Rada Legislacyjna

  Rada Legislacyjna                                                                                                2021-03-19

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-6/21

(Minister Cyfryzacji)

Opinia

o projekcie ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej

 

 

I. Uwagi ogólne

 

1. [Przedmiot niniejszej opinii] Przedmiotem niniejszej opinii jest projekt ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo komunikacji elektronicznej (dalej: „Projekt”), w wersji z dnia 12 lutego 2021 r.[1], przygotowany przez Ministra Cyfryzacji[2] oraz przedstawiony Radzie Legislacyjnej do zaopiniowania przez Wiceprezesa Rządowego Centrum Legislacji[3].

2. [Ogólna charakterystyka treści Projektu] Projekt ma na celu zapewnienie uporządkowanego wejścia w życie nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, obecnie będącej w fazie rządowych prac legislacyjnych[4] i stanowiącej przedmiot odrębnej opinii Rady Legislacyjnej[5]. Projekt po jego wejściu w życie ma być typową ustawą wprowadzającą w rozumieniu Zasad techniki prawodawczej[6]. Projekt składa się ze 108 artykułów podzielonych na trzy rozdziały.

Rozdział 1 Projektu, zatytułowany: „Przepis ogólny”, zawiera jeden artykuł, który mówi o wejściu w życie nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej po upływie 6 miesięcy od dnia jej ogłoszenia, z pewnymi wyjątkami (art. 1 Projektu).

Rozdział 2 Projektu nosi tytuł: „Zmiany w przepisach obowiązujących” i składa się z 55 artykułów (art. 2-56 Projektu). Każdy z tych 55 artykułów dokonuje zmian w jednej konkretnej ustawie, zaś każda z tych zmienianych ustaw znamionuje się tym, że de lege lata w swojej treści wprost odwołuje się do obecnie obowiązującej ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne[7] (która to ustawa ma zostać zastąpiona nową ustawą Prawo komunikacji elektronicznej) lub reguluje materie związane z telekomunikacją lub komunikacją elektroniczną. W sporej części zmiany w ustawach odrębnych dokonywane przez przepisy rozdziału 2 Projektu polegają na tym, że w miejsce istniejącego w tych ustawach odwołania lub odwołań do ustawy Prawo telekomunikacyjne wprowadza się przepis lub przepisy zawierające odwołanie do nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej. W niektórych przypadkach zmiany w ustawach odrębnych polegają na ich treściowym (merytorycznym) dostosowaniu do przepisów i instytucji nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej. Projekt wprowadza wszakże również i takie zmiany w ustawach odrębnych, które nie mają bezpośredniego związku z nowym Prawem komunikacji elektronicznej[8].

Rozdział 3 Projektu jest opatrzony tytułem: „Przepisy uchylające, przejściowe i końcowe”. W pierwszej kolejności rozdział ten zawiera przepis uchylający ustawę Prawo telekomunikacyjne (art. 57 Projektu). Następnie są tam zamieszczone przepisy przejściowe, które regulują wpływ nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej i znowelizowanych ustaw odrębnych na stosunki powstałe pod działaniem dotychczasowego prawa oraz przesądzają, w jakim zakresie do tych stosunków mają być stosowane przepisy dotychczasowe albo przepisy nowe (art. 58-95 Projektu). W dalszej kolejności rozdział 3 Projektu zawiera przepisy dostosowujące, regulujące sprawy związane z dostosowaniem do nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej jej adresatów, w tym organów lub instytucji, takich jak: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (art. 96, art. 99 ust. 1, art. 100, art. 104 Projektu), Urząd Komunikacji Elektronicznej (art. 97-98, art. 99 ust. 2 Projektu), minister właściwy do spraw informatyzacji (art. 101 Projektu) i dostawcy usług komunikacji elektronicznej (art. 102 Projektu). Art. 107 Projektu zawiera limity kwot wydatków publicznych na realizację Projektu, zaś art. 108 Projektu przesądza, że Projekt wchodzi w życie po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia, z pewnymi wyjątkami.

3. [Ogólna ocena Projektu] Projekt zasługuje generalnie na pozytywną ocenę. Ta pozytywna ocena Projektu odnosi się zarówno do jego poziomu techniczno-legislacyjnego, jak też do jego treści merytorycznych. Projekt zasadniczo spełnia wymogi prawne stawiane ustawom wprowadzającym jako szczególnej kategorii ustaw w polskim systemie prawnym: zarówno wymogi co do okoliczności czy też przesłanek uzasadniających przyjęcie (uchwalenie) ustawy wprowadzającej, jak też wymogi co do struktury i treści ustaw wprowadzających. Wspomniane wymogi prawne odnoszące się do ustaw wprowadzających zostały ogólnie skodyfikowane w przepisie § 47 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej, stanowiącym co następuje: „W przypadku ustaw szczególnie obszernych lub zasadniczo zmieniających dotychczasowe ustawy, przepisy o wejściu w życie ustawy „głównej” oraz przepisy zmieniające, uchylające, epizodyczne, przejściowe i dostosowujące można zamieścić w oddzielnej ustawie (ustawie wprowadzającej).”.

