydanej przez prokuratora prowadzącego lub nadzorującego postępowanie, mające za przedmiot wyjaśnienie okoliczności śmierci tych osób (ust. 3). Przepisy te nie budzą zasadniczych wątpliwości. Jednakże w uzasadnieniu Projektu napisano: „W ustawie, a nie jak dotychczas w akcie wykonawczym, wyraźnie wskazano, iż koszty pochowania zwłok, szczątków i popiołów ludzkich są pokrywane ze środków osób zmarłych, a w przypadku braku środków bądź posiadania niewystarczającej kwoty, koszty są pokrywane ze środków budżetowych zakładu karnego lub aresztu śledczego, który zlecił pochowanie”[25]. Tymczasem taka regulacja w Projekcie nie występuje. Należy zatem zmienić treść Projektu albo uzasadnienia, tak aby zachować kompatybilność między oboma dokumentami.

            Art. 44 Projektu przyznaje gminie, zakładowi karnemu albo aresztowi śledczemu, którzy dokonali pochówku zwłok, szczątków lub popiołów osoby zmarłej, prawo żądania zwrotu kosztów „od podmiotu posiadającego prawo do zorganizowania pochówku osoby zmarłej”. Przepis ten jest bardzo enigmatyczny[26], gdyż nie wskazuje ani trybu zwrotu kosztów, ani kolejności, w jakiej od osób mających prawo do pochówku, określone w art. 35 Projektu, można żądać zwrotu kosztów. Zatem powstaje pytanie, czy gminy lub jednostki dokonujące pochówku mają prawo żądać zwrotu kosztów najpierw od małżonka, a potem od dalszych krewnych i powinowatych w takiej kolejności, jak jest wskazana w art. 35 pkt 2, czy też mogą wybrać jedną z osób mających prawo do organizacji pochówku – np. najbardziej zamożną – od której będą żądać zwrotu kosztów. Problemem będzie też zakres egzekwowania zwrotu kosztów od osób stosunkowo ubogich. Analizowany przepis posługuje się sformułowaniem „może żądać zwrotu kosztów”, co sugeruje pewien zakres dyskrecjonalności w zakresie tego, czy uprawniona gmina, bądź jednostka organizacyjna, będzie żądała zwrotu kosztów, czy też odstąpi od tego żądania. Pojawia się wobec tego pytanie, na podstawie jakich kryteriów będzie mogło nastąpić odstąpienie od żądania zwrotu kosztów. Ponadto zakłady karne i areszty śledcze występują w obrocie jako stationes fisci, wobec czego wydaje się, że bardziej zasadne byłoby przyznanie – w przypadku poniesienia kosztów pochówku przez te jednostki organizacyjne – prawa do żądania zwrotu kosztów Skarbowi Państwa. Przepis ten jest problematyczny także o tyle, że powoduje swoiste przekształcenie prawa do organizacji pochówku w swoisty obowiązek. W związku z tym może się okazać, że w związku z wejściem w życie projektowanej regulacji krewny boczny albo powinowaty wymieniony w art. 35 pkt 2 lit. d) oraz e), który nie utrzymywał żadnych bliższych kontaktów z osobą zmarłą, będzie zmuszony do pokrycia kosztów jej pogrzebu. Wobec powyższego konieczne jest ujęcie w projektowanej regulacji trybu egzekucji zwrotu kosztów, kryteriów pozwalających na odstąpienie od tego zwrotu, a także zakresu pokrycia kosztów pogrzebu przez poszczególne kategorie osób uprawnionych do organizacji pogrzebu – przy uwzględnieniu tego, że nierzadko będą to osoby uzyskujące niskie dochody. Poza tym należy rozważyć ograniczenie katalogu osób, od których można będzie żądać zwrotu kosztów pogrzebu, do małżonka, zstępnych i wstępnych. Za pewien wzorzec uregulowania tych kwestii może służyć art. 61 ust. 2 ustawy z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej[27], dotyczący wnoszenia opłaty za pobyt w domu pomocy społecznej.

            Obszerny art. 46 Projektu reguluje problematykę pochówku zwłok, szczątków lub prochów osób zmarłych, umieszczonych w strzeżonym ośrodku lub przebywających w areszcie dla cudzoziemców. W tym przypadku zawarto w Projekcie unormowanie o pokryciu kosztów pochówku ze środków zmarłego cudzoziemca (ust. 10)[28]. Wprowadzono też niemający odpowiednika w dotychczasowej ustawie przepis o zgodzie prokuratora na pochowanie zwłok (ust. 8–9). Projektowane przepisy trzeba uznać za zredagowane poprawnie, choć w dalszym toku prac legislacyjnych należy mieć na względzie projektowane zmiany ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, dotyczące ewentualnej likwidacji aresztów dla cudzoziemców[29]. Upoważnienie do wydania rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw wewnętrznych zawarte w art. 47 Projektu nie wywołuje zastrzeżeń.

            Art. 48 Projektu stanowi, że w przypadku martwego urodzenia, gdy zwłoki nie zostały pochowane przez podmioty określone w art. 35 oraz art. 36 Projektu, gmina właściwa miejscowo dla miejsca martwego urodzenia ma obowiązek je pochować (ust. 1). Przy czym pochowanie może być dokonane przez zbiorowe spopielenie i pochowanie w grobie zbiorowym (ust. 2). W uzasadnieniu wskazuje się, że kwestia ta wymaga „szczególnego potraktowania, ponieważ jest to nader traumatyczne przeżycie dla rodziców, którzy w licznych przypadkach nie decydują się na odebranie zwłok ze szpitala”, który z kolei znajduje się w sytuacji kłopotliwej z powodu braku niedostatków obecnych przepisów[30]. Ratio legis i założenia projektowanych przepisów są w pełni zasadne. Jednakże pojawia się jeden problem w związku z art. 44 Projektu, który to przepis pozwala na żądanie przez gminę zwrotu kosztów pochówku od najbliższej rodziny – w tym wypadku od rodziców dziecka martwo urodzonego. Ponieważ – jak celnie wskazano w uzasadnieniu Projektu – urodzenie martwego dziecka jest zdarzeniem traumatycznym dla rodziców, więc nie wydaje się właściwe obciążanie rodziców kosztami pogrzebu. Dlatego też można zaproponować, aby w art. 48 Projektu wyłączyć stosowanie art. 44 Projektu albo wprost wskazać, że pochowanie odbywa się na koszt gminy.

 

III.6. Prawo do grobu

            Rozdział 2 działu III (art. 49–54) Projektu obejmuje problematykę prawa do grobu, tzn. rezerwację miejsca pochówku (art. 49–51), która z mocy prawa przekształcać się ma w prawo do grobu (art. 52 ust. 1), czas trwania prawa do grobu (art. 52 ust. 2), podmioty oraz zakres przedmiotowy tego prawa (art. 52 ust. 3–4), odnawianie prawa do grobu i opłaty z tym związane (art. 52 ust. 5–8), sprzeciw wobec likwidacji grobu (art. 53) oraz dochowanie do grobu (art. 54). W tym przypadku tytuł rozdziału należy uznać za adekwatny do zawartej w nim treści normatywnej, a zatem poprawny.

            W uzasadnieniu Projektu jako argument za bardziej szczegółowym uregulowaniem prawa do grobu podkreśla się, że w obecnym stanie prawnym „dochodzi do kolizji praw majątkowych przysługujących względem miejsca pochówku z prawem do kultu pamięci osoby zmarłej przysługującym osobom najbliższym zmarłemu”[31]. Zaznacza się również, że niejasności obecnego stanu prawnego były powodem licznych rozstrzygnięć sądowych, a jako przykład podaje się postanowienie Sądu Najwyższego z 11 czerwca 2019 r.[32], które dotyczy jednak nie tyle prawa do grobu, ile prawa do pochówku. W uzasadnieniu Projektu brak jednak wskazania, jak obecnie na gruncie orzecznictwa i doktryny rozumie się prawo do grobu i w jakim stopniu oraz w jaki sposób projektowane przepisy odbiegają od tego rozumienia, którego zręby ukształtowane zostały już dość dawno, gdyż w latach 70. ubiegłego wieku. Wyjaśnienie tych zagadnień umożliwia dopiero przedstawienie we właściwym kontekście unormowań zawartych w Projekcie. Dlatego też Rada Legislacyjna postuluje uzupełnienie we wskazanym zakresie uzasadnienia Projektu.

            Ocenę projektowanych rozwiązań poprzedzić należy krótką charakterystyką prawa do grobu w przyjmowanym obecnie ujęciu. Otóż prawo do grobu jest zespołem różnych uprawnień, które mają charakter majątkowy lub niemajątkowy. To, czy można mówić o prawie do grobu jako prawie podmiotowym normowanym przepisami prawa cywilnego, jest kwestią sporną[33]. Prawo to ma obligacyjny charakter[34], powstając wskutek zawarcia umowy nabycia miejsca na grób, która tworzy stosunek prawny między zarządcą cmentarza a osobą (osobami) nabywającą miejsce na grób, a ponadto między zarządcą cmentarza a osobami uprawnionymi do pochowania zwłok. Prawo do grobu może także być kreowane wskutek umów (określanych też mianem porozumień) między osobami mającymi prawo do pochowania zwłok a inną osobą, a także umów na rzecz osoby trzeciej. Przy czym uznaje się, że gdy grób jest budowany w wyniku porozumienia dwóch lub więcej osób, wówczas nawet jeśli koszty budowy poniosła w całości jedna z tych osób, to wiążące jest zawarte w porozumieniu ustalenie co do tego, czyje zwłoki mają spoczywać w tym grobie. Natomiast, gdy nie uzgodniono tego uprzednio w porozumieniu, wszystkie osoby będące stronami porozumienia mają prawo wspólnie zadecydować w tej kwestii. W momencie pochowania zwłok powoduje to zmianę powstałego w drodze umowy stosunku prawnego w tym sensie, że wchodzą weń nowe osoby, które mają prawo osobiste kultywowania pamięci po osobie zmarłej – co do zasady należą one do katalogu osób zawartego w art. 10 ust. 1 obecnej ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Mają one prawo do podejmowaniu decyzji o wyglądzie nagrobka, umieszczeniu na nim symboli religijnych, jak też o tym, jakie inne osoby będą mogły zostać pochowane w tym grobie[35]. W prawie do grobu występują zarówno elementy majątkowe (nakłady poniesione na nabycie prawa do grobu, koszty jego urządzenia, prawo do naziemnych części grobu) oraz osobiste (dotyczące sfery uczuć), które się wzajemnie przenikają i trudno je nieraz jednoznacznie rozgraniczyć[36]. Już w uchwale z 7 grudnia 1970 r.[37] Sąd Najwyższy stwierdził, że prawo do grobu ma charakter prawa bezwzględnego w stosunku do osób znajdujących się poza stosunkiem prawnym z zarządcą cmentarza, czyli ma skuteczność erga omnes. Stanowi ono wiązkę uprawnień polegających na „wykonywaniu swoistego władztwa faktycznego nad grobem” i mających charakter posiadania zależnego w rozumieniu art. 336 Kodeksu cywilnego. We wskazanym wyroku Sąd Najwyższy określił, że na uprawnienia te – oprócz prawa pochowania zwłok –  składają się w szczególności „prawo wzniesienia nagrobka i jego przekształcenia, prawo do stałego odwiedzania grobu, stałego jego utrzymywania w należytym stanie, prawo wykonywania zmian o charakterze dekoracyjnym”[38]. Przy czym ten katalog nie jest wyczerpujący. Element majątkowy prawa do grobu dominuje i ma samodzielne znaczenie do chwili pochowania w grobie pierwszych zwłok, od której element niemajątkowy tego prawa uznaje się za decydujący. Wówczas osoba dotychczas uprawniona przestaje być samodzielnym dysponentem praw majątkowych, a zmiana sposobu korzystania z grobu wymaga zgody wszystkich uprawnionych, co wiąże się z tym, że samodzielna czynność dotychczas uprawnionego mogłaby potencjalnie naruszać prawo do kultu zmarłych, jakie przysługuje innym uprawnionym[39]. Z uwagi na dominację uprawnień o charakterze osobistym prawo do grobu nie może wchodzić w skład spadku[40], przy czym obowiązujące przepisy nie wyłączają dziedziczenia prawa do grobu, który został urządzony przez osobę zmarłą, a w którym nie złożono jeszcze żadnych zwłok, szczątków ludzkich bądź prochów[41].

