Rada Legislacyjna

  Rada Legislacyjna                                                                                                2020-03-13

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-8/20

(Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji)

Opinia o projekcie ustawy

o zmianie ustawy o ochronie osób i mienia oraz niektórych innych ustaw

 

 

1. Uwagi ogólne

Opinia dotyczy projektu ustawy o zmianie ustawy o ochronie osób i mienia oraz niektórych innych ustaw (dalej: „Projekt”), w wersji z 3 lutego 2020 r., przedstawionego do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej przez Prezes Rządowego Centrum Legislacji pismem z 6 lutego 2010 r. (RCL.DPA.550.1/2020). Projekt ów został przygotowany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, lecz zawarte w nim propozycje unormowań powstały w trakcie prac Międzyresortowego Zespołu do spraw Zagrożeń Terrorystycznych, którego Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji jest przewodniczącym. Zespół ten wskazał na istnienie luk prawnych występujących w przepisach dotyczących zapewnienia bezpieczeństwa – zwłaszcza przed zagrożeniami o charakterze terrorystycznym – obiektów infrastruktury krytycznej, jak również innych obiektów, urządzeń, obszarów oraz transportów, uznanych za ważne ze względu na interes Państwa. W związku z tym Projekt nowelizuje przepisy następujących aktów prawnych:

– Ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia[1],

– Ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej[2],

– Ustawy z dnia 24 sierpnia 2001 r. – Kodeks postępowania w sprawach o wykroczenia[3],

– Ustawy z dnia 26 kwietnia 2007 r. o zarządzaniu kryzysowym[4],

– Ustawy z dnia 10 czerwca 2016 r. o działaniach antyterrorystycznych[5],

– Ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców[6] oraz

–  Ustawy z dnia 9 maja 2018 r. o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera[7].

Projekt zawiera jeszcze przepisy przejściowe (art. 8–12), a także przepis o wejściu w życie (art. 13). Trzeba zaznaczyć, że niektóre z proponowanych regulacji są jedynie cząstkowe i nie powodują istotnych przeobrażeń instytucji prawnych. I tak, zmiana ustawy o Straży Granicznej ma charakter jedynie doprecyzowujący, gdyż w dodawanym pkt. 1a do art. 11aa ust. 1 statuuje wprost kompetencję funkcjonariuszy tego organu do sprawdzania w ramach kontroli osobistej zawartości podręcznego bagażu, a także innych przedmiotów, posiadanych przy sobie przez osobę kontrolowaną. Proponowane brzmienie przepisu nie budzi żadnych wątpliwości. Podobny charakter ma nowelizacja Kodeksu postępowania w sprawach o wykroczenia, gdzie przez dodanie § 1ac w art. 96 wprowadza się kompetencję do nakładania w postępowaniu mandatowym grzywny w wysokości od 200 zł do 5000 zł w przypadku popełnienia określonych wykroczeń stypizowanych w Ustawie z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze[8]. Przesłanką wprowadzenia zmiany jest diagnoza nieskuteczności obecnie obowiązujących przepisów, niezawierających dolnej granicy tej kary[9]. Modyfikacja jednego artykułu w ustawie Prawo przedsiębiorców (dodanie pkt 14 w art. 48 w ust. 11) polega na wprowadzeniu możliwości kontroli działalności specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych bez uprzedniego zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli. Z uwagi na swój charakter te zmiany nie wymagają szerszego komentarza.