Jeżeli chodzi o wynikające z powyższego przepisu wymogi przemawiające za dopuszczalnością uchwalenia ustawy wprowadzającej, to w przypadku projektu nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej nie ma wątpliwości, że wymogi te są spełnione. Nowe Prawo komunikacji elektronicznej ma być ustawą szczególnie obszerną: projekt tej ustawy w wersji z dnia 15 lutego 2021 r. liczy sobie 445 artykułów pomieszczonych na 298 stronach. Te liczbowe wskaźniki pokazują, że ma to być ustawa o bardzo dużych rozmiarach, której normatywna obszerność jest porównywalna z dużymi polskimi kodeksami regulującymi najważniejsze działy prawa polskiego. Ustawa Prawo komunikacji elektronicznej ma być zarazem ustawą, która w zasadniczy sposób zmieni stan prawny ukształtowany przez obowiązującą obecnie ustawę Prawo telekomunikacyjne. Ta zasadnicza zmiana dotychczasowego stanu prawnego w omawianej dziedzinie, implikowana przepisami projektowanej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, była zresztą jedną z okoliczności, która przesądziła o tym, że zdecydowano się przy tej okazji opracować projekt zupełnie nowej ustawy, zamiast nowelizowania dotychczas obowiązującej ustawy Prawo telekomunikacyjne[9] (aczkolwiek owa „zasadnicza zmiana” musi być w tym przypadku postrzegana we właściwym kontekście: nie mamy tu mianowicie do czynienia z całkowitą rewolucją w regulacyjnym podejściu do dziedziny komunikacji elektronicznej, choć jednocześnie zmiany normatywne w tym zakresie są na pewno daleko idące, implikowane przez nową unijną dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1972 z dnia 11 grudnia 2018 r. ustanawiającą Europejski kodeks łączności elektronicznej[10]). Z tego punktu widzenia spełnione są przesłanki ku temu, by nowej ustawie Prawo komunikacji elektronicznej towarzyszyła oddzielna ustawa wprowadzająca, którą ma być w przyszłości Projekt.

Projekt zawiera strukturę i układ treści, które są adekwatne dla ustaw wprowadzających. W Projekcie są zamieszczone właściwie wszystkie te kategorie przepisów, które zgodnie z kanonami polskiej techniki legislacyjnej powinny się znajdować w typowej ustawie wprowadzającej. Chodzi mianowicie o następujące kategorie przepisów, które jako wymagane dla ustaw wprowadzających wymienia § 48 Zasad techniki prawodawczej: (1) przepis o wejściu w życie ustawy głównej (tu: nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej); (2) przepisy zmieniające (tu: zmieniające 55 ustaw odrębnych); (3) przepis uchylający (tu: derogujący ustawę Prawo telekomunikacyjne); (4) przepisy przejściowe i dostosowujące; oraz (5) przepis o wejściu w życie ustawy wprowadzającej (obecnie: Projektu). Projekt nie zawiera jedynie przepisów epizodycznych (o których – jako o elemencie normatywnym ustawy wprowadzającej – wspomina w tym kontekście § 48 pkt 4 Zasad techniki prawodawczej), ale w przypadku konkretnej materii regulowanej Projektem oraz projektem nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej nie ma w zasadzie potrzeby stosowania przepisów epizodycznych, czyli regulacji, które wprowadzają odstępstwa od określonych przepisów, a których okres obowiązywania jest wyraźnie określony (zob. § 29a Zasad techniki prawodawczej).

Na pozytywną ocenę zasługują w szczególności przepisy przejściowe Projektu (art. 58-95 Projektu). Przepisy te w zdecydowanej większości przypadków prawidłowo ustalają relacje pomiędzy stosowalnością do danego zakresu spraw przepisów dotychczas obowiązującej ustawy Prawo telekomunikacyjne oraz nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, a także pomiędzy stosowalnością do danego zakresu spraw obecnych przepisów określonej ustawy odrębnej oraz przepisów tej ustawy odrębnej nowelizowanych przez Projekt, przy kierowaniu się przez twórców Projektu powszechnie przyjmowanymi regułami i kanonami prawa międzyczasowego (intertemporalnego)[11]. Generalnie za pomocą przepisów przejściowych Projektu jego autorzy zmierzają do osiągnięcia takiego stanu rzeczy, by wejście w życie nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej było dla jej adresatów jak najmniej uciążliwe i by nie powodowało niepotrzebnych zakłóceń w już trwających w momencie wejścia w życie Projektu postępowaniach administracyjnych lub cyklach regulacyjnych. Osiągnięcie tego pożądanego stanu rzeczy ma nastąpić poprzez stosunkowo szerokie dopuszczenie przez Projekt stosowania przepisów dotychczasowych, w tym przede wszystkim przepisów ustawy Prawo telekomunikacyjne, do różnego rodzaju postępowań administracyjnych lub innych postępowań już trwających w momencie wejścia w życie nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej (zob. np. art. 59, art. 61, art. 64-68 Projektu). W ten sposób przepisy przejściowe Projektu realizują jeden z podstawowych celów, jakie tego rodzaju przepisy powinny urzeczywistniać w świetle standardów konstytucyjnych, a mianowicie przepisy te chronią interesy będące w toku oraz prawa słusznie nabyte[12]. Z drugiej jednak strony przepisy przejściowe Projektu słusznie dopuszczają w określonym zakresie stosowanie nowych przepisów – tj. przepisów nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej lub nowelizowanych przez Projekt przepisów ustaw odrębnych – do pewnych zjawisk prawnych, które tego wymagają: bądź to do cykli regulacyjnych na poszczególnych rynkach właściwych (zob. art. 58 Projektu) bądź też do określonych postępowań lub inwestycji, w przypadku których wnioskodawca tego zechce (zob. art. 67-68 Projektu), co respektuje wolę i interesy tych ostatnich osób.