            W Projekcie rozdziela się obecne prawo do grobu na rezerwację miejsca pochówku (odpowiadające dzisiejszemu prawu do grobu do momentu dokonania pierwszego pochówku) oraz prawo do grobu. Momentem, w którym powstaje rezerwacja miejsca pochówku, nie jest zawarcie umowy z zarządcą cmentarza, lecz wniesienie opłaty przez fundatora grobu (art. 49 Projektu). Uprawnienia fundatora grobu są enumeratywnie określone w art. 50 Projektu, przy czym w przypadku rezerwacji przeważają elementy majątkowe, o czym świadczy to, że Projektodawca przewidział zbywalność i możliwość dziedziczenia rezerwacji miejsca pochówku. Wskazuje się też, że uprawnienia fundatora są niepodzielne (art. 50 ust. 2), co jest zgodne ze stanowiskiem akceptowanym w orzecznictwie[42]. Unormowanie rezerwacji miejsca pochówku nawiązuje do obecnej praktyki i co do zasady jest akceptowalne. Kontrowersje wzbudza jednak projektowany art. 50 ust. 4. Mianowicie przepis ten stanowi, że gdy rezerwacja miejsca do grobu przysługująca fundatorowi grobu uległa przekształceniu w prawo do grobu wskutek pochowania w tym grobie zwłok, szczątków lub prochów jakiejś osoby innej niż fundator, „podmioty, którym przysługuje prawo organizacji pochówku mogą dochować zwłoki, szczątki lub popioły fundatora grobu do tego grobu, jeżeli spełnione są warunki, o których mowa w art. 54 [tj. warunki techniczne, sanitarne oraz zgodność z regulaminem cmentarza – przyp. Rada Legislacyjna]. Dochowanie nie wymaga uzyskania zgody podmiotów, którym przysługuje prawo do grobu”. Przepis ten pozwala na pochowanie zwłok, szczątków lub prochów fundatora niezależnie od tego, czy grób ten miał być w zamyśle fundatora przeznaczony dla niego samego, czy też nie. Pozwala więc na dochowanie fundatora w grobie powstałym dla kogoś innego – niezależnie od tego, jaki był stopień pokrewieństwa tej osoby z fundatorem, a także czy uprawnieni do grobu członkowie najbliższej rodziny fundatora wyrażają na to zgodę. Przepis ten powoduje, że gdy dana osoba była fundatorem grobu dla kogoś innego, chociażby wówczas, gdy dobrowolnie zobowiązała się do zorganizowania pochówku jego zwłok (art. 36 Projektu) albo gdy sprawienie pogrzebu wynikało ze wspomnianej już w niniejszej opinii umowy dożywocia, będzie mogła być w tym grobie pochowana – niezależnie od tego, czy i jakiego charakteru więź łączyła ją ze zmarłym. Taka regulacja stanowi wyłom w dotychczasowym rozumieniu prawa do grobu i prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia praw osób, którym przysługuje prawo do grobu. Dlatego też omawiany przepis Projektu wymaga modyfikacji.

            W kolejnych przepisach tego rozdziału, a także w dalszych regulacjach Projektu, wspomina się o budowie „nagrobków, grobowców oraz innych kompozycji architektonicznych” – zwłaszcza jako elemencie składowym rezerwacji miejsca pochówku oraz prawa do grobu (art. 50 ust. 1, art. 52 ust. 4, 91 ust. 2 i ust. 4). Użyty tutaj termin „kompozycje architektoniczne” może wywoływać wątpliwości interpretacyjne, zwłaszcza że nie występuje na gruncie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane[43] i nie jest kompatybilny z jej terminologią. Owa niekompatybilność w praktyce może powodować wątpliwości co do tego, czy budowa „kompozycji architektonicznej” wymaga zgłoszenia, bądź nawet pozwolenia na budowę. Dlatego też lepszym rozwiązaniem niż tworzenie nowej terminologii jest sięgnięcie do znanej już siatki pojęciowej i odwołanie się do pojęcia obiektu małej architektury, pod którym rozumie się „niewielkie obiekty, a w szczególności: a) kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury, b) posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej, c) użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki” (art. 3 pkt 4). Kolejny problem pojawiający się w związku z projektowaną regulacją dotyczy tego, że na gruncie obecnego stanu prawnego art. 29 ust. 2 pkt 19 ustawy – Prawo budowlane stanowi, że nie wymaga zgłoszenia budowa małej architektury, z wyjątkiem wszakże małej architektury w miejscach publicznych. Wobec tego pojawia się wątpliwość co do tego, czy cmentarz jest miejscem publicznym, a więc czy konieczne jest zgłoszenie budowy. Gdyby uznać, że projektowane instytucje – rezerwacja miejsca pochówku (nienazywane w Projekcie prawem) i prawo do grobu – są prawami do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w rozumieniu art. 3 pkt 11 ustawy – Prawo budowlane, obowiązki w zakresie zgłoszenia budowy spoczywać będą  na osobie rezerwującej miejsce spoczynku albo podmiocie, któremu przysługuje prawo do grobu. Wydaje się przy tym, że to stanowiłoby zbyt daleko idące obciążenie tych podmiotów, chociażby z uwagi na konieczność składania wielu dokumentów, w tym szkicu pokazującego usytuowanie obiektu budowlanego, czy opisu prac budowlanych. Dla utrzymania ładu przestrzennego cmentarza wystarczające wydaje się, żeby nagrobki, grobowce i inne obiekty tam powstające były zgodne z regulaminem cmentarza. Aby uniknąć przedstawionych wątpliwości, należałoby, w projektowanej ustawie – Przepisy wprowadzające ustawę o cmentarzach i chowaniu zmarłych, dokonać nowelizacji art. 29 ust. 1 pkt 28 ustawy – Prawo budowlane, gdzie wskazuje się na konieczność dokonania zgłoszenia budowy obiektów małej architektury w miejscach publicznych, przez dodanie formuły „z wyjątkiem obiektów małej architektury na cmentarzach komunalnych oraz cmentarzach wyznaniowych”[44]. Ewentualnie można w art. 50 i 52 Projektu przesądzić, że do budowy nagrobków, grobowców oraz innych wskazanych obiektów małej architektury nie stosuje się przepisów o zgłoszeniu budowy.

            Art. 51 ust. 1 Projektu stanowi, że umowa przeniesienia prawa rezerwacji miejsca pochówku „powinna być sporządzona w formie pisemnej, w obecności właściciela cmentarza lub osoby przez niego upoważnionej”. Przepis ten nie przesądza jednak, czy chodzi o umowę osoby rezerwującej miejsce pochówku z zarządcą cmentarza, czy też o umowę między osobą, której przysługuje rezerwacja miejsca pochówku, a inną osobą, na którą prawo rezerwacji jest przenoszone. Kwestia ta wymaga zatem doprecyzowania. Jeżeliby przyjąć pierwszą możliwość, należałoby zauważyć, że przepis ten jest niekompatybilny z regulacją art. 90 ust. 7 Projektu, według którego właściciel ma możliwość powierzenia zarządu cmentarza innemu podmiotowi, lecz bynajmniej nie ma takiego obowiązku. Wobec tego wymaganie, aby właściciel cmentarza lub osoba przezeń upoważniona był obecny przy zawieraniu umowy, miałoby sens jedynie wówczas, gdyby właściciel nie był zarazem stroną tej umowy, a więc wtedy, gdy inny podmiot sprawuje zarząd cmentarza. Także tylko w takiej sytuacji może mieć znaczenie wymóg określony w art. 51 ust. 2 Projektu, nakładający obowiązek (choć niezbyt wiadomo na kogo – zarządcę cmentarza, czy może osobę nabywającą prawo rezerwacji miejsca pochówku) przekazania kopii umowy właścicielowi cmentarza. Poza tym, jeżeli kopia umowy ma być przekazywana właścicielowi cmentarza, niezbyt wiadomo, po co jeszcze przewidywać obecność tego właściciela lub osoby przezeń upoważnionej przy samym sporządzaniu umowy. Wydaje się zatem, że dla zapewnienia właścicielowi aktualnej i pełnej wiedzy na temat tego, komu przysługuje prawo rezerwacji miejsca pochówku – o czym mowa w uzasadnieniu Projektu[45] – wystarczające byłoby zakreślenie terminu liczonego od zawarcia umowy na przesłanie jej właścicielowi cmentarza[46].

            Art. 52 Projektu w ustępie 1 stanowi o przekształceniu z mocy prawa rezerwacji miejsca pochówku w prawo do grobu. Natomiast ustępy 2–4 tego artykułu stanowią największą nowość legislacyjną rozdziału Projektu dotyczącego prawa do grobu. Ustęp 2 określa termin wygaśnięcia prawa do grobu na 20 lat od pochowania w nim ostatnich zwłok, szczątków ludzkich lub popiołów ludzkich. Tym samym Projekt zrywa z dotychczasową regulacją, w której termin wygaśnięcia prawa do grobu zależy od rodzaju grobu, tzn. w przypadku grobu ziemnego wynosi 20 lat, lecz termin ten nie ma zastosowania do grobów murowanych przeznaczonych do pochowania zwłok więcej niż jednej osoby, jak również do chowania urn (art. 7 ust. 1–3 obecnej ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych)[47]. Według projektowanego unormowania termin ten będzie taki sam, niezależnie od tego, czy grób jest ziemny czy murowany, czy przeznaczony do przyjęcia zwłok, bądź szczątków, jednej czy też większej liczby osób. W uzasadnieniu Projektu nie skomentowano w ogóle tej zmiany ani też nie przedstawiono żadnych argumentów za jej przyjęciem. Rzecz jasna, można poddawać w wątpliwość, racje stojące za zrównaniem sytuacji grobów ziemnych i murowanych. W poselskim projekcie zmiany ustawy z 2013 r. przewidywano również zrównanie sytuacji prawnej grobów murowanych i ziemnych, uznając, że obowiązujące przepisy skutkują nierównością dysponentów prawa do grobu. Ponadto w odniesieniu do grobów murowanych wskazano, że: „Dodatkowo w przypadku braku dalszych osób uprawnionych do grobu (np. braku posiadania dzieci i innych krewnych przez ostatniego dysponenta grobu) zarządca cmentarza nie jest uprawniony do jakichkolwiek czynności wobec grobu. Groby takie podlegają więc degradacji”[48]. Przytoczone argumenty nie muszą być uznane za najważniejsze ani też najbardziej przekonujące. Jednakże tak daleko idąca zmiana temporalnych granic prawa do grobu wymaga wyjaśnienia i należytego uargumentowania w uzasadnieniu Projektu. Trzeba jednocześnie zauważyć, że 20-letni termin wygaśnięcia prawa do grobu może być uznawany za zbyt krótki ze względu na ochronę godności osoby zmarłej, a także kultywowanie pamięci po niej. Jest to bowiem okres, w którym ciągle zazwyczaj żyją osoby utrzymujące z nią różnorakie relacje i najczęściej chcące podtrzymywać pamięć o niej.

            Art. 52 ust. 3 Projektu wprowadza katalog zamknięty osób mających prawo do grobu, stanowiąc, że prawo to „przysługuje kolejno: 1) podmiotowi wskazanemu w testamencie osoby pochowanej w grobie; 2) małżonkowi i krewnym zstępnym osoby pochowanej w grobie; 3) krewnym wstępnym i krewnym bocznym do czwartego stopnia pokrewieństwa osoby pochowanej w grobie; 4) powinowatym w linii prostej do pierwszego stopnia osoby pochowanej w grobie; 5) fundatorowi grobu”. W opinii Projektodawcy takie rozwiązanie „na celu minimalizowanie ryzyka długotrwałych, sądowych konfliktów związanych z formą upamiętnienia zmarłego w sytuacjach, w których najbliżsi zmarłego nie są w stanie dojść do porozumienia”[49].  Jedną z najważniejszych nowości legislacyjnych przytoczonej regulacji jest przyznanie explicite prawa do grobu podmiotowi wskazanemu w testamencie osoby pochowanej, i to jako pierwszemu w kolejności w katalogu wskazanych podmiotów. Poszanowanie woli zmarłego, zgodne z postulatami pojawiającymi się w piśmiennictwie, należy ocenić pozytywnie. Pojawia się wszakże wątpliwość, której uzasadnienie Projektu nie rozwiewa, czy podmiotem tym może być wyłącznie osoba fizyczna, czy też określony podmiot zbiorowy, co mogłoby sugerować użycie terminu „podmiot”, a nie „osoba”. Ponadto nie wskazano, czy chodzi o podmiot, który w testamencie został explicite wskazany jako mający prawo do grobu, czy też o osobę w innym charakterze wymienioną w testamencie (np. jako spadkobiercę), jak również tego, czy podmiot art. 52 ust. 3 pkt 1 Projektu jest tożsamy z podmiotem wymienionym w art. 35 pkt 1 (w takim przypadku prawo do organizacji pochówku przekształcałoby się w prawo do grobu, nawet wtedy, gdyby osoba wskazana w testamencie jako uprawniona do organizacji pochówku nie byłaby fundatorem grobu). Ta kwestia wymaga zatem doprecyzowania.

Istotny problem na gruncie projektowanej regulacji dotyczy tego, czy przysługiwanie prawa do grobu osobom należącym do kategorii znajdującej się wyżej we wskazanej hierarchii oznacza, że osobom należącym do kategorii o niższych miejscach w hierarchii prawo do grobu nie przysługuje, czy też osoby należące do wyższych kategorii mają niejako głos decydujący w zakresie uprawnień wymienionych jako wchodzące w skład prawa do grobu. Analiza uzasadnienia Projektu nie pozwala na jednoznaczne rozstrzygnięcie tej kwestii. Z jednej strony przytoczony cel projektowanego przepisu sugeruje pierwszą ze wskazanych możliwości. Odnosząc się do takiej interpretacji, trzeba zaznaczyć, że takie „wykluczające” ujęcie prawa do grobu nie rozwiąże całkowicie problemu sporów między członkami rodziny zmarłego co do jego upamiętnienia, gdyż spory te mogą zaistnieć między osobami umieszczonymi w tym samym miejscu w hierarchii osób, którym przyznaje się prawo do grobu, np. między małżonkiem a zstępnymi, bądź między zstępnymi między sobą. Ponadto takie ujęcie potencjalnie może prowadzić do kolizji z dobrem osobistym w postaci kultu pamięci osoby zmarłej. Z drugiej strony znaleźć można w uzasadnieniu stwierdzenie odnoszące się do wskazania fundatora grobu w ostatniej kolejności wśród podmiotów, którym przyznaje się prawo do grobu: „W ocenie projektodawcy, przyznanie fundatorowi grobu prawa do podejmowania wszystkich istotnych decyzji dotyczących sposobu upamiętnienia zmarłego, z pominięciem praw osób najbliższych, byłoby sprzeczne z zasadami życia społecznego i mogłoby budzić wątpliwości ze względu na możliwą ingerencję w sferę dóbr osobistych osób najbliższych zmarłego”[50]. Sugeruje ono drugą wymienioną możliwość interpretacyjną, która jednak prowadzi do tego, że fundator grobu – choć wymieniony wśród podmiotów mających prawo do grobu – może zostać pozbawiony możliwości decydowania o grobie przez krewnych zmarłego, w tym przez małżonka pozostającego w separacji. Z tego punktu widzenia należy uznać projektowane rozwiązanie za wątpliwe. Zauważyć trzeba, że – podobnie jak w przypadku prawa do pochówku – istnieją przesłanki przemawiające za przesądzeniem także w projektowanym art. 52 ust. 3, że prawo do grobu nie przysługuje małżonkowi pozostającemu w separacji[51], chyba że inaczej wskazano w testamencie osoby zmarłej.