W przekonaniu Rady Legislacyjnej przedstawiony Projekt jest wyrazem bardzo dobrej praktyki, polegającej na dokonywaniu co pewien czas przeglądu przepisów odnoszących się do zapewnienia bezpieczeństwa w kontekście zagrożeń terrorystycznych. Wiadomo bowiem, że zagrożenia te ulegają ciągłym przeobrażeniom[10], dlatego też uregulowania prawne służące przeciwdziałaniu im muszą także być monitorowane pod kątem tego, czy mogą zachować skuteczność w sytuacji pojawienia się nowych postaci terroryzmu. Za zasadne należałoby uznać, aby audyty obowiązującego ustawodawstwa odnoszącego się do ochrony bezpieczeństwa były przeprowadzane cyklicznie. Postulat ten należy również odnieść do materii prawa karnego w zakresie spójności z innymi regulacjami wewnętrznymi oraz zgodności ze zobowiązaniami międzynarodowymi i europejskimi. Pilnych działań legislacyjnych wymaga m.in. uzupełnienie treści art. 166 § 1 Kodeksu karnego, kryminalizującego przejęcie kontroli nad statkiem wodnym lub powietrznym, o pozostałe („lądowe”) środki transportu, co wynika z treści art. 3 ust. 1 pkt e Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/541 z dnia 15 marca 2017 r. w sprawie zwalczania terroryzmu i zastępującej decyzję ramową Rady 2002/475/WSiSW oraz zmieniającej decyzję Rady 2005/671/WSiSW^[11]. Zagadnienie to wykracza jednak poza przedmiot opinii.

 

2. Uwagi do zmian w ustawie o ochronie osób i mienia

2.1. Obligatoryjna ochrona

Projekt zmienia art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, dotyczący obligatoryjnej ochrony obszarów, obiektów, urządzeń i obiektów. Modyfikacji ulega ust. 1 tego artykułu, dotychczas stanowiący, że wskazane w tym przepisie obszary, obiekty, urządzenia i transporty „podlegają obowiązkowej ochronie przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne lub odpowiednie zabezpieczenie techniczne”. Kryteria wyróżnienia obszarów, obiektów, urządzeń i transportów podlegających obligatoryjnej ochronie nie zmieniają się, natomiast w proponowanym brzmieniu przepisu ochrona ta odbywać się ma „w formie zabezpieczenia technicznego i ochrony fizycznej realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne”[12]. W uzasadnieniu Projektu podkreślono, że wprowadzenie w regulacji ustawowej wymogu jednoczesnego stosowania obu form ochrony, tzn. ochrony przez SUFO oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego, „pozwoli zwiększyć standard ochrony tego rodzaju obiektów. Proponowane rozwiązanie nie będzie przy tym stanowić nadmiernego obciążenia dla administratorów tego rodzaju obiektów z uwagi na to, że ochrona przez SUFO może być realizowana zarówno w formie posterunków stałych, jak i patroli interwencyjnych lub dozoru sygnałów w stacji monitoringu”[13]. Sama koncepcja wzmocnienia standardu ochrony i przesłanki, które stoją za nowelizacją, z pewnością zasługują na akceptację, jednakże proponowana zmiana wywołuje jeden problem, dotyczący mianowicie obligatoryjnej ochrony transportów. Już jakiś czas temu w piśmiennictwie wyrażono pogląd, że: „Obowiązkowa ochrona transportów może być realizowana jedynie przez specjalistyczną uzbrojoną formację ochronną (…) ustawodawca nie określił w żaden sposób zasad wykonywania ochrony transportu w tej formie. Nie wiadomo więc, na czym, w przypadku transportu, ma polegać odpowiednie zabezpieczenie techniczne i jaki podmiot jest uprawniony do wykonywania ochrony”[14]. Cytowana teza nie straciła aktualności w obecnym stanie prawnym. Zabezpieczenie techniczne podczas transportu w przypadku ochrony wartości pieniężnych zostało określone w Rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 września 2010 r. w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki organizacyjne[15]. Natomiast art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, dotyczący zabezpieczenia technicznego, nie daje jednoznacznej odpowiedzi, na czym miałoby polegać to zabezpieczenie w odniesieniu do transportu. Projekt zaś nie przewiduje nowelizacji tego przepisu. W tej sytuacji, aby nie powodować luki prawnej, która może powodować kłopotliwe w praktyce skutki (wszakże niezapewnienie wbrew obowiązkowi technicznej ochrony skutkuje odpowiedzialnością karną z art. 48 ustawy), należy postulować albo odpowiednie uzupełnienie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, tak aby jednoznacznie przesądzić, na czym ma polegać techniczne zabezpieczenie transportu, albo też w art. 5 ust. 1 tej ustawy określenie jednak, że obligatoryjna ochrona transportu odbywa się w jednej formie – ochrony fizycznej realizowanej przez SUFO.