Aprobująco należy się również odnieść do ustalenia daty wejścia w życie Projektu oraz projektu nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, co ma nastąpić – co do zasady – po upływie 6 miesięcy od dnia ogłoszenia Projektu (art. 1 i art. 108 Projektu). Na obecnym etapie prac nad Projektem wydaje się, że okres ten jest wystarczający do tego, aby adresaci nowych regulacji prawnych należycie przygotowali się do ich praktycznego stosowania, podejmując w tym zakresie stosowne działania preparacyjne. Te działania przygotowawcze będą działaniami o charakterze intelektualnym (m. in. zapoznanie się z nowymi regulacjami, rozważenie określonych sposobów ich wykładni i stosowania), działaniami formalno-biurokratycznymi (m. in. przygotowanie nowych wzorców umów i innych dokumentów), przedsięwzięciami techniczno-infrastrukturalnymi oraz działaniami o charakterze kadrowym, związanymi z zatrudnieniem nowych osób mających zajmować się regulacją rynku lub obsługą osób korzystających z usług komunikacji elektronicznej lub cyberbezpieczeństwem w ramach tzw. CSIRT Telco. Są to wszystko dość liczne, rozbudowane i kosztowne prace, jakie trzeba będzie wykonać w okresie przed wejściem w życie Projektu oraz projektu nowego Prawa komunikacji elektronicznej. Prace te trzeba będzie terminowo ukończyć, tak aby zapewnić uporządkowane wejście w życie omawianych tutaj aktów prawnych, bez powodowania jednocześnie zakłóceń w funkcjonowaniu rynku komunikacji elektronicznej (rynku telekomunikacyjnego) w Polsce.

Jednocześnie właściwym decydentom politycznym należy zalecić, aby po uchwaleniu Projektu oraz nowego Prawa komunikacji elektronicznej starannie monitorowali oni proces praktycznego przygotowywania się poszczególnych interesariuszy do stosowania nowych regulacji prawnych i aby w razie dostrzeżenia w tym procesie nieoczekiwanych opóźnień lub zakłóceń zareagowali na to dokonaniem stosownej nowelizacji przesuwającej w czasie (np. o 2-3 miesiące) termin wejścia w życie omawianych tutaj aktów prawnych lub przynajmniej niektórych ich przepisów w stosunku do zakładanej obecnie daty.

W tym względzie pewnym problemem jest to, że nowe Prawo komunikacji elektronicznej, jako akt prawny implementujący dyrektywę (UE) 2018/1972, powinno było zostać wdrożone i stosowane przez Polskę już od dnia 21 grudnia 2020 r. (zob. art. 124 ust. 1 dyrektywy 2018/1972). Komisja Europejska wszczęła już w związku z tym wobec Polski (oraz wobec niektórych innych państw członkowskich UE) postępowanie o naruszenie obowiązków traktatowych. Obecnie nie jest więc prosto wyważyć ze sobą dwie kolidujące racje: (1) implikowaną prawem unijnym konieczność szybkiego wprowadzenia nowych rozwiązań prawnych w życie oraz (2) wynikającą z Konstytucji RP zasadę stosowania przez ustawodawcę odpowiedniej vacatio legis, tak aby adresaci nowych regulacji mogli się do ich stosowania należycie przygotować. Należy przy tym zauważyć, że bynajmniej nie wszystkie przepisy projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej oraz Projektu służą wykonaniu prawa unijnego, gdyż znajduje się w tych aktach całkiem spora liczba takich przepisów, które są poza zakresem zastosowania unijnego prawa wtórnego (co daje Polsce swobodę w określeniu czasu ich wejścia w życie).

Niezależnie od ogólnie pozytywnej oceny rozwiązań prawnych zawartych w Projekcie należy zauważyć, że Projekt zawiera też pewną liczbę wyraźnych usterek, zarówno o charakterze techniczno-legislacyjnym, jak też merytorycznym. W niniejszej opinii w toku dalszych rozważań błędy te są precyzyjnie wskazywane, a także proponowane są konkretne postulaty de lege ferenda mające w swoim założeniu te błędy wyeliminować.