Jak zaznaczono wyżej, orzecznictwo stoi na stanowisku, że prawo to przysługuje wszystkim uprawnionym, wobec czego dla zmiany sposobu korzystania z grobu wymagana jest zgoda ich wszystkich. Ponadto uznaje się w nim, że zbiór osób mających prawo do grobu nie jest ograniczony do osób wskazanych w art. 10 obecnie obowiązującej ustawy z 1959 r.[52] Sądzić można, że podobne podejście może się pojawić w orzecznictwie również pod rządami projektowanych przepisów. Zwłaszcza że osoby niewskazane w art. 52 ust. 3 Projektu nadal będą mogły powołać się na ochronę kultu pamięci osoby zmarłej, które jest dobrem osobistym w rozumieniu art. 23 i 24 Kodeksu cywilnego, gdyż w tym przypadku ochronie podlega sfera uczuć łączących się z kultywowaniem pamięci o zmarłym[53]. Może to dotyczyć na przykład długotrwałego partnera życiowego osoby zmarłej, niebędącego małżonkiem, w przypadku braku wskazania w testamencie osoby, której przysługiwać będzie prawo do grobu. Wydaje się przy tym, że pozbawienie takiej osoby ochrony prawnej byłoby zbyt daleką ingerencją w dotychczasową postać prawa do grobu, ukształtowaną przede wszystkim na gruncie orzecznictwa. Podkreślić zresztą należy, że podwójna ochrona pamięci osób zmarłych – na gruncie prawa funeralnego oraz cywilnoprawnej ochrony dóbr osobistych – jest konstrukcją właściwą zwłaszcza w odniesieniu do przypadków niestandardowych, wobec czego regulacje prawa funeralnego nie powinny zastępować „instrumentów (…) gwarantujących skuteczną ochronę dóbr osobistych zmarłego”[54].

Art. 52 ust. 4 Projektu normuje prawo do grobu jako zbiór enumeratywnie wymienionych uprawnień, obejmujący: „1) decydowanie o tym, kto może być dochowany do grobu (…) 2) budowy nagrobków, grobowców oraz innych kompozycji architektonicznych, zgodnie z regulaminem cmentarza; 3) wnioskowanie o przeprowadzenie ekshumacji; 4) dokonywanie zmian w nagrobku, grobowcu lub innej kompozycji architektonicznej wzniesionej w miejscu pochówku oraz decyzji o sposobie jego dekoracji, zgodnie z regulaminem cmentarza; 5) decydowanie o sposobie sprawowania kultu pamięci po osobie zmarłej; 6) decyzje o sposobie opieki nad grobem”. Komentując przyjęte rozwiązanie, zauważyć można, że we wspomnianym projekcie z 2013 r. próbowano już zdefiniować prawo do grobu w formie katalogu zamkniętego uprawnień[55]. Wówczas propozycja ta spotkała się z krytyką w piśmiennictwie, gdzie zauważano jednocześnie że: „próba ustawowego zdefiniowania prawa do grobu, wobec złożoności tego prawa, w szczególności ze względu na szeroki i często nieostry zakres uprawnień nim objętych, nie wydaje się właściwa”[56]. Unormowanie przewidziane w Projekcie obejmuje zdecydowaną większość uprawnień, które na gruncie obecnie obowiązujących przepisów w orzecznictwie uznawano za wchodzące w zakres prawa do grobu, wobec czego nie zasługuje na pryncypialną krytykę. Jednakże na prawo to „składa się szereg szczegółowych uprawnień wynikających z zawartej umowy” – w obecnym stanie prawnym zawieranej przez osobę uprawnioną do pochowania zwłok z zarządem cmentarza[57]. Poza tym w projektowanym przepisie nie wymieniono – obecnych też w literaturze i piśmiennictwie – prawa do stałego utrzymywania grobu w należytym stanie, czy też prawo sprawowania obrzędów religijnych. Wobec powyższego – ze względu na złożoność prawa do grobu i aby uniknąć zarzutu pominięcia określonych jego elementów – należy postulować zastąpienie zamkniętego katalogu uprawnień katalogiem otwartym przez dodanie zwrotu „w szczególności”.

Art. 52 ust. 6 Projektu zawęża możliwość określenia dłuższego niż 20-letni okresu przysługiwania prawa do grobu po dokonaniu odnowienia tego prawa tylko i wyłącznie do cmentarzy wyznaniowych. W uzasadnieniu Projektu nie przedstawiono żadnych argumentów przemawiających za takim różnicowaniem uregulowań w odniesieniu do cmentarzy wyznaniowych i cmentarzy komunalnych[58]. W obecnym stanie prawnym dopuszczalne jest umowne wydłużenie terminu, przed którego upływem nie jest możliwe użycie grobu do ponownego pochowania (art. 7 ust. 4 obecnej ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych), przy czym odnosi się to do wszystkich czynnych cmentarzy. Dlatego też wydaje się, że zasadne byłoby dopuszczenie zarówno w odniesieniu do cmentarzy wyznaniowych, jak i cmentarzy komunalnych, umownego wydłużenia terminu obowiązywania prawa do grobu, jeżeli taka możliwość jest przewidziana w regulaminie cmentarza. Pozostałe przepisy Projektu dotyczące odnawiania prawa do grobu nie wywołują zastrzeżeń.

Art. 53 Projektu dotyczy zgłaszania sprzeciwu wobec likwidacji grobu przez wojewodę – w przypadku grobów osób zasłużonych dla RP i grobów osób odznaczonych, oraz Prezesa Instytutu – co do grobów weteranów walk o wolność i niepodległość Polski. Uwagi dotyczące statusu grobu osoby zasłużonej dla RP zostaną przedstawione w dalszej części opinii. Natomiast tutaj należy podkreślić, że w obecnie obowiązującej ustawie z 1959 r. (art. 7 ust. 5) jest mowa jedynie o zakazie ponownego użycia grobów „mających wartość pamiątek historycznych”, także przez wzgląd na osoby w nich pochowane. Jednakże brakuje bardziej szczegółowych przepisów dotyczących ochrony takich grobów. Dlatego też instytucję przewidzianą w art. 53 Projektu trzeba uznać za potrzebną.

Art. 54 Projektu dotyczy dochowania do grobu. Za zasadne należy uznać wprowadzenie – nieobecnych w obowiązujących regulacjach – zasad dochowania w sytuacji, gdy poprzednio w grobie pochowano osobę zmarłą w przebiegu choroby zakaźnej albo podejrzaną o zakażenie się taką chorobą lub zachorowanie na nią (ust. 2). Zwłaszcza obecna sytuacja pandemiczna pokazuje, że regulacja taka jest właściwa, jednakże należałoby sugerować, by zakreślić (odpowiednio krótki) termin na wydanie zgody przez państwowego powiatowego inspektora sanitarnego. W uzasadnieniu mowa jedynie o zgodzie państwowego powiatowego inspektora sanitarnego w sytuacji, „gdy pochowane zwłoki lub szczątki ludzkie dotyczą osoby zmarłej w przebiegu lub podejrzeniu przebiegu choroby zakaźnej stanowiącej szczególne zagrożenie dla zdrowia publicznego”[59]. Natomiast redakcja projektowanych przepisów pozwala na ich interpretację rozszerzającą, według której zgoda inspektora sanitarnego nie będzie dotyczyć wyłącznie przypadku, o którym mowa w ust. 2 komentowanego artykułu. Aby tę wątpliwość interpretacyjną usunąć, można w ust. 3 zastosować sformułowanie: „zgodę na dochowanie zwłok, szczątków ludzkich lub popiołów ludzkich, o której mowa w ust. 2, (…)”. Ponadto niezbyt fortunne językowo jest zdanie drugie ust. 3: „Brak zgody jest wydawany w formie decyzji administracyjnej”, trudno bowiem mówić o wydawaniu braku zgody. Dlatego lepsze byłoby określenie występujące obecnie w języku prawnym: „Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej”.

 

III.7. Zasady postępowania ze zwłokami, szczątkami ludzkimi i popiołami ludzkimi

            Tytuł rozdziału 3 działu III (art. 55–80) jest zasadniczo odpowiedni do treści rozdziału, choć zawiera on także określenie wymogów co do trumien i urn oraz upoważnienie do uregulowania w drodze rozporządzenia wymagań organizacyjno-technicznych wobec krematoriów oraz kwestii dokumentowania spopielania zwłok i szczątków ludzkich w krematorium. Jako zasadę postępowania ze zwłokami, szczątkami ludzkimi oraz popiołami ludzkimi przyjęto ich pochowanie na cmentarzu, przy czym wyjątkami od tego są: pochowanie w budynku kultu religijnego lub na terenie przynależnym do takiego budynku (art. 57 Projektu) oraz pochowanie zwłok, szczątków lub popiołów „osoby zasłużonej wobec Rzeczypospolitej Polskiej lub społeczeństwa” (art. 58 Projektu) – w obu przypadkach za zgodą państwowego powiatowego inspektora sanitarnego, a także pogrzeb na morzu (art. 79 Projektu). Projektodawca, utrzymując podejście do konieczności pochówku obecne w obecnych przepisach, nie zdecydował się zatem na dopuszczenie w większym zakresie innego sposobu postępowania z prochami ludzkimi pozostałymi po kremacji niż pochówek, nawet gdyby nie prowadziło to do powstania zagrożeń o charakterze sanitarnym. Jest to jednak leżący po stronie Projektodawcy wybór kierunku regulacji, który znajduje się poza zakresem oceny Projektu przez Radę Legislacyjną. Zaznaczyć wszakże należy, że projektowane przepisy nie usuwają wszystkich wątpliwości dotyczących postępowania ze szczątkami i prochami. Wątpliwości te dotyczą możliwości pochowania szczątków lub prochów jednej osoby w kilku różnych miejscach. Patrząc z perspektywy historycznej, zaznaczyć trzeba, że uznawano to za praktykę dopuszczalną, by przypomnieć choćby przykłady szczątków Fryderyka Chopina, marszałka Józefa Piłsudskiego, a w nieco bliższych czasach – Gandhiego[60]. Jednakże polskie sądy podchodziły do tego zagadnienia niejednolicie, a w ostatnich latach Sąd Najwyższy zakwestionował jednak taką praktykę, stwierdzając w jednym z wyroków, że: „Rozdzielenie prochów i złożenie ich w dwóch odrębnych urnach i miejscach wytwarza stan ich dezintegracji”, mogący wywoływać u niektórych osób uprawnionych do pochowania zwłok, szczątków lub prochów zmarłego „negatywne odczucia i przeżycia”[61].

            Przepisy komentowanego rozdziału duży nacisk kładą na urzeczywistnienie wolności religii. Wyrazem tego są art. 55 ust. 5 i 57 Projektu. W art. 55 ust. 5 Projektu – jako wyjątek od zasady chowania zwłok, szczątków lub prochów ludzkich w trumnach albo urnach – gwarantuje się prawa kościołów i związków wyznaniowych „do pochowania swoich członków w grobie w zgodzie ze zwyczajem”. Dotyczy to chociażby wyznawców islamu, który nakazuje chować wiernych w całunach. W żaden sposób nie podważając zasadności projektowanego unormowania, wypada zasugerować wprowadzenie dookreślenia, że jest to dopuszczalne, jeśli nie powoduje zagrożenia dla zdrowia ludzi. Takie rozwiązanie jest dopuszczalne na gruncie konstytucyjnego ujęcia wolności religii, gdyż w klauzuli limitującej, zawartej w art. 53 ust. 5 Konstytucji RP[62], ochrona zdrowia wymieniona jest jako wartość uzasadniająca ograniczenie wolności uzewnętrzniania religii.

            Istotne wątpliwości budzi projektowany art. 56 ust. 3 Projektu, gdzie stwierdza się: „Właściwy miejscowo powiatowy inspektor sanitarny, po uzgodnieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków, może w drodze decyzji, nakazać właścicielowi terenu, na którym znajduje się miejsce spoczynku, stosowanie części lub wszystkich przepisów odnoszących się do cmentarzy, jeżeli jest to uzasadnione względami ochrony bezpieczeństwa sanitarno-epidemiologicznego lub koniecznością zachowania szacunku dla szczątków ludzkich”. Przepis ten daleko ingeruje w prawo własności, gdyż nakazanie stosowania do określonego terenu przepisów w istotny sposób ogranicza prawo korzystania z przedmiotu własności oraz dysponowania nim. Przy czym ingerencja ta odbywa się niejako blankietowo, gdyż w powyższym przepisie nie wskazano, które przepisy dotyczące cmentarzy mogą mieć zastosowanie do takiego terenu, ani też w jakim zakresie, pozostawiono więc te kwestie do swobodnego uznania państwowego powiatowego inspektora sanitarnego. Rada Legislacyjna nie kwestionuje potrzeby ochrony miejsc spoczynku. Jednakże projektowana regulacja budzi wątpliwości z punktu widzenia art. 64 ust. 3 Konstytucji RP, gdzie wprowadza się wymóg ustawowego wprowadzenia ograniczeń własności. Projektowany przepis przewiduje zaś bardzo duży zakres dyskrecjonalności po stronie państwowego powiatowego inspektora sanitarnego, co może budzić wątpliwości z punktu widzenia tego właśnie wymogu. Ponadto wątpliwość wywołuje także przypisanie wskazanych kompetencji państwowemu powiatowemu inspektorowi sanitarnemu, gdyż o ile ochrona bezpieczeństwa sanitarno-epidemiologicznego znajduje się w zakresie zadań tego organu, o tyle ochrona szacunku dla szczątków ludzkich już nie. Dlatego też z punktu widzenia systemowego bardziej zasadne byłoby przyznanie tych kompetencji organowi administracji ogólnej odpowiednio wysokiego szczebla (mógłby być to wojewoda).