 

II. Szczegółowe uwagi krytyczne i postulaty de lege ferenda w odniesieniu do niektórych rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie

 

1. [Brak wzmianki o przepisach dostosowujących w tytule rozdziału 3 Projektu] W tytule rozdziału 3 Projektu brak jest wzmianki o przepisach dostosowujących jako o kategorii przepisów objętych materią normatywną tego rozdziału. W treści rozdziału 3 Projektu przepisy dostosowujące rzeczywiście się znajdują (tak jak wymaga tego § 48 pkt 4 Zasad techniki prawodawczej), ale brak jest o nich wzmianki w tytule tego rozdziału.

W tym miejscu należy przypomnieć, że w przepisach dostosowujących reguluje się sprawy związane z dostosowaniem do nowej albo znowelizowanej ustawy jej adresatów, w tym organów lub instytucji, w szczególności: (1) utworzenie organów lub instytucji; (2) przekształcenie organów lub instytucji w inne organy lub instytucje tworzone przez ustawę; (3) zniesienie organów lub likwidację instytucji; (4) sposób powołania po raz pierwszy organów lub instytucji tworzonych ustawą; (5) sposób przekształcenia organów lub instytucji utworzonych na podstawie dotychczasowej ustawy w organy lub instytucje tworzone przez ustawę; czy też (6) sposób zniesienia organów lub likwidacji instytucji przez ustawę, zasady zagospodarowania ich mienia oraz uprawnienia i obowiązki ich dotychczasowych pracowników. W przepisach dostosowujących można też wyznaczyć (wyjątkowo) termin dostosowania organów lub instytucji do nowej albo znowelizowanej ustawy (§ 35 Zasad techniki prawodawczej).

W Projekcie, a konkretnie w rozdziale 3 Projektu, tak rozumiane przepisy dostosowujące niewątpliwie się znajdują, a należą do nich przepisy art. 96-102 i art. 104-105 Projektu. Tym bardziej więc uzasadnione jest poczynienie de lege ferenda wzmianki o tej kategorii przepisów w tytule rozdziału 3 Projektu. Docelowo tytuł ten powinien otrzymać następujące brzmienie: „Przepisy uchylające, przejściowe, dostosowujące i końcowe”.

2. [Zamieszczenie przepisów art. 103 i art. 106 Projektu w niewłaściwym miejscu tego aktu prawnego] Przepisy art. 103 i art. 106 Projektu zostały zamieszczone w niewłaściwym miejscu tego aktu prawnego. Przepisy art. 103 i art. 106 Projektu zostały aktualnie zamieszczone w grupie przepisów dostosowujących Projektu (które rozpoczynają się od art. 96 Projektu), podczas gdy przepisy art. 103 i art. 106 Projektu są w swojej istocie przepisami przejściowymi (w rozumieniu § 30 Zasad techniki prawodawczej) i jako takie powinny one zostać zamieszczone właśnie w grupie przepisów przejściowych Projektu, które są zgrupowane w obecnych art. 58-95 Projektu.

Przepisy art. 103 i art. 106 Projektu w tym sensie są przepisami przejściowymi, że regulują wpływ nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej na stosunki powstałe pod rządami dotychczas obowiązującej ustawy Prawo telekomunikacyjne. Przepis art. 103 Projektu stanowi, że określone czynności, o których jest tam mowa i dokonane przed dniem wejścia w życie nowego Prawa komunikacji elektronicznej (a konkretnie: zgoda i autoryzacje, o których mowa w art. 344 ust. 1 lub 2 oraz art. 345 ust. 2 ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, na świadczenie usług objętych definicją usługi fakultatywnego obciążania rachunku) nadal, pod pewnymi warunkami, zachowują ważność. Regulacja tego rodzaju kwestii jest typową regulacją przejściową, co wynika z § 30 ust. 2 pkt 3 Zasad techniki prawodawczej. Ten ostatni przepis stanowi, że w przepisach przejściowych rozstrzyga się w szczególności o tym, czy skuteczne są czynności dokonane w czasie obowiązywania uchylanych przepisów. Przepis art. 103 Projektu rozstrzyga właśnie o skuteczności określonych czynności dokonanych w czasie obowiązywania uchylanej przez Projekt ustawy Prawo telekomunikacyjne, a więc jest to typowy przepis przejściowy.

Z kolei art. 106 Projektu stanowi, że wymienionego w tym przepisie obowiązku odnoszącego się do samochodowych odbiorników radiofonicznych (tzn. obowiązku polegającego na tym, że samochodowe odbiorniki radiofoniczne umożliwiają odbiór i odtwarzanie co najmniej usług radiofonii cyfrowej świadczonych za pośrednictwem naziemnych cyfrowych transmisji radiofonicznych – obowiązek ten wynika z art. 401 ust. 5 projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej) nie stosuje się do pojazdów wyposażonych w samochodowe odbiorniki radiofoniczne wyprodukowanych przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej. Przepis art. 106 Projektu przesądza zatem o tym, że zachowuje się określone uprawnienia nabyte w czasie obowiązywania uchylanej przez Projekt ustawy Prawo telekomunikacyjne (a mianowicie: zachowuje się uprawnienia do używania samochodowych odbiorników radiofonicznych, będących na wyposażeniu pojazdów wyprodukowanych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej) i że określonego przepisu nowej ustawy (tu: przepisu art. 401 ust. 5 nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej) nie stosuje się do tychże uprawnień nabytych pod rządami ustawy Prawo telekomunikacyjne. To zaś jest materia regulacyjna typowa dla przepisów przejściowych, gdyż Zasady techniki prawodawczej wyraźnie stanowią, że w przepisach przejściowych rozstrzyga się w szczególności o tym, czy zachowuje się uprawnienia powstałe w czasie obowiązywania uchylanych przepisów (§ 30 ust. 2 pkt 3 Zasad techniki prawodawczej) oraz czy i w jakim zakresie stosuje się nowe przepisy do uprawnień powstałych w czasie obowiązywania uchylanych przepisów (§ 30 ust. 2 pkt 4 w zw. z pkt 3 Zasad techniki prawodawczej). To właśnie te ostatnio wspomniane kwestie reguluje przepis art. 106 Projektu.

Skoro zaś przepisy art. 103 i art. 106 Projektu są typowymi przepisami przejściowymi, nie zaś przepisami dostosowującymi, to de lege ferenda powinny one zostać zamieszczone w grupie przepisów przejściowych Projektu (które według obecnej numeracji są zamieszczone w art. 58-95 Projektu), nie zaś dopiero w ramach przepisów dostosowujących Projektu (które według obecnej numeracji są zamieszczone w art. 96 i nast. Projektu). Układ wewnętrzny przepisów Projektu musi zostać w tym zakresie skorygowany.

3. [Zasadność rozważenia zmiany nazwy określającej sprawy regulacyjne w Kodeksie postępowania cywilnego – uwaga do art. 2 Projektu] Należy rozważyć zasadność zmiany nazwy określającej sprawy regulacyjne, które zgodnie z ustawą Kodeks postępowania cywilnego[13] (dalej: „k.p.c.”) oraz zgodnie z projektem ustawy Prawo komunikacji elektronicznej podlegają kognicji Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. De lege lata k.p.c. określa te sprawy mianem „spraw z zakresu regulacji telekomunikacji” (zob. tytuł działu IVd w tytule VII księgi pierwszej i części pierwszej k.p.c., a także art. 479[61] § 1 oraz art. 479[66a] k.p.c.) i identycznie sprawy te nazywa projekt nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej (zob. art. 435 ust. 5 projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej). Tymczasem z uwagi na poszerzenie zakresu przedmiotowego projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej na szerzej rozumianą komunikację elektroniczną (zamiast dotychczasowej telekomunikacji i działalności telekomunikacyjnej), a także ze względu na dokonane tam formalne wyróżnienie „działalności telekomunikacyjnej” jako jedynie elementu składowego szerzej rozumianej działalności komunikacji elektronicznej (być może jest to element w tym kontekście najważniejszy, ale jednak tylko element stanowiący część większej całości), byłoby warto, aby sprawy regulacyjne, które na podstawie nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej mają być rozpatrywane przez sąd ochrony konkurencji i konsumentów były formalnie nazywane w tej ustawie oraz w ustawie k.p.c. mianem „spraw z zakresu regulacji komunikacji elektronicznej”, a nie „spraw z zakresu regulacji telekomunikacji”. Byłoby to zasadne również dlatego, że zgodnie z przepisami projektu Prawa komunikacji elektronicznej Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ma rozpatrywać odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej adresowanych wobec szerzej zdefiniowanych „przedsiębiorców komunikacji elektronicznej”, a nie tylko odwołania od decyzji skierowanych do węziej rozumianych „przedsiębiorców telekomunikacyjnych” (zob. art. 435 ust. 2 projektu Prawa komunikacji elektronicznej; zob. też definicje legalne obu kategorii przedsiębiorców zawarte w art. 2 pkt 41 i 42 projektu Prawa komunikacji elektronicznej).

Tego ostatniego postulatu terminologicznego (tzn. zmiana nazwy „sprawy z zakresu regulacji telekomunikacji” na „sprawy z zakresu regulacji komunikacji elektronicznej”) Rada Legislacyjna nie traktuje wszakże w sposób absolutny: jest to jedynie pewna propozycja do rozważenia, powiązana z innym postulatem Rady Legislacyjnej zgłoszonym wcześniej w toku opiniowania projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej. Otóż w tej ostatnio wspomnianej opinii Rada Legislacyjna zaproponowała albo całkowitą rezygnację z kategorii pojęciowej „działalności telekomunikacyjnej” i jednolite posługiwanie się określeniem „działalność komunikacji elektronicznej” albo też zrezygnowanie z kategorii „działalności komunikacji elektronicznej” i pozostanie przy instytucji szeroko rozumianej „działalności telekomunikacyjnej”[14]. W zależności od tego zasadniczego rozstrzygnięcia pojęciowego dokonanego w ustawie Prawo komunikacji elektronicznej należałoby następnie adekwatnie określić w k.p.c. sprawy regulacyjne, rozpatrywane przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, odpowiednio albo mianem „spraw z zakresu regulacji komunikacji elektronicznej” albo „spraw z zakresu regulacji telekomunikacji”. Jeżeli zaś na gruncie projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej jego twórcy pozostaną finalnie przy aktualnie tam występującym wyróżnieniu szeroko rozumianej działalności komunikacji elektronicznej i stanowiącej jej element składowy działalności telekomunikacyjnej, to logiczną tego konsekwencją powinno być posługiwanie się w k.p.c. określeniem: „sprawy z zakresu regulacji komunikacji elektronicznej”, skoro na omawianych tutaj projektowanych podstawach prawnych kognicji Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów mają podlegać sprawy przedsiębiorców komunikacji elektronicznej (a nie tylko sprawy przedsiębiorców telekomunikacyjnych) prowadzących działalność komunikacji elektronicznej (a nie tylko prowadzących węziej rozumianą działalność telekomunikacyjną). De lege ferenda ta kwestia pojęciowa powinna być zatem uregulowana stosownym przepisem zmieniającym zamieszczonym w art. 2 Projektu.