            Art. 58 Projektu dotyczy warunków pochowania poza cmentarzem lub budynkiem kultu religijnego (oraz terenem przynależnym do tego budynku) „osoby zasłużonej wobec Rzeczypospolitej Polskiej lub społeczeństwa”. Przy czym Projekt nie wyznacza żadnych kryteriów określenia tej osoby. Poza tym może się pojawiać niejasność, czy ta kategoria oznacza to samo, co „osoba zasłużona dla Rzeczypospolitej Polskiej”, o której mowa w art. 133 i n. Projektu. Z punktu widzenia założeń racjonalnego tworzenia prawa zasadne byłoby ujednolicenie terminologii Projektu, tak aby nie mnożyć pojęć prawnych ponad rzeczywiste potrzeby i w kontekście przepisów o pochówku i opiece nad grobami wprowadzić tylko jedną kategorię osób zasłużonych.

            Art. 61 ust. 3 Projektu wyłącza stosowanie przepisów o prawie rezerwacji miejsca pochówku, prawie do grobu oraz prawie zgłoszenia sprzeciwu wobec likwidacji grobu do grobów zbiorowych i ossariów. O ile wyłączenie o prawie rezerwacji miejsca pochówku i prawie do grobu nie budzi zastrzeżeń, o tyle całkowite wyłączenie przepisów o prawie zgłoszenia sprzeciwu prowadzi do wątpliwości, czy w odniesieniu do likwidacji takich grobów będzie mógł być wniesiony sprzeciw przez wojewodę lub Prezesa IPN w trybie art. 53 Projektu (rzecz jasna w sytuacji, gdy groby te byłyby wpisane do odpowiednich ewidencji). Projektowana regulacja wymaga zatem w tym zakresie przemyślenia.

            Art. 62 Projektu, odnoszący się do sytuacji ustalenia lub podejrzenia znajdowania się pod istniejącym grobem miejsc spoczynku osób, które zmarły wskutek walki z systemem totalitarnym lub wskutek represji totalitarnych, lub czystek etnicznych, jest powtórzeniem art. 15a obecnej ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Utrzymanie tych unormowań jest zasadne i nie wywołuje wątpliwości.

            W Projekcie przewidziano bardzo obszerną regulację dotyczącą obowiązków prowadzącego krematorium – w zakresie przyjęcia zwłok lub szczątków ludzkich, ewidencji zwłok lub szczątków, protokołu spopielenia, a także opatrzenia trumny ogniotrwałym znakiem z numerem ewidencyjnym. Ten ostatni wymóg jest przekonująco uzasadniany ograniczeniem możliwości wykorzystania krematorium do usuwania dowodów przestępstw[63]. W odniesieniu projektowanych przepisów można proponować zmniejszenie liczby danych wpisywanych do protokołu spopielenia (art. 67 ust. 2–3 Projektu), w którym wymaga się powtórzenia większej części danych wpisanych już poprzednio do ewidencji zwłok lub szczątków ludzkich przekazanych do spopielenia (art. 65 ust. 2–3 Projektu). W art. 66 ust. 3 Projektu przewidziano, że w razie nieodebrania urny przez podmiot realizujący prawo do organizacji pochówku w terminie 12 miesięcy od wezwania, popioły są przekazywane gminie w celu pochowania. Regulacja ta jest zasadna, gdyż uzupełnia pewną lukę obecną w obowiązujących przepisach, a także zapobiega podobnej sytuacji do tej, jaka wskutek przemian kulturowych mających miejsce w ostatnich dziesięcioleciach ma miejsce w Czechach, gdzie nieodebrane urny są niepochowane nawet przez okres kilku lat.

            Art. 69 Projektu zawiera upoważnienie do wydania przez ministra właściwego do spraw środowiska – w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw zdrowia i ministrem właściwym do spraw informatyzacji – rozporządzenia określającego „wymagania organizacyjno-techniczne wobec krematorium oraz dotyczące dokumentowania spopielenia zwłok i szczątków ludzkich w krematorium”. O ile przyznanie ministrowi właściwemu do spraw środowiska kompetencji do uregulowania wymagań techniczno-organizacyjnych dotyczących krematoriów w zakresie, w jakim ma to na celu ochronę środowiska naturalnego, nie budzi zastrzeżeń, o tyle przyznanie temu ministrowi upoważnienia do wydania aktu podustawowego w pozostałym wskazanym obszarze, zwłaszcza w kwestii dokumentowania spalania zwłok i szczątków, wywołuje wątpliwości z punktu widzenia zakresu przedmiotowego działu administracji rządowej kierowanego przez tego ministra wskazanego w art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej[64].

            Istotną nowość legislacyjną stanowią przepisy dotyczące postępowania ze zwłokami lub szczątkami ludzkimi osób zmarłych, zakażonych lub podejrzanych o zakażenie biologicznym czynnikiem chorobotwórczym wywołującym choroby zakaźne (art. 72 ust. 4 i art. 78 Projektu), jak również w przypadku wystąpienia zdarzenia radiacyjnego (art. 76 Projektu). Przepisy te należy uznać za odpowiednie w stosunku do wskazanego celu regulacji. Natomiast art. 77 Projektu zawiera normy kompetencyjne aktualizujące się w przypadku stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, a upoważniające wojewodę do wydania aktu prawa miejscowego na wniosek państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego (ust. 1) oraz ministra właściwego do spraw zdrowia do wydania rozporządzenia w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw administracji publicznej i po zasięgnięciu opinii Głównego Inspektora Sanitarnego, gdy stan ów został ogłoszony na obszarze więcej niż jednego województwa (ust. 2). W ust. 3 tego artykułu stanowi, że: „Organ, który wydał rozporządzenie, o którym mowa w ust. 1 i 2, uchyla je odpowiednio na wniosek państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego albo po zasięgnięciu opinii Głównego Inspektora Sanitarnego”. Nadmierna skrótowość tego przepisu może prowadzić do wykładni, według której uchylenie rozporządzenia ministra będzie możliwe na wniosek państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Dlatego też przepis ów należy poddać modyfikacji.

            Art. 79 Projektu z dużo większą szczegółowością niż obecnie normuje problematykę pogrzebu na morzu. O ile art. 16 obowiązującej ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych przewiduje, że taki pogrzeb może mieć miejsce, jeśli w ciągu 24 godzin nie można dotrzeć do portu objętego planem podróży, o tyle opiniowany Projekt wydłuża ten czas do 48 godzin. Zmiana ta jest akceptowalna, lecz w uzasadnieniu nieprecyzyjnie stwierdzono, że „Projekt powiela tu rozwiązania obowiązującej ustawy”[65]. Z kolei nowe rozwiązania zawiera art. 80 Projektu, regulujący sposób postępowania w przypadku znalezienia zwłok lub szczątków ludzkich w polskich obszarach morskich albo w wodach śródlądowych. Regulację tę, uzupełniającą lukę w obowiązujących przepisach[66], ocenić trzeba jako potrzebną.

 

III.8. Międzynarodowy przewóz zwłok, szczątków ludzkich i popiołów ludzkich

            O ile w obowiązującej ustawie z 1959 r. międzynarodowy przewóz zwłok i szczątków regulowany jest tylko w jednym artykule (art. 14), o tyle Projekt poświęca tym zagadnieniom cały rozdział 4 w dziale III. Ponadto, jeśli dotychczasowe unormowanie mówi o przewozie zwłok i szczątków ludzkich, pomijając milczeniem przewóz prochów i wywołując tym samym wątpliwość, w jakim zakresie przewóz ten jest objęty regulacjami ustawowymi, to explicite kwestię tę rozstrzyga się, przyjmując, że przewidziane w nim unormowania będą miały zastosowanie do przewozu prochów, choć jednocześnie Projektodawca uwzględnia to, iż przewóz prochów zazwyczaj nie niesie istotnego zagrożenia sanitarnego, więc w tym przypadku nie wymaga się opinii państwowego powiatowego inspektora sanitarnego (art. 81 ust. 3 Projektu). Rozwiązanie takie należy ocenić pozytywnie.

            Projekt w art. 81 ust. 1 zawęża w porównaniu z obowiązującymi przepisami katalog przypadków, w których będzie możliwe sprowadzenie zwłok, szczątków ludzkich lub popiołów ludzkich, a mianowicie odbywać się to będzie mogło w celu pochówku lub przekazania do celów naukowych lub dydaktycznych zgodnie z art. 40 ust. 1 Projektu. W uzasadnieniu Projektu podaje się, że powodem przyjęcia takiego rozwiązania było dążenie do „ograniczenia zjawiska nazywanego potocznie «turystyką pogrzebową». Chodzi tu o przypadki sprowadzania do Rzeczypospolitej Polskiej z krajów ościennych, zwłaszcza zza zachodniej granicy, zwłok celem dokonania ich pielęgnacji, balsamowania, niekiedy spopielenia, a następnie wywożenia ich z powrotem. Praktyka taka powoduje zwiększenie liczby osób mających kontakt ze zwłokami oraz niepotrzebne przewozy”[67]. Rada Legislacyjna nie neguje przedstawionego argumentu, choć uznaje, że zasadne byłoby przytoczenie w uzasadnieniu danych dotyczących skali zjawiska „turystyki pogrzebowej”. Jednocześnie zauważyć należy, że przyjęta regulacja będzie powodowała niemożność nie tylko zorganizowania– kontrowersyjnych skądinąd – ekspozycji pod hasłem „Body Worlds” organizowane przez Gunthera von Hagensa[68], ale także sprowadzenia z zagranicy jakichkolwiek eksponatów zawierających szczątki ludzkie na wystawy antropologiczne, jak również sprowadzanie preparatów anatomicznych mających w sobie takie szczątki („przewożenie relikwii oraz zwłok, szczątków i popiołów ludzkich pochodzących z badań archeologicznych i znalezisk archeologicznych”, a także „szczątków i popiołów ludzkich przechowywanych w muzeach, jednostkach badawczych i dydaktycznych związanych z archeologią i ochroną dziedzictwa” – a więc chociażby mumii egipskich – zostaje wyłączone na mocy art. 6 ust. 1 Projektu). Dlatego też postulować wypada szersze określenie możliwości sprowadzania zwłok, szczątków ludzkich oraz prochów ludzkich do celów naukowych lub dydaktycznych.

            Zgodnie z art. 81 ust. 10 Projektu przewiduje się, że pozwolenie na sprowadzenie zwłok, szczątków lub popiołów ludzkich zostanie w każdym przypadku wydane przez starostę „niezwłocznie, nie później niż w terminie 3 dni od dnia złożenia wniosku o wydanie pozwolenia”. Przy czym – jeżeli sprowadzane mają być zwłoki lub szczątki ludzkie – w terminie tym zmieścić się musi poprzedzające pozwolenie wydanie opinii przez państwowego powiatowego inspektora sanitarnego. Według przepisu art. 81 ust. 7 Projektu w sytuacji, gdy organ ten poweźmie wątpliwości odnośnie do zagranicznego dokumentu przewozowego, „zwraca się z zapytaniem do ministra właściwego do spraw zagranicznych w celu potwierdzenia przez właściwe służby konsularne prawdziwości, kompletności lub zgodności dokumentu z prawem państwa, z którego zwłoki, szczątki ludzkie lub popioły ludzkie mają zostać sprowadzone”. Zauważyć trzeba, że wówczas nie ma praktycznie możliwości dotrzymania 3-dniowego terminu na wydanie pozwolenia, o którym mowa w art. 81 ust. 10 Projektu. Jednocześnie w interesie podmiotu mającego prawo organizacji pochówku jest wydanie pozwolenia w jak najkrótszym czasie. Dlatego też postulować należy wyłączenie 3-dniowego terminu w przypadku, o którym mowa w art. 81 ust. 10, i określenie w odniesieniu do tej sytuacji innego odpowiednio krótkiego, a jednocześnie realistycznego terminu na wydanie pozwolenia, jak również zakreślenie terminu, w którym minister właściwy do spraw zagranicznych udzieli odpowiedzi państwowemu powiatowemu inspektorowi sanitarnemu, tak aby państwowy powiatowy inspektor sanitarny miał możliwość zmieścić się w przewidzianym dlań terminie na wydanie pozwolenia.

            W porównaniu z obecnymi przepisami  (art. 14 ust. 4 pkt 2 ustawy z 1959 r.) w przypadku przywozu zwłok, szczątków lub prochów ludzkich z zagranicy rezygnuje się z wymogu zaświadczenia polskiego konsula, stwierdzającego możliwość przywozu zwłok lub szczątków. Zmiana ta spowodowana została oceną, iż zaświadczenie to ma jedynie formalny charakter[69]. Należy ją ocenić pozytywnie.