4. [Niejasność sformułowania o „łącznym procedowaniu wniosków o wydanie decyzji” w nowelizowanej ustawie o drogach publicznych – uwaga do art. 6 Projektu] Nie jest do końca jasne, co w sensie proceduralnoprawnym oznacza przewidziane w art. 6 pkt 1 lit. c) Projektu i zamieszczane w ustawie o drogach publicznych[15] sformułowanie mówiące o „procedowaniu wniosków o wydanie decyzji łącznie”. Mianowicie, przepis art. 39 ust. 3[4] ustawy o drogach publicznych, w brzmieniu przewidzianym w Projekcie, stanowi, że „W przypadku gdy umieszczenie w pasie drogowym dotyczy jednocześnie infrastruktury telekomunikacyjnej i punktów dostępu, zarządca drogi proceduje wnioski o wydanie decyzji, o których mowa w ust. 3 i 31 , łącznie.”. Przepis ten jest niewątpliwie zasadny merytorycznie ze względu na konieczność zapewnienia ekonomii postępowania administracyjnego i zwiększenia jego szybkości, niemniej jednak nie jest w pełni wiadome, jakie konsekwencje będzie miało takie sformułowanie na płaszczyźnie proceduralnoprawnej. Nie wiadomo bowiem, czy owo łączne rozpatrywanie dwóch odrębnych wniosków inwestora, o których mowa w art. 39 ust. 3 i 3[1] ustawy o drogach publicznych będzie polegało na połączeniu przez właściwy organ (tj. przez zarządcę drogi) obu osobnych spraw (wniosków) w jedną sprawę administracyjną, czy też ma to polegać na łącznym rozpatrywaniu obu odrębnych w sensie materialnoprawnym spraw w ramach jednego postępowania administracyjnego (co by oznaczało zastosowanie instytucji zbliżonej do współuczestnictwa konkurencyjnego z art. 62 Kodeksu postępowania administracyjnego[16]). Ponadto w tym projektowanym przepisie art. 39 ust. 3[4] ustawy o drogach publicznych występują też inne jeszcze niedoskonałości, związane z nieprecyzyjnym określeniem przesłanek (hipotezy) zastosowania unormowanej tam instytucji prawnej („W przypadku gdy umieszczenie w pasie drogowym dotyczy jednocześnie infrastruktury telekomunikacyjnej i punktów dostępu (…)”). Niezbyt szczęśliwe jest też sformułowanie mówiące o „procedowaniu” przez właściwy organ stosownych wniosków (zgodnie bowiem z przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego, wnioski strony są „rozpatrywane” i „rozstrzygane”, a nie „procedowane”).

W celu rozstrzygnięcia wskazanego dylematu interpretacyjnego, a także w celu poprawienia innych usterek redakcyjnych omawianego przepisu, Rada Legislacyjna proponuje nadanie przepisowi art. 39 ust. 3[4] ustawy o drogach publicznych następującego brzmienia: „W przypadku złożenia wniosków o umieszczenie w tym samym pasie drogowym jednocześnie infrastruktury telekomunikacyjnej i punktów dostępu, zarządca drogi rozpatruje wnioski o wydanie decyzji, o których mowa w ust. 3 i 31 , w ramach jednego postępowania administracyjnego.”.

5. [Zbyt wąski zakres pojęcia dostawcy usług w art. 14 Projektu] W art. 14 Projektu, nadającym nowe brzmienie przepisowi art. 35b ust. 5 ustawy o statystyce publicznej[17], użyte zostało określenie mówiące o „dostawcach publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych”, podczas gdy bliższa analiza celu tego zmienianego przepisu w powiązaniu z odnośnymi przepisami projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej wskazuje na to, że de lege ferenda powinna być w przypadku mowa o „dostawcach (publicznie dostępnych) usług komunikacji elektronicznej”. Projektowany art. 35b ust. 5 ustawy o statystyce publicznej, w brzmieniu przewidzianym w art. 14 Projektu, stanowi, że „Przekazanie służbom statystyki publicznej danych osobowych z katalogu danych, o których mowa w ust. 1, przez dostawców publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych nie stanowi naruszenia tajemnicy komunikowania się w sieciach telekomunikacyjnych o której mowa w art. 381 ust. 1 ustawy z dnia … 2021 r. – Prawo komunikacji elektronicznej”. Przy czym z treści art. 381 ust. 1 projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej – do którego odsyła w tym przypadku projektowany art. 35b ust. 5 ustawy o statystyce publicznej – jasno wynika, że tajemnica komunikowania się w sieciach telekomunikacyjnych, o której jest tam mowa, jest w swojej istocie „tajemnicą komunikacji elektronicznej”: zarówno w sensie czysto nominalnym (werbalnym), jak też w sensie materialnym (treściowym), za czym przemawia okoliczność, iż zakresem tej tajemnicy objęte są m. in. dane przetwarzane w ramach świadczenia usług komunikacji elektronicznej (zob. np. art. 381 ust. 1 pkt 3 projektu Prawa komunikacji elektronicznej). Nie jest to zatem – na gruncie art. 381 projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej – węziej rozumiana tajemnica telekomunikacyjna, która dotyczyłaby jedynie danych przetwarzanych w ramach świadczenia usług telekomunikacyjnych, lecz jest to szerzej pojmowana tajemnica komunikacji elektronicznej, która obejmuje również dane przetwarzane przez dostawców usług komunikacji elektronicznej niebędących usługami telekomunikacyjnymi; chodzi tutaj o dostawców usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów, do których to usług należą np. wszystkie rodzaje poczty elektronicznej, usługi przekazywania wiadomości lub czaty grupowe. Dlatego też w projektowanym art. 35b ust. 5 ustawy o statystyce publicznej należałoby użyć szerszego pojęcia „dostawców usług komunikacji elektronicznej”, zamiast „dostawców publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych”. Regulacja z projektowanego art. 35b ust. 5 ustawy o statystyce publicznej powinna zatem de lege ferenda dotyczyć również dostawców usług komunikacji elektronicznej niebędących usługami telekomunikacyjnymi.

Należy w tym miejscu przypomnieć, że legalna definicja dostawców usług komunikacji elektronicznej znajduje się w art. 2 pkt 6 projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej[18].

Powyższe uwagi terminologiczne są jeszcze jednym przejawem ilustracji problemów prawnych, jakie powstają wskutek wprowadzenia w projekcie Prawa komunikacji elektronicznej dystynkcji pojęciowej na „działalność komunikacji elektronicznej” i „działalność telekomunikacyjną”[19].

6. [Zbyt wąskie zdefiniowanie „łączności publicznej” w ustawie o gospodarce nieruchomościami – uwaga do art. 17 Projektu] Legalna definicja „łączności publicznej” przewidziana w projektowanym art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami[20] (w brzmieniu przewidzianym w art. 17 Projektu) jest zbyt wąska przedmiotowo, w tym sensie, że obejmuje jedynie sieci telekomunikacyjne i powiązane zasoby służące zapewnianiu „publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych” (w rozumieniu projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej), przy równoczesnym wykluczeniu sieci i zasobów służących zapewnianiu usług komunikacji elektronicznej niebędących usługami telekomunikacyjnymi. Uwzględniając sens i cel formułowania w ustawie o gospodarce nieruchomościami definicji legalnej „łączności publicznej”, a także biorąc pod uwagę wprowadzanie do polskiego porządku prawnego przez projekt ustawy Prawo komunikacji elektronicznej szerokich kategorii pojęciowych, jakimi są „działalność komunikacji elektronicznej” (art. 1 pkt 1 projektu Prawa komunikacji elektronicznej) i „usługa komunikacji elektronicznej” (art. 2 pkt 77 projektu Prawa komunikacji elektronicznej), należy uznać, że całkowicie niezasadne merytorycznie i prawnie jest implikowane przez art. 17 Projektu wykluczanie z zakresu pojęcia „łączność publiczna” (na potrzeby ustawy o gospodarce nieruchomościami) infrastruktur telekomunikacyjnych służących zapewnianiu usług komunikacji elektronicznej niebędących usługami telekomunikacyjnymi (czyli w praktyce usług komunikacji interpersonalnej niewykorzystujących numerów)[21]. W związku z powyższym Rada Legislacyjna proponuje nadanie przepisowi art. 4 pkt 18 ustawy o gospodarce nieruchomościami następującego brzmienia: „łączności publicznej - należy przez to rozumieć sieci telekomunikacyjne oraz powiązane zasoby służące zapewnieniu publicznie dostępnych usług komunikacji elektronicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia … 2021 r. – Prawo komunikacji elektronicznej”.