            Art. 82 Projektu przewiduje, że w przypadku zgonu spowodowanego chorobą zakaźną wymienioną w przepisach podustawowych, wydanych na podstawie art. 28a ust. 6 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi[70] – będzie istniała możliwość sprowadzenia wyłącznie prochów osoby zmarłej (podobna regulacja przewidywana jest także w zakresie tranzytu zwłok, szczątków lub prochów ludzkich – w art. 86 ust. 4 Projektu, jak również w odniesieniu do wywozu – art. 87 ust. 6 Projektu). Przepis ten jednak nie będzie dotyczył zwłok lub szczątków żołnierzy lub pracowników wojska, którzy zostali skierowani do służby lub pracy poza granicami RP (art. 84 ust. 2 Projektu). Regulacje te należy uznać za zasadne i niebudzące zastrzeżeń z punktu widzenia techniki legislacyjnej.

            W Projekcie określono, że pozwolenie na sprowadzenie zwłok, szczątków lub prochów ludzkich wydaje – jak dotychczas – starosta (art. 81 ust. 2), podczas gdy kompetencję do wydania pozwolenia na wywóz zwłok, szczątków lub prochów, które jest instytucją dotąd nieobecną, otrzymuje państwowy powiatowy inspektor sanitarny (art. 87 ust. 1 Projektu, gdzie zresztą mowa o „państwowym inspektorze sanitarnym”, wobec czego konieczne jest uzupełnienie nazwy organu). Z punktu widzenia spójności i czytelności podziału kompetencji pomiędzy organami administracji publicznej sugerować należy przydanie temu samemu organowi kompetencji do wydania pozwoleń zarówno na sprowadzenie, jak i na wywóz zwłok, szczątków lub prochów ludzkich. Art. 87 ust. 2 Projektu wyszczególnia elementy pozwolenia na wywóz zwłok, szczątków ludzkich lub prochów, wskazując w pkt. 1 lit. f, że ma ono zawierać „przyczynę zgonu określoną za pomocą kodu Międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych WHO”. Przy czym może się zdarzyć, że z powodu upływu czasu lub innych przeszkód ta przyczyna nie będzie stwierdzona. Wobec czego należy postulować uzupełnienie tego fragmentu przepisu o sformułowanie „o ile jest znana”, tak jak ma to miejsce w art. 81 ust. 6 pkt 1 lit. d Projektu. W pozostałym zakresie przepisy analizowanego rozdziału Projektu nie wymagają komentarza.

 

III.9. Zakładanie, lokalizacja, rozszerzanie, utrzymanie, zamykanie i likwidacja cmentarzy

            Kwestie dotyczące zakładania, rozszerzania, utrzymywania, zamykania, likwidacji cmentarzy, a także zarządzania nimi, określone zostały w rozdziale 1 działu IV Projektu. Podobnie jak obecna ustawa z 1959 r., również projektowana regulacja określa dwa rodzaje cmentarzy: komunalne i wyznaniowe, pozostawiając poza swoim zakresem cmentarze wojenne i wojskowe, które są normowane przez odrębne przepisy. Zakładanie i rozszerzanie cmentarzy jest możliwe wyłącznie przez gminy, związki międzygminne oraz kościoły i inne związki wyznaniowe (art. 90 ust. 1 Projektu). Tym samym wykluczone jest istnienie cmentarzy komercyjnych. W przekonaniu Rady Legislacyjnej przyjęcie takich zasad tworzenia cmentarzy jest w pełni dopuszczalne, chociaż w uzasadnieniu Projektu, które jest bardzo zdawkowe w tej kwestii[71], więcej miejsca należałoby przywołać na argumenty na rzecz wykluczenia istnienia cmentarzy prywatnych. Trzeba jeszcze zaznaczyć, że zasady lokalizacji cmentarzy, określone obecnie w przepisach podustawowych wydanych na podstawie art. 5 ust. 3 ustawy z 1959 r.[72], na gruncie Projektu uregulowane będą w przepisach rangi ustawowej (art. 97 i 99 Projektu). Takie rozwiązanie należy ocenić zdecydowanie pozytywnie.

            Projekt wprowadza w art. 91 ust. 1 zasadę zakładania cmentarza wyłącznie na nieruchomości będącej własnością właściciela, przy czym jedyny wyjątek dotyczy cmentarzy wyznaniowych, które mogą być zakładane także na gruncie będącym przedmiotem prawa użytkowania wieczystego przysługującemu kościołowi lub innemu związkowi wyznaniowemu. Jednocześnie Projekt nie reguluje sytuacji prawnej cmentarza wyznaniowego, który nie jest własnością kościoła lub innego związku wyznaniowego, a także sposobu postępowania z takim cmentarzem. Natomiast datowany na 23 września 2021 r. projekt ustawy – Przepisy wprowadzające ustawę o cmentarzach i chowaniu zmarłych – zawiera jedynie w art. 22 ust. 2 szczątkową regulację odnoszącą się do sytuacji, gdy w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznacza się na inny cel teren cmentarza wyznaniowego usytuowanego na nieruchomości niebędącej własnością danego kościoła lub innego związku wyznaniowego. Przypadki, gdy cmentarze wyznaniowe – najczęściej nieczynne (głównie żydowskie, ale także chociażby wyznania ewangelicko-augsburskiego) – znajdują się na gruncie niebędącym własnością ani przedmiotem prawa użytkowania wieczystego danego kościoła lub innego związku wyznaniowego, nie są bynajmniej rzadkie i powinny być w Projekcie dostrzeżone i odpowiednio unormowane. Trzeba w tym kontekście de lege lata zasadnie stwierdzić w piśmiennictwie, że cmentarz wyznaniowy, który „z mocy prawa stał się najpierw własnością Skarbu Państwa, a następnie własnością gmin samorządowych, nie staje się cmentarzem komunalnym i zachowuje swój dotychczasowy status cmentarza wyznaniowego”[73]. Ponieważ takie sytuacje zdarzają się w praktyce, należy je również uwzględnić w projektowanej regulacji.

Ustawa z 1959 r. w art. 3 stwierdza, że: „Cmentarze zakłada się i rozszerza na terenach określonych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego”. Ponieważ sporządzenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie jest co do zasady obligatoryjne, pojawiło się pytanie o dopuszczalność usytuowania cmentarza na obszarze, który nie jest objęty miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Odpowiadając na nie, Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 października 2011 r.[74] stanął na stanowisku, że przepis ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych jest lex specialis w stosunku do przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, w związku z czym teren przewidziany pod cmentarz powinien być określony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Nie ma jednak wymogu, aby w takim przypadku planem tym objąć całą gminę. Plan ów może obejmować teren przeznaczony na cmentarz oraz jego strefę ochronną. Pogląd ten został zaakceptowany przez większą część doktryny[75]. Projektodawca zdecydował się utrzymać wymóg zakładania i rozszerzania cmentarzy na obszarach przeznaczonych na ten cel w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, dodając, że to samo dotyczy krematoriów (art. 96 ust. 1 Projektu). Dookreślono także (art. 96 ust. 2), co już zresztą wynikało z dotychczasowego orzecznictwa, że miejscowy plan ma być sporządzony „co najmniej dla obszaru, którego granice wyznacza odległość, o której mowa w art. 99 ust. 1 pkt 1 i 2” Projektu, a więc obejmujący strefę ochronną. Przyjęte w Projekcie rozwiązanie jest dopuszczalne. W uzasadnieniu Projektu na ten temat zdawkowo stwierdza się jedynie, że: „Celem tej regulacji jest zapewnienie, że cmentarze zostaną ulokowane wyłącznie w miejscach, w których nie będą miały negatywnego wpływu na okolicę, a otoczenie pozwoli na zminimalizowanie ryzyka zagrożenia sanitarno-epidemiologicznego związanego z chowaniem zmarłych”[76]. Dlatego też należałoby jednak postulować rozbudowanie w uzasadnieniu argumentacji na rzecz utrzymania warunku uchwalania miejscowego planu w odniesieniu do cmentarzy. W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że alternatywnym rozwiązaniem byłoby dopuszczenie lokalizacji cmentarzy na podstawie decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, o której mowa w art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym^[77], a która jest wydawana w sytuacji braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zgodnie z art. 6 pkt 9 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami[78] zakładanie i utrzymywanie cmentarzy jest celem publicznym, wobec czego stosownie do art. 2 pkt 5 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym[79] – realizacja tego celu, niezależnie od tego, jaki podmiot go podejmuje (może więc być także kościół lub inny związek wyznaniowy), będzie inwestycją celu publicznego. Z tego względu istniałaby możliwość wykorzystania już obowiązujących przepisów o lokalizacji inwestycji celu publicznego. Z uwagi na to, że uchwalanie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest uważane za czasochłonne i kosztochłonne po stronie gmin, uzasadnienie Projektu powinno koncentrować się na wykazaniu, że cele w postaci minimalizacji negatywnego wpływu na otoczenie oraz ryzyka wystąpienia zagrożeń sanitarno-epidemiologicznych łatwiej osiągnąć dzięki wymogowi uchwalania miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego niż przy wykorzystaniu przepisów o lokalizacji inwestycji celu publicznego.

Art. 91 ust. 1 Projektu przesądza, że cmentarz może być założony wyłącznie na nieruchomości będącej własnością podmiotu zakładającego cmentarz[80], przy czym jedyny wyjątek przewidziano dla cmentarzy wyznaniowych, które będą mogły być zakładane na nieruchomości „znajdującej się w użytkowaniu wieczystym kościoła lub innego związku wyznaniowego albo ich osób prawnych”. Oznacza to, że w przypadku zakładania cmentarza przez związek międzygminny przynajmniej jedna z gmin będąca członkiem związku będzie musiała przekazać związkowi własność nieruchomości, na której powstać miałby cmentarz. W przedstawionym uzasadnieniu Projektu nie wskazano argumentów za takim rozwiązaniem, wobec czego należałoby uzasadnienie poszerzyć o wskazanie argumentów na rzecz wykluczenia sytuacji, w której cmentarz zakładany przez związek międzygminny powstałby na nieruchomości będącej własnością jednej z gmin, która jest członkiem tego związku. Ponadto projektowana regulacja budzi wątpliwości w kontekście treści normatywnej art. 93 Projektu, który to artykuł – realizując zresztą postulat wyrażony w informacji o wynikach kontroli NIK dotyczącej zarządzania cmentarzami komunalnymi[81] – zasadnie umożliwia zakładanie, rozszerzanie i utrzymywanie cmentarzy komunalnych poza granicami gmin, którym te cmentarze mają służyć. Jednakże z uwagi na treść art. 91 ust. 1 Projektu będzie to wymagało zawsze zarówno zawarcia porozumienia określającego prawa i obowiązki gminy zakładającej cmentarz oraz gminy, na której terenie cmentarz jest zlokalizowany (art. 93 ust. 3 Projektu), jak i nabycia prawa własności ziemi przez gminę, która ma wykorzystywać cmentarz, nawet jeżeli nieruchomość, gdzie cmentarz ma być zlokalizowany, jest własnością gminy lokalizacji cmentarza. Przyjęte rozwiązanie uznać należy za dosyć sztywne, gdyż gminy zawierające porozumienie, o którym mowa w art. 93 ust. 2 Projektu, nie będą mogły odmiennie ustalać kwestii własności nieruchomości, na której położony ma być cmentarz. Zatem rozwiązanie to jest w istocie swoistą kodyfikacją istniejącej już praktyki[82], opisanej we wspomnianym dokumencie Najwyższej Izby Kontroli, choć obecnie w żaden sposób nieuregulowanej. W uzasadnieniu Projektu należy przedstawić bardziej rozbudowaną niż obecnie argumentację przemawiającą za przyjętym kształtem tej regulacji.

Art. 91 ust. 2 zdanie pierwsze Projektu określa, że: „Wszelkie groby, nagrobki, grobowce i inne kompozycje architektoniczne wzniesione na terenie cmentarza są własnością właściciela cmentarza”. Na temat wątpliwego terminu „kompozycje architektoniczne” była już mowa w niniejszej opinii, wobec czego nie ma potrzeby powtarzać przedstawionych wcześniej uwag[83]. Natomiast jeśli chodzi o meritum wskazanej regulacji, to wbrew niekompetentnym głosom pojawiającym się w publicystyce[84] po upublicznieniu opiniowanego projektu – wskazany przepis nie reguluje kwestii własności grobu w sposób zasadniczo odmienny od tego, jak to ma miejsce obecnie. Już bowiem w orzecznictwie z lat 70. kwestię tę uznawano za niebudzącą zasadniczych wątpliwości, wskazując jednocześnie na temat grobu murowanego: „Charakter grobu rodzinnego i jego konstrukcja (tak silne połączenie z gruntem, że jego odłączenie nie jest możliwe bez jego zmiany i przeznaczenia) przesądza o tym, że grób taki jest częścią składową nieruchomości gruntowej (art. 47 § 2 k.c.) i nie stanowi przedmiotu odrębnej od gruntu własności (art. 47 § 1 k.c.). Grób murowany mógłby – mimo trwałego związania z gruntem – stanowić odrębną własność tylko wówczas, gdyby taki charakter nadawał mu szczególny przepis (art. 46 § 1 k.c.). W systemie prawa (…) brak jest jednak takiego przepisu. (…) W tej sytuacji prawnej nie można mówić o prawie własności grobu, a uprawnienia wynikające z uzyskania miejsca na cmentarzu, uiszczenia opłaty za korzystanie z takiego miejsca i wybudowania grobu należy traktować jako swoisty stosunek cywilnoprawny”[85]. Projekt nie wprowadza przepisu przewidującego odrębną własność grobu murowanego na wzór odrębnej własności lokali, uznając chyba, że byłby to pewien wyłom w dotychczasowej regulacji instytucji własności[86]. Ponadto za przekonujące uznać trzeba racje przedstawione w uzasadnieniu, że wprowadzenie prawa własności grobu powodowałoby nadmierne trudności po stronie właściciela cmentarza odnoszące się do poszukiwania właścicieli grobów nieodwiedzanych[87]. Zatem przyjęta konstrukcja nie budzi zasadniczych wątpliwości, postulować można jedynie uwypuklenie w uzasadnieniu, że w zakresie własności grobów Projekt podąża za stanowiskiem wyrażanym dotychczas w orzecznictwie. Ewentualnie doprecyzować można byłoby kwestię własności zdemontowanych elementów nagrobków, grobowców i innych obiektów małej architektury (na przykład w przypadku ich wymiany).

W art. 93 ust. 5 Projektu budzi kilka zastrzeżeń. Po pierwsze znajduje się w nim błędne odesłanie. Jego treść brzmi bowiem następująco: „5. Jeżeli na terenie gminy nie ma cmentarzy komunalnych, gmina zawiera porozumienie, o którym mowa w ust. 1 lub 3 lub zawiera umowę, o której mowa w ust. 4”. Tymczasem porozumienia z inną gminą są wskazane w ust. 2 i ust. 3 art. 93 Projektu, a nie ust. 1. Po drugie porozumienie, o którym mowa w ust. 3, dotyczy sytuacji rozszerzenia już istniejącego cmentarza położonego na terenie innej gminy, więc nie jest to porozumienie alternatywne wobec porozumienia wymienionego w ust. 2, na co wskazywałby spójnik „lub”, lecz będące niejako dalszą konsekwencją tego pierwszego porozumienia. Po trzecie nie wskazano kolejnej możliwości, o której mowa w uzasadnieniu Projektu, gdzie podkreśla się: „gmina może powierzyć prowadzenie cmentarza innej gminie na podstawie porozumienia międzygminnego określającego wzajemne prawa i obowiązki gmin wynikające z założenia i utrzymywania cmentarza”[88]. Brak wymienienia tej możliwości sugeruje – wbrew treści uzasadnienia – jej wykluczenie, więc przyjęcie projektowanego brzmienia art. 95 ust. 5 może skutkować wątpliwościami co do tego, czy rozwiązanie to – w wielu przypadkach racjonalne z punktu widzenia finansów jednostki samorządu terytorialnego – jest dopuszczalne. Wobec powyższego należy postulować zmianę art. 93 ust. 5 Projektu w celu dostosowania go do treści uzasadnienia.

Kwestia zawierania w przypadku braku cmentarza komunalnego umów między gminą a kościołem lub innym związkiem wyznaniowym dotyczących uczestniczenia przez daną jednostkę samorządu terytorialnego w kosztach utrzymania cmentarza wyznaniowego (art. 93 ust. 4 Projektu) nie budzi wątpliwości. Natomiast problematyczna jest redakcja art. 93 ust. 7 Projektu, który stanowi, że w przypadku zawarcia takiej umowy „kościół lub inny związek wyznaniowy postępuje ze zwłokami, szczątkami ludzkimi lub popiołami ludzkimi osób niebędących członkami kościoła lub innego związku wyznaniowego, do którego należy cmentarz, na równi ze zwłokami, szczątkami ludzkimi lub popiołami ludzkimi osób będących członkami kościoła lub innego związku wyznaniowego, do którego należy cmentarz, w szczególności pod względem wyznaczenia miejsca pochowania, ceremoniału pogrzebowego i wznoszenia nagrobków”. Na gruncie tego przepisu niezbyt wiadomo, co miałoby oznaczać traktowanie określonych zwłok, szczątków lub popiołów ludzkich „na równi” z innymi zwłokami, szczątkami lub prochami ludzkimi. Sformułowanie to jest przejęte z art. 8 ust. 5  obecnej ustawy z 1959 r., lecz w tamtej regulacji dookreślono, że chodzi o równość w szczególności „pod względem wyznaczenia miejsca pochowania, właściwego ceremoniału pogrzebowego i wznoszenia stosownych nagrobków”. Na gruncie projektowanego przepisu istnieje natomiast możliwość interpretowania tego sformułowania w ten sposób, że określone zasady pochówku czy wykonania nagrobków lub budowy grobowców, właściwe dla członków tego kościoła lub związku wyznaniowego, który jest właścicielem cmentarza, będą wprost odnoszone do upamiętnienia innych osób, których zwłoki, szczątki lub prochy mają spocząć na tym cmentarzu. Takie rozumienie może kolidować z prawem do organizacji pochówku, określonym w art. 35 Projektu, oraz prawem do grobu, o którym mowa w art. 52 Projektu. Wobec powyższego należy rekomendować przeredagowanie art. 93 ust. 7 Projektu w taki sposób, aby zabezpieczyć realizację prawa do organizacji pochówku i prawo do grobu. Przepis ten mógłby na przykład otrzymać następujące brzmienie: „W przypadku, o którym mowa w ust. 6, postępowanie ze zwłokami, szczątkami ludzkimi lub popiołami ludzkimi osób niebędących członkami kościoła lub innego związku wyznaniowego, do którego należy cmentarz, nie może naruszać uprawnień podmiotów, którym przysługuje prawo do organizacji pochówku lub prawo do grobu”.

Wątpliwości rodzi art. 94 Projektu, którego ust. 2 stanowi, że: „Jeżeli właściciel cmentarza uporczywie nie wywiązuje się z obowiązków wynikających z ustawy, gmina zleca ich wykonanie na jego koszt”. Przepis ten nie precyzuje, o jakie obowiązki określone w ustawie chodzi, nie odsyła bowiem do jej konkretnych jednostek redakcyjnych (można się jedynie domyślać, że może chodzić m.in. o obowiązki określone w art. 98 ust. 1 Projektu). Z uwagi właśnie na ów brak doprecyzowania projektowana regulacja może stać się narzędziem nacisku stosowanym głównie wobec kościołów i związków wyznaniowych, które z uwagi na szczupłość środków nie zawsze mogą sobie pozwolić na natychmiastowe dokonywanie wszystkich bieżących napraw infrastruktury cmentarnej.

Wskazanie w art. 97 i 99 Projektu warunków lokalizacji cmentarzy należy uznać za właściwe. Art. 99 Projektu opiera się w znacznej mierze na unormowaniu zawartym w § 3 Rozporządzenia Ministra Gospodarki Komunalnej z dnia 25 sierpnia 1959 r. w sprawie określenia, jakie tereny pod względem sanitarnym są odpowiednie na cmentarze, lecz jednocześnie zasadnie zdecydowano się, zgodnie z opinią Narodowego Instytutu Zdrowia Publicznego – Państwowego Zakładu Higieny, na zmniejszenie do 35 m odległości od cmentarza, gdy wszystkie groby, z wyjątkiem niestanowiących istotnego zagrożenia sanitarnego kolumbariów, położone są w odległości co najmniej 15 m od ogrodzenia. Na aprobatę zasługuje także unormowanie art. 98 wyszczególniające obligatoryjną (ust. 1) i fakultatywną (ust. 2) infrastrukturę cmentarza. Określony w art. 102 i 103 Projektu sposób postępowania w przypadku, gdy teren cmentarza lub jego część nie spełnia – „w sposób powodujący bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia lub życia ludzi” – wymagań określonych w przepisach podustawowych wydanych na podstawie art. 101 Projektu, nie budzi zastrzeżeń. Przepisy art. 104–108 dotyczą uznania cmentarza za zamknięty, likwidacji cmentarza oraz przeniesienia szczątków i popiołów ludzkich z terenu likwidowanego cmentarza i są zasadniczo zredagowane prawidłowo. Przejęty z obecnie obowiązującej ustawy z 1959 r. (art. 6 ust. 1) termin 40 lat od ostatniego pochówku, po upływie którego może nastąpić likwidacja cmentarza, uznać należy za właściwy. Jednocześnie w art. 106 ust. 2–3 Projektu przewiduje instytucję skrócenia tego terminu na podstawie decyzji wojewody wydanej na wniosek gminy i za zgodą właściwego miejscowo państwowego powiatowego inspektora sanitarnego. Instytucja ta nie wywołuje wątpliwości merytorycznych, lecz przepis art. 106 ust. 2 Projektu wymaga doprecyzowania, nie wynika bowiem z niego, jaki charakter ma decyzja wojewody i czy jest decyzją administracyjną (w art. 106 ust. 3 Projektu pojawia się jedynie termin „decyzja”).

Art. 110–114 Projektu normują zagadnienia związane z likwidacją grobu. Podstawową nowością legislacyjną jest pominięcie występującego w obecnych przepisach rozróżnienia na groby ziemne i groby murowane. Wobec tego 20-letni termin, który jest liczony od daty ostatniego pochowania w danym grobie i po którego upływie można dokonać likwidacji grobu, dotyczy zarówno grobów ziemnych, jak i murowanych. Ta zmiana i racje za nią przemawiające powinny być bardziej uwydatnione w uzasadnieniu Projektu. Spośród projektowanych przepisów wątpliwości może nasuwać art. 111 ust. 2, stanowiący: „Podmioty, którym przysługuje prawo do grobu[,] mają pierwszeństwo przy składaniu sprzeciwu wobec likwidacji grobu w kolejności, o której mowa w art. 52 ust. 3. W razie wniesienia sprzeciwu przez podmiot, któremu przysługuje pierwszeństwo i po uiszczeniu przez niego opłaty, opłaty wniesione przez inne podmioty podlegają zwrotowi”. W obecnym stanie prawnym zastrzeżenie wobec ponownego użycia grobu i wniesienie opłaty może być dokonane przez jakąkolwiek osobę (art. 7 ust. 2 ustawy z 1959 r.). Natomiast projektowana regulacja może być interpretowana w sposób, który zawęża prawo do wniesienia sprzeciwu wobec likwidacji grobu wyłącznie do podmiotów wymienionych w art. 52 ust. 3 Projektu, tj. podmiotu wskazanego w testamencie osoby zmarłej, jej małżonka i zstępnych, wstępnych i krewnych bocznych do czwartego stopnia pokrewieństwa, powinowatych w linii prostej do pierwszego stopnia oraz fundatora grobu. Innym podmiotom bowiem, oprócz wskazanych w przytoczonym artykule, jak również – w określonych przypadkach – wojewody i prezesa IPN, możliwość wniesienia sprzeciwu nie jest expressis verbis przyznawana. Powoduje to chociażby, że pominięta zostaje osoba najbliższa zmarłego, jeśli nie była małżonkiem, a zmarły nie pozostawił testamentu albo nie umieścił w nim odpowiedniego rozporządzenia. Problematyczne może być także wniesienie sprzeciwu przez dalszych krewnych albo przyjaciół osoby zmarłej. Wydaje się wobec tego, że projektowana regulacja nie jest zasadna, gdyż nadmiernie ogranicza dobro osobiste w postaci kultu pamięci osoby zmarłej, a z uwagi na to dobro osobiste do wniesienia sprzeciwu wobec likwidacji grobu powinna być uprawniona każda osoba, która wniesie przewidzianą opłatę (przy czym nie musi to oznaczać przyznania tej osobie prawa do grobu). W pozostałym zakresie projektowana regulacja nie wymaga komentarza.

 

III.10. Ewidencje osób pochowanych, grobów i miejsc spoczynku

            Nowe instytucje w zakresie ewidencjonowania grobów i miejsc spoczynku wprowadzają przepisy rozdziału 2 działu IV Projektu. Wprowadzają one rejestr grobów i miejsc spoczynku, a także określają obowiązek prowadzenia w systemie teleinformatycznym ksiąg cmentarnych, obejmujących księgę osób pochowanych na cmentarzu oraz księgę osób pochowanych. Zakres danych wpisywanych do ksiąg cmentarnych (art. 115 ust. 5–7 Projektu) jest znaczny i większy, niż ma to miejsce obecnie. Wymaga się chociażby wpisywania zarówno w księdze osób pochowanych, jak i w księdze grobów i miejsc spoczynku, informacji o przyznanych orderach i odznaczeniach obejmującą: Order Orła Białego, Order Wojenny Virtuti Militari, Order Odrodzenia Polski, Order Krzyża Wojskowego, Order Krzyża Niepodległości, Order Zasługi Rzeczypospolitej Polskiej i Krzyż Walecznych. Przy czym w tym zakresie – gdy chodzi o ordery i odznaczenia przyznane za życia osoby pochowanej – właściciel cmentarza będzie musiał bazować na informacjach otrzymanych od osoby organizującej pochówek, a także ewentualnie od wojewody, Szefa Kancelarii Prezydenta RP oraz Prezesa IPN, którzy zgodnie z art. 115 ust. 10 Projektu mogą, lecz nie mają obowiązku przekazywać właścicielom cmentarzy informacji o przyznaniu tych orderów i odznaczeń. Zatem przyjęte rozwiązania w zakresie mechanizmów informowania właścicieli cmentarzy mogą powodować, że informacje zawarte w księgach cmentarnych mogą być niepełne. Trudno też oczekiwać, aby właściciele cmentarzy na własną rękę poszukiwali tych informacji. Zupełnie niezasadne jest umieszczanie w księdze osób pochowanych w przypadku dziecka martwo urodzonego informacji o tym, że: „zgon osoby zmarłej nastąpił w przebiegu zakażenia lub choroby zakaźnej, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 28a ust. 6 ustawy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi albo podejrzeniu zakażenia lub zachorowania na tę chorobę zakaźną” (art. 115 ust. 6 pkt 16 Projektu).