7. [Używanie zbyt wąskich pojęć „przedsiębiorcy telekomunikacyjnego” i „usług telekomunikacyjnych” w nowelizowanych przepisach specustawy telekomunikacyjnej] W nowelizowanych przez art. 34 Projektu licznych przepisach ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych[22] (dalej: „specustawa telekomunikacyjna”) należałoby się posługiwać szerszymi pojęciami „przedsiębiorca komunikacji elektronicznej” i „usługa komunikacji elektronicznej”, zamiast węziej rozumianymi pojęciami „przedsiębiorca telekomunikacyjny” i „usługa telekomunikacyjna”. Uwaga ta dotyczy następujących nowelizowanych przez Projekt przepisów specustawy telekomunikacyjnej: art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. a); art. 10; art. 13 ust. 1-3; art. 16 ust. 1 pkt 3; art. 17 ust. 1; art. 22 ust. 2; art. 27 ust. 1. Pod tym samym kątem należałoby obecnie przejrzeć i zweryfikować inne jeszcze przepisy specustawy telekomunikacyjnej. Uzasadnieniem dla powyższej propozycji terminologicznej Rady Legislacyjnej są wspomniane już wcześniej w niniejszej opinii zmiany pojęciowe przewidziane przez projekt ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, polegające na wprowadzeniu pojęć „przedsiębiorca komunikacji elektronicznej” oraz „usługa komunikacji elektronicznej”.

Należy przy tym zastrzec, że Rada Legislacyjna nie postuluje bynajmniej automatycznego i bezrefleksyjnego zamieniania występujących w ustawach odrębnych pojęć „przedsiębiorca telekomunikacyjny” lub „usługa telekomunikacyjna” na, odpowiednio, „przedsiębiorca komunikacji elektronicznej” lub „usługa komunikacji elektronicznej”, lecz jedynie postuluje to w przypadkach, gdy to jest merytorycznie uzasadnione, ze względu na określone uwarunkowania techniczne lub regulacyjne.

8. [Niezasadność wyłączenia niektórych przepisów chroniących abonentów lub konsumentów w art. 83 Projektu] Zdaniem Rady Legislacyjnej należy ponownie rozważyć kwestię tego, czy rzeczywiście uzasadnione jest przewidziane w przepisach art. 83 Projektu wyłączenie stosowania niektórych przepisów nowej ustawy Prawo komunikacji elektronicznej chroniących abonentów lub konsumentów w odniesieniu do umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej. Art. 83 ust. 1 Projektu stanowi, że do umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych, o której mowa w art. 56 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne, zawartej przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, stosuje się co do zasady przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, ale z wyłączeniem art. 279- 285 oraz art. 288 ustawy Prawo komunikacji elektronicznej. Wydaje się, że nie wszystkie z tych wyłączeń ustawowych są merytorycznie uzasadnione.

Ponadto, zgodnie z art. 83 ust. 4 Projektu, w przypadku wypowiedzenia wspomnianej wyżej umowy przez abonenta lub przez dostawcę usług telekomunikacyjnych z winy abonenta przed upływem okresu, na jaki umowa została zawarta, nie stosuje się art. 298 ustawy Prawo komunikacji elektronicznej, czyli przepisu, który mówi o odszkodowaniach dochodzonych w takim przypadku przez dostawcę usług telekomunikacyjnych: przepis art. 298 ustawy Prawo komunikacji elektronicznej w określonych sytuacjach albo w ogóle wyłącza możliwość dochodzenia odszkodowania od abonenta albo też ogranicza wysokość tego odszkodowania. Wydaje się, że ze względu na swoją funkcję ochronną przepis art. 298 ustawy Prawo komunikacji elektronicznej powinien być de lege ferenda stosowany również do umów o świadczenie usług telekomunikacyjnych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy Prawo komunikacji elektronicznej (czyli inaczej niż przewiduje to obecnie art. 83 ust. 4 Projektu), tak aby nie petryfikować obecnego niekorzystnego stanu rzeczy, w którym przedsiębiorca telekomunikacyjny niekiedy więcej zyskuje na umowie o świadczenie usług telekomunikacyjnych, która została przez abonenta (konsumenta) wypowiedziana (uwzględniając dodatkowo odszkodowanie) niż na tej umowie, która została do końca wykonana (a to wskutek stosowania niekorzystnego mechanizmu obliczania i relacjonowania względem siebie ulg-promocji i odszkodowań, a czemu ma w swoim założeniu przeciwdziałać art. 298 projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej).

 

III. Konkluzje

 

Rada Legislacyjna pozytywnie ocenia Projekt i rekomenduje go do dalszych prac legislacyjnych (rządowych i parlamentarnych). Przygotowanie projektu osobnej ustawy wprowadzającej nową ustawę Prawo komunikacji elektronicznej jest ze wszech miar zasadne i pożądane, zwłaszcza ze względu na dużą objętość normatywną projektu ustawy Prawo komunikacji elektronicznej oraz ze względu na konieczność uzupełnienia jej przepisów o bardzo liczne przepisy zmieniające, przejściowe i dostosowujące, których nie ma potrzeby oraz sensu pomieszczać w jednej ustawie. Projekt, zarówno w sensie dopuszczalności jego przygotowania, jak też pod względem jego treści, jest generalnie zgodny z Zasadami techniki prawodawczej oraz respektuje też różne szczegółowe uwarunkowania merytoryczne i systemowe z dziedziny komunikacji elektronicznej.

Projekt zawiera też jednocześnie pewne usterki, które w niniejszej opinii Rada Legislacyjna zidentyfikowała, wnosząc obecnie o ich przeanalizowanie w toku rządowego procesu prawodawczego.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez prof. dra hab. Marka Szydło, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 19 marca 2021 r.