            Szeroki dostęp do informacji o grobach i miejscach spoczynku i o cmentarzach zapewniony przez rejestry określone w art. 118 Projektu jest niewątpliwie ważny ze względu zarówno na zagwarantowanie możliwości kultu pamięci osób zmarłych, jak również z punktu widzenia kultury narodowej. Jednakże w tym kontekście powstaje zakres danych zawartych w rejestrze. Art. 118 ust. 1 Projektu stanowi, że: „Rejestr grobów i miejsc spoczynku w zakresie danych, o których mowa w art. 115 ust. 5 pkt 1-5, 8,10, 16, 17 i 20 oraz ust. 6 pkt 1-6, 17 i 20, jest powszechnie dostępny”. Proponowane uregulowanie rodzi dwa problemy: pierwszy odnosi się do danych dzieci martwo urodzonych, drugi zaś do poszanowania woli osoby zmarłej. Projekt przyjmuje, że publicznie dostępne będą dane dotyczące dzieci martwo urodzonych, a mianowicie: numer ewidencyjny, nazwisko i nazwisko rodowe oraz imię (imiona) dziecka, płeć dziecka, gdy jest znana, data i miejsce urodzenia dziecka, jak również data pochowania i numer ewidencyjny grobu (art. 115 ust. 6 pkt 1–6, 17 i 20 Projektu). Tymczasem urodzenie martwego dziecka jest najczęściej dla rodziców przeżyciem bardzo traumatycznym, które nie zawsze chcą nagłaśniać. Tymczasem tak szeroki zakres udostępnianych publicznie danych o dziecku martwo urodzonym powoduje, że tożsamość rodziców może być nierzadko zidentyfikowana choćby przez osoby zamieszkujące w tej samej miejscowości. Wobec powyższego być może lepszym rozwiązaniem byłoby pozostawienie woli rodziców tego, czy informacja o grobie dziecka martwo urodzonego byłaby powszechnie dostępna.

            Drugi problem dotyczy woli osoby zmarłej, która w testamencie albo innym oświadczeniu woli mortis causa może wskazać, że na nagrobku nie będzie umieszczone jej imię czy nazwisko, lecz samo imię czy pseudonim. Obecne orzecznictwa Sądu Najwyższego potwierdza możliwość wyboru takich napisów nagrobnych przez samą osobę zmarłą, jak i osoby mające prawo pochowania zwłok: „napis na nagrobku nie musi stwierdzać danych stanowiących prawne określenie stanu cywilnego osoby pochowanej w danym grobie, gdyż jego celem nie jest publiczna identyfikacja tej osoby, może więc zawierać np. samo imię  (także zdrobniałe), pseudonim czy inne oznaczenie (odpowiadające powadze miejsca) określające wzajemny stosunek osoby zmarłej i osób wymienionych w art. 10 ust. 1 ustawy o cmentarzach i chowaniu zmarłych”[89]. Osoba zmarła, nie chcąc, aby jej miejsce pochówku mogło być poznane przez każdego, może zatem wyrazić życzenie, by na grobie nie umieszczać jej imienia i nazwiska. Natomiast powszechnie dostępny rejestr będzie pozwalał łatwo zidentyfikować miejsce pochówku osoby zmarłej. Dlatego należy rozważyć, jeżeli chodzi o publicznych dostęp danych o miejscach pochówku, uwzględnienie wyrażonej w testamencie woli osoby zmarłej. W pozostałym zakresie projektowane przepisy nie wywołują zastrzeżeń.

 

III.11. Zasady sprawowania opieki nad grobami weteranów walk o wolność i niepodległość Polski

            Projekt inkorporuje rozwiązania prawne dotyczące sprawowania opieki nad grobami weteranów walk o wolność i niepodległość Polski, które obecnie znajdują się w ustawie z dnia 22 listopada 2018 r. o grobach weteranów walk o wolność i niepodległość Polski[90]. Definicja pojęcia grobu weteranów walk o wolność i niepodległość Polski, określona w art. 2 pkt 15 Projektu, zasadnie bazuje na przepisie definicyjnym zawartym we wskazanej ustawie z 2018 r. Jedyną, choć istotną, modyfikacją jest dodanie grobów „osób wymienionych w art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych, pochowanych z osobami innymi niż określone w tym przepisie”. Projektodawca podkreśla, że zmiana ta ma na celu „objęcie ochroną grobów, które utraciły status grobu wojennego, a jednocześnie zostaną uznane za grób weterana walk o wolność i niepodległość Polski”[91]. Rozwiązanie to uznać należy za trafne. Zarówno na gruncie ustawy z 2018 r., jak i projektowanych przepisów, objęte ochroną są groby osób biorących udział w „wojnach, działaniach zbrojnych i niepodległościowych oraz powstaniach narodowych w okresie od 1768 r. do 1963 r.” (art. 2 pkt 15 lit. a Projektu). O ile przyjęcie za jedną datę graniczną roku 1768 jest dla osób znających historię ojczystą jasne, o tyle druga data graniczna – rok 1963, w którym zabity został ostatni partyzant, sierżant Józef Franczak, pseudonim „Lalek” – wymaga wyjaśnienia w uzasadnieniu Projektu (notabene takiego wyjaśnienia brakowało także w uzasadnieniu projektu ustawy z 2018 r. o grobach weteranów walk o wolność i niepodległość Polski).

            Projekt przejmuje z ustawy z 2018 r. instytucję ewidencji grobów weteranów walk o wolność i niepodległość Polski i wykazu grobów takich weteranów, dotacji celowej z budżetu państwa w celu sfinansowania albo dofinansowania zadań związanych z opieką (art. 129 Projektu) oraz świadczenia pieniężnego na pokrycie części lub całości kosztów opieki nad takimi grobami (art. 130 Projektu). Inaczej jednak niż ustawa z 2018 r. – Projekt nie wskazuje podmiotów uprawnionych do złożenia wniosku o wpis do ewidencji, milcząco zakładając, że uprawnienie do tego ma każdy. Wydaje się jednak, że warto tę kwestię przesądzić jednoznacznie w projektowanych przepisach. Ponadto rezygnuje się z kompetencji konsula do złożenia wniosku o wpis do ewidencji grobu położonego poza granicami RP, co jest uzasadnione małą aktywnością konsulów w tym zakresie. Wbrew stwierdzeniu zawartemu w uzasadnieniu Projektu[92], sposób weryfikacji tego, czy określony grób nie spełnia warunków uznania go za grób wojenny, nie ulega zasadniczym zmianom, a termin udzielenia przez wojewodę Prezesowi IPN odpowiedzi w tym zakresie (art. 123 ust. 6 Projektu) zostaje przedłużony z obecnych 14 dni do 30 dni.

            Wątpliwości budzi projektowany art. 128 ust. 2, stanowiący, że: „Osoby posiadające prawo do grobu weterana walk o wolność i niepodległość Polski przed złożeniem wniosku o ekshumację oraz przed dokonaniem zmian dotyczących grobu uzgadniają podjęcie tych działań oraz zakres prac z Prezesem Instytutu”. Wydaje się, że przepis ten w zakresie, w jakim uzależnia dokonywanie zmian dotyczących grobu od ich uzgodnienia z Prezesem IPN, za bardzo ogranicza prawa osób należących do rodziny osoby zmarłej, zwłaszcza dobro osobiste w postaci kultu pamięci tej osoby. Wydaje się, że dla ochrony takich grobów wystarczające byłoby poinformowanie Prezesa IPN o planowanych zmianach odnoszących się do grobu.

 

III.12. Zasady sprawowania opieki nad grobami osób zasłużonych dla RP

            Przepisy rozdziału 4 działu IV Projektu odnoszą się do opieki nad grobami osób zasłużonych dla RP. Należy podkreślić, że projektowana regulacja jest potrzebna i przyczyni się do większej dbałości o groby osób zasłużonych na wielu polach działalności dla państwa i społeczeństwa. Pozwoli ona zwłaszcza na przyznawanie środków w formie dotacji dla podmiotów (art. 139 Projektu) i świadczeń pieniężnych dla osób fizycznych (art. 140 Projektu) sprawujących opiekę nad takimi grobami. Te regulacje, oparte zresztą już na obowiązujących i przejmowanych przez Projekt rozwiązaniach dotyczących opieki nad grobami weteranów walk o wolność i niepodległość Polski, zdecydowanie zasługują na aprobatę i poparcie. W niniejszej opinii już zwrócono uwagę na niezasadność wprowadzenia dwóch kategorii grobów osób zasłużonych, tj. osób zasłużonych „wobec Rzeczypospolitej Polskiej lub społeczeństwa” z art. 58 Projektu oraz „osób zasłużonych dla Rzeczypospolitej Polskiej”, o których mowa w uregulowaniach rozdziału 4 dziełu IV Projektu.

            Pewne wątpliwości budzi brak wskazania w art. 133 Projektu jakichkolwiek kryteriów odnoszących się do działalności i zasług osoby, której grób może uzyskać status grobu osoby zasłużonej dla Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie decyzji (niebędącej decyzją administracyjną, Projekt jasno to określa) wojewody wydanej po zasięgnięciu opinii Prezesa IPN. Jedynie enigmatycznie wskazano, że wojewoda ma kierować się „wybitnymi zasługami osoby zmarłej dla Rzeczypospolitej Polskiej, z uwzględnieniem aktualnej wiedzy historycznej” (art. 133 ust. 1 Projektu). Podobnie pozbawienie grobu takiego statusu w drodze decyzji wojewody będzie mogło nastąpić, „jeżeli zmieniły się okoliczności uzasadniające nadanie grobu [powinno być: grobowi – przyp. Rada Legislacyjna] statusu grobu osoby zasłużonej dla Rzeczypospolitej Polskiej” (art. 135 ust. 1 Projektu). Tak lakoniczne określenie przesłanek zarówno nadawania, jak i pozbawiania grobu statusu grobu osoby zasłużonej dla RP może powodować w zasadzie dowolne żonglowanie nadawaniem i odbieraniem tego statusu w zależności np. od bieżących okoliczności politycznych, co zdecydowanie nie służy pielęgnowaniu pamięci osób o znaczących osiągnięciach w różnych sferach życia społecznego i trwałości ochrony ich grobów. Dlatego należy doprecyzować kryteria zarówno nadawania, jak i pozbawiania grobów analizowanego tu statusu.

            Projektowany art. 138 ust. 2 wzbudza podobne wątpliwości, jak art. 128 ust. 2 Projektu. Stanowi on mianowicie, iż: „Osoby posiadające prawo do grobu osoby zasłużonej dla Rzeczypospolitej Polskiej przed złożeniem wniosku o ekshumację oraz przed dokonaniem zmian dotyczących grobu, uzgadniają podjęcie tych działań oraz zakres prac z wojewodą”. Oznacza to chociażby, że wszelkie zmiany wystroju grobu będą musiały uzyskać aprobatę wojewody. Wydaje się zatem, że w tym zakresie przepis ten zbyt daleko ingeruje w prawo do grobu i dobra osobiste osób bliskich osobie zmarłej. Z tego względu należy zaproponować, aby w miejsce tak restrykcyjnego przepisu wprowadzić obowiązek poinformowania wojewody o planowanych zmianach dotyczących grobu. W pozostałym zakresie projektowane przepisy nie wymagają komentarza.

 

III.13. Przepisy dotyczące zakładania, utrzymywania i zarządzania cmentarzami oraz działalności przedsiębiorców pogrzebowych

 

III.13.1. Uwagi ogólne

                Przepisy dotyczące zakładania, utrzymywania i zarządzania cmentarzami oraz działalności przedsiębiorców pogrzebowych stanowiły przedmiot uwag, raportów i komentarzy instytucji tak publicznych, jak i prywatnych. Poza Głównym Urzędem Statystycznym i Rzecznikiem Praw Obywatelskich, swoje spostrzeżenia przedstawiła Najwyższa Izba Kontroli w Raporcie z 2016 r. Wnioski z tego raportu zostały przedstawione w uzasadnieniu do Projektu^[93]. Wśród spostrzeżeń NIK warto przywołać te, które dotyczą opiniowanej materii i mogą stanowić punkt odniesienia dla oceny Projektu. W raporcie NIK wskazano m.in. na:

– występowanie praktyk monopolistycznych na rynku usług pogrzebowych,

– prowadzenie działalności komercyjnej przez jednostki komunalne w zakresie usług pogrzebowych, wykraczające poza zakres użyteczności publicznej,

– brak wyodrębnienia „usług pogrzebowych” od „usług cmentarnych” i określenia rodzaju opłat za te ostatnie, które mogą pobierać gminy.

            W uzasadnieniu do Projektu obszernie zostały przedstawione również wnioski pochodzące z raportu Branża pogrzebowa w Polsce. Diagnoza i wyzwania z 2019 r.^[94] Raport ten przygotowały Federacja Przedsiębiorców Polskich oraz Centrum Analiz Legislacyjnych i Polityki Ekonomicznej. Z interesujących dla opiniowanej materii można przywołać następujące postulaty i spostrzeżenia:

– usługi pogrzebowe oraz usługi im pokrewne są działalnością wolną (niereglamentowaną), postuluje się więc wprowadzenie wymogu zezwolenia;

– realizacji powyższego postulatu powinno towarzyszyć określenie wymogów dotyczących prowadzenia działalności przedsiębiorców pogrzebowych;

– obecnie usługobiorcy nie posiadają szerokiego dostępu do wiedzy na temat przedsiębiorców pogrzebowych, postuluje się zatem określenie regulacji dotyczących dostępu do informacji o ich działalności;

– zarządzający cmentarzami ograniczają dostęp do działalności przedsiębiorcom pogrzebowym, postuluje się zatem nakazanie im zapewnienia równego dostępu każdemu przedsiębiorcy pogrzebowemu spełniającemu wymogi prawne.

            Wszystkie powyższe uwagi dotyczące rynku usług pogrzebowych i zarządzania cmentarzami stanowią punkt odniesienia dla oceny Projektu. Warto w tym miejscu podkreślić, że na aprobatę zasługuje pomieszczenie ich w Uzasadnieniu do Projektu. Oznacza bowiem poważne potraktowanie wątpliwości podnoszonych przez instytucje prywatne i publiczne.

            Przepisy Projektu dotyczące utrzymania i zarządzania cmentarzami, a także regulacja działalności przedsiębiorców pogrzebowych w dużej mierze odpowiadają postulatom stawianym w raportach NIK oraz Federacji Przedsiębiorców Polskich. Przede wszystkim oddzielają usługi cmentarne od usług pogrzebowych, jak również wprowadzają zasadę niekomercyjności opłat za usługi cmentarne. Wymogami oraz jedną z form reglamentacji objęto działalność w branży pogrzebowej.

            Poza natomiast zakresem proponowanych regulacji znajduje się określenie równoprawnego dostępu do usług pogrzebowych na terenie jednego cmentarza. W tej sprawie warto jednak zauważyć, że zastosowanie znajduje prawo ochrony konkurencji, które zakazuje nadużywania pozycji dominującej. Jej przejawem jest niewątpliwie dopuszczenie do usług pogrzebowych na terenie cmentarza przez właściciela cmentarza tylko wybranych przedsiębiorców. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów podejmował w przeszłości decyzje, zgodnie z którymi uznawał jeden cmentarz za jeden rynek, do którego powinni mieć równoprawny dostęp przedsiębiorcy pogrzebowi. Istnieją już zatem instrumenty prawne ochrony konkurencji na tym rynku. Wydaje się zatem, że w sprawie monopolizacji w większym stopniu chodzi o stosowanie prawa niż o jego zmianę. Ponadto warto zauważyć, że w materii tak delikatnej, jak usługi pogrzebowe, mógł się wytworzyć lokalnie zwyczaj, którego naruszenie mogłoby oznaczać komercjalizację usług w sposób naruszający równowagę społeczną.

 

III.13.2. Uwagi do art. 90–114 Projektu

            Przepisy art. 90–114 Projektu odnoszą się do zakładania, lokalizacji, rozszerzania, utrzymywania, zamykania i likwidacji cmentarzy oraz zarządzania nimi. Napisane są w sposób klarowny i porządkują wiele z tego, co dotychczas pozostawało poza zakresem regulacji. Warto jednakże zwrócić uwagę na kilka kwestii, które wymagają dopracowania lub co najmniej przemyślenia.

            W Projekcie przewidziano w art. 90 ust. 1, że wysokość opłat za usługi zawiązane z pochowaniem zwłok, szczątków ludzkich lub popiołów ludzkich, a także utrzymaniem cmentarza komunalnego nie może przekraczać faktycznych kosztów ponoszonych przez właściciela cmentarza w związku z wykonywaniem tych usług i utrzymaniem cmentarza. W przypadku pobierania opłat przez właściciela cmentarza wyznaniowego, relacja kosztów i opłat została uregulowana analogicznie do cmentarzy komunalnych.

            Wprowadzono zatem zasadę, zgodnie z którą opłaty za usługi cmentarne nie mogą mieć charakteru komercyjnego, co stanowiło postulat wskazany we wcześniejszym fragmencie opinii. Zasada ta skądinąd w odniesieniu do cmentarzy komunalnych znajduje uzasadnienie w doktrynie prawa publicznego gospodarczego, zgodnie z którą usługi o charakterze użyteczności publicznej nie powinny stanowić źródła dochodu, nawet jeśli dochód ten byłby przeznaczany na realizację innych zadań publicznych. Podobnie ma się rzecz z innymi usługami komunalnymi, jak choćby z zaopatrzeniem w wodę.

            Jakkolwiek zasada ta została wypowiedziana w Projekcie, to jednak jej dookreślenie budzi zastrzeżenia. Po pierwsze nie wprowadza się obowiązków ewidencjonowania opłat i kosztów, umożliwiających jakąkolwiek kontrolę przestrzegania tej zasady. Po drugie, nie stanowi się sankcji za jej nieprzestrzeganie. Należy zatem przemyśleć, czy nie należy zobowiązać zarządzających cmentarzami komunalnymi do prowadzenia ewidencji i należy zastanowić się, czy nie wprowadzić sankcji w postaci kar pieniężnych. Także ze względów społecznych postulat ten wydaje się godny rozważenia. Transparentność ustalania kosztów za usługi cmentarne powinna służyć ich akceptacji.

            Należy także zwrócić uwagę na potrzebę określenia w Projekcie choćby w przybliżeniu, jakie koszty mogą być uwzględnione w ewidencji, zwłaszcza koszty administracyjne, a nie jedynie remontowe i modernizacyjne. Do oceny organów nadzoru nad jednostkami samorządu terytorialnego będzie należeć, czy wysokość opłat odpowiada faktycznym kosztom utrzymania cmentarza.

            Z dużą ostrożnością należy odnieść się do wprowadzenia analogicznego obowiązku ewidencjonowania kosztów przez właścicieli cmentarzy wyznaniowych. Dla podmiotów spoza sfery imperium wprowadzenie obowiązku ewidencjonowania stanowiłoby dodatkowy obowiązek publicznoprawny o charakterze biurokratycznym. Nie zmienia to jednak faktu, że należałoby rozważyć wprowadzenie sankcji za nieprzestrzeganie zasady pokrywania z opłat jedynie faktycznych kosztów utrzymania cmentarza także w odniesieniu do cmentarza wyznaniowego. W przypadku wszczęcia postępowania administracyjnego o ukaranie, właściciel cmentarza wyznaniowego miałby okazję w postępowaniu dowodowym wykazania faktycznych kosztów w relacji do wysokości opłat, ale bez potrzeby prowadzenia ewidencji na co dzień.

            W przypadku wprowadzenia do Projektu przepisów nakazujących prowadzenie ewidencji kosztów i przychodów z opłat, należałoby rozważyć nakazanie jej prowadzenia właścicielom cmentarzy wyznaniowych w przypadku powierzenia im przez gminę prowadzenia usług cmentarnych, zgodnie z art. 93 ust. 4 i 5 Projektu.

            Kolejna uwaga związana z utrzymywaniem cmentarzy dotyczy możliwości powierzenia zarządzania cmentarzem innemu podmiotowi, zgodnie z art. 90 ust. 7 Projektu. Przepis ten jest lakoniczny i nie znajduje wyjaśnienia w Uzasadnieniu do Projektu. Można założyć, że takie powierzenie w odniesieniu do cmentarzy komunalnych, o ile chodzi o podmiot niegminny, powinno nastąpić zgodnie z regułami przewidzianymi w art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej, a więc powinno zakładać się powierzenie w wyniku przeprowadzenia odpowiednich procedur, w tym np. ustawy – Prawo zamówień publicznych lub ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. W Projekcie powinno zatem znaleźć się odniesienie do ogólnych reguł powierzania usług o charakterze użyteczności publicznej podmiotom innym niż jednostki i osoby prawne gminy, która jest właścicielem cmentarza. Warto, być może, w odniesieniu do wszystkich cmentarzy, wskazać, jakie postanowienia powinno zawierać porozumienie o powierzeniu.

            Zgodnie z art. 104 ust. 3 Projektu państwowy powiatowy inspektor sanitarny wyraża zgodę na dochowanie zwłok do istniejącego grobu na zamkniętym cmentarzu. Nieco podobnie uregulowano kwestię zgody na pochówek w art. 104 ust. 4 Projektu. Prowadzenie pochówków na zamkniętym cmentarzu powinno należeć do wyjątków. Za właściwe należy zatem uznać uzależnienie pochówku od zgody państwowego powiatowego inspektora sanitarnego. Należy jednak rozważyć, w oparciu o jakie przesłanki, choćby przykładowo, inspektor miałby odmówić lub zgodzić się na pochówek. Samo wymaganie zgody wydaje się zbyt lakoniczne.

            Drobna uwaga dotyczy treści art. 106 ust. 1 Projektu. Zgodnie bowiem z art. 104 ust. 1 Projektu cmentarz uznaje się za zamknięty po upływie 40 lat od dnia ostatniego pochowania. Natomiast w art. 106 ust. 1 Projektu dokonuje się rozróżnienia między upływem 40 lat od dnia ostatniego pochowania a zamknięciem cmentarza. W tym miejscu Projekt wydaje się niespójny. Zgodnie bowiem z art. 104 ust. 1 Projektu sam upływ 40 lat od ostatniego pochowania tożsamy jest z zamknięciem i nie wymaga żadnego aktu formalnego. Należy zatem rozważyć skreślenie w art. 106 ust. 1 Projektu wyrazów „oraz po upływie co najmniej 40 lat od dnia ostatniego pochowania zwłok, szczątków ludzkich lub popiołów ludzkich na tym cmentarzu”. Wreszcie warto zwrócić uwagę na drobne błędy literowe w art. 90 ust. 2 oraz 91 ust. 4 Projektu.

 

III.13.3. Uwagi do art. 150–159 Projektu

            Przepisy art. 150–159 dotyczą prowadzenia działalności gospodarczej w branży pogrzebowej. Realizując postulaty wynikające z raportu i uwag interesariuszy Projektodawca wprowadził najłagodniejszą formę reglamentacji dla przedsiębiorców z branży pogrzebowej, tj. wpis do rejestru działalności regulowanej. Jednocześnie Projektodawca określił wymogi, jakie trzeba spełnić, by prowadzić działalność w tej branży. Przepisy Projektu zostały przygotowane starannie i spójnie z innymi przepisami aktów prawnych regulujących wpis do rejestru działalności regulowanej. Co do zasady nie budzą wątpliwości.

            Jedyną kwestią, którą należy rozważyć jest sformułowanie zawarte w art. 156 ust. 1 Projektu. Zgodnie z tym przepisem organ prowadzący rejestr podmiotów wykonujących działalność w branży pogrzebowej wydaje decyzję administracyjną o zakazie wykonywania działalności regulowanej przez przedsiębiorcę wykonującego działalność w branży pogrzebowej w przypadku rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności w branży pogrzebowej. Dalej Projektodawca, w kolejnym ustępie, wskazuje, co jest rażącym naruszeniem warunków wykonywania działalności, bez otwierania katalogu naruszeń zwrotem „w szczególności”. Takie sformułowanie oznacza, że katalog jest zamknięty. Jeśli taka była intencja Projektodawcy, by katalog ten był skończony, to nie ma potrzeby stosowania zwrotu „rażące naruszenie warunków wykonywania działalności”. Wystarczyłoby jedynie wskazanie przesłanek uzasadniających wydanie decyzji o zakazie. Samo użycie zwrotu „rażące naruszenie” jest zwrotem niedookreślonym, stosowanym w prawie administracyjnym, który umożliwia organowi skorzystanie z władzy dyskrecjonalnej.

            W omawianym przypadku wydaje się jednakże, że lepszym pomysłem byłoby zachowanie zwrotu „rażące naruszenie warunków wykonywania działalności”, a nawet po prostu „rażące naruszenie prawa” – i jednoczesne otwarcie katalogu przez użycie zwrotu „w szczególności”. Zastosowanie zwrotu niedookreślonego umożliwi organowi reagowanie na przypadki naruszenia prawa, wymykające się wskazanym w Projekcie przesłankom. Dla przykładu, zgodnie z art. 157 ust. 1 Projektu, ponowny wpis do rejestru działalności regulowanej przedsiębiorca może uzyskać po upływie 3 lat od decyzji o zakazie. Możliwym obejściem tego zakazu byłoby utworzenie nowego podmiotu prawnego z udziałem dotychczasowego przedsiębiorcy. W takiej sytuacji organ nie mógłby ponownie wydać decyzji o zakazie na podstawie przesłanki o rażącym naruszeniu prawa ze względu na zamknięty katalog przesłanek, przewidziany obecnie w Projekcie.

Innym przykładem rażącego naruszenia prawa może być nieprawidłowe wypełnianie przez przedsiębiorcę pogrzebowego obowiązków kontraktowych wobec usługobiorców. Rażące naruszenia, związane ze skargami klientów, mogłyby stanowić o potrzebie wydania decyzji o zakazie. Sam Projektodawca w uzasadnieniu wskazuje, że istnieje potrzeba regulacji działalności przedsiębiorców pogrzebowych ze względu na potrzebę szacunku wobec zmarłego i jego rodziny. Brak jego okazania mógłby w określonych przypadkach stanowić podstawę wydania decyzji o zakazie.

 

IV. Konkluzje

            Nowa regulacja problematyki stwierdzania zgonu oraz chowania zwłok, szczątków ludzkich i prochów ludzkich, a także cmentarzy jest bez wątpienia potrzebna, gdyż obecne unormowania należy uznać za, w dużej mierze, przestarzałe. Dlatego też należy rekomendować opiniowany Projekt do dalszych prac legislacyjnych. Podniesione uwagi krytyczne nie dyskwalifikują Projektu, ale ich istota i charakter powodują, że Projekt w obecnej postaci nie może być przyjęty i stać się obowiązującym prawem. Dostrzeżone mankamenty mogą być usunięte na tym etapie prac legislacyjnych. Szereg instytucji przewidzianych w Projekcie wymaga przemyślenia i przemodelowania zgodnie z uwagami przedstawionymi w niniejszej opinii. Dotyczy to chociażby zakresu przedmiotowego i czasowego prawa do grobu oraz określenia podmiotów, którym to prawo ma przysługiwać.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dr hab. Czesława P. Kłaka, prof. Uniwersytetu Pedagogicznego im. KEN w Krakowie, dra hab. Piotra Szymańca, prof. PUAS w Wałbrzychu, oraz dr. hab. Adama Szafrańskiego Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 30 czerwca 2022 r.