Kolejna uwaga do projektowanego art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia jest taka, że z treści tego przepisu można wyprowadzić wniosek interpretacyjny, iż specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO – zdefiniowane w art. 2 pkt 7 ustawy o ochronie osób i mienia) będą musiały w odniesieniu do wskazanych w tym projektowanym przepisie ważnych (kwalifikowanych) obszarów, obiektów, urządzeń i transportów zapewniać nie tylko ochronę fizyczną, ale i „zabezpieczenie techniczne”. Ten projektowany przepis stanowi bowiem, że wskazane w nim obszary, obiekty, urządzenia i transporty „podlegają obowiązkowej ochronie w formie zabezpieczenia technicznego i ochrony fizycznej realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne”. Jeżeli zatem słowo „realizowanej” odnosi się nie tylko do „ochrony fizycznej”, ale po prostu do obowiązkowej ochrony w obu formach („podlegają obowiązkowej ochronie w formie (…) realizowanej przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne”), to oznaczałoby, że ten projektowany przepis nie tylko wprowadza obie te formy ochrony (tzn. ochronę fizyczną i zabezpieczenie techniczne) jako formy obligatoryjne (w miejsce istniejącej obecnie alternatywy zwykłej obu tych form), ale ponadto przesądza, że także ochrona techniczna wskazanych w tym projektowanym przepisie ważnych (kwalifikowanych) obszarów, obiektów, urządzeń i transportów będzie musiała być zapewniana przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne. Być może nie taka była intencja twórców Projektu i być może po prostu niedostatecznie precyzyjnie wyrazili oni w tym przypadku swoją intencję, niemniej jednak na gruncie literalnego brzmienia projektowanego art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia dopuszczalna jest taka właśnie wskazana wyżej przez Radę Legislacyjną interpretacja tego przepisu. O ile przy tym przewidziane w projektowanym art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia obligatoryjne wprowadzenie ochrony technicznej dla wskazanych w tym projektowanym przepisie ważnych (kwalifikowanych) obszarów, obiektów, urządzeń i transportów jest z pewnością uzasadnione, o tyle obowiązkowe realizowanie tej ochrony przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne już niekoniecznie jest właściwe. Te ostatnie formacje obecnie we wskazanym zakresie ochrony technicznej często posługują się podwykonawcami, niebędącymi tymi specjalistycznymi formacjami. W tym kontekście należałoby de lege ferenda rozważyć możliwość realizowania wspomnianej wyżej obowiązkowej ochrony technicznej wskazanych w projektowanym art. 5 ustawy obszarów, obiektów, urządzeń i transportów przez wszystkie osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, o której mowa w art. 27 i art. 28 ustawy o ochronie osób i mienia, a nie tylko przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne.

Projekt przewiduje także zmiany w ust. 2 art. 5, a mianowicie pkt 1 lit. b i pkt 2 lit. c., tj. rozszerzenie obowiązku obligatoryjnej ochrony na zakłady „produkujące, remontujące i magazynujące broń i amunicję”, jak również na podmioty nie tylko – jak obecnie – wytwarzające, przechowujące lub transportujące, ale także przeliczające, sortujące lub pakujące wartości pieniężne w znacznych ilościach. Jak zaznaczono w uzasadnieniu, chodzi o objęcie obowiązkową ochroną centrów dystrybucji gotówki, co do których nie jest jednoznaczne, czy podlegają obowiązkowi ochrony[16]. Zmiany te nie budzą zastrzeżeń. Co prawda przepis ust. 2 pkt 2 lit. c posługuje się zwrotem niedookreślonym „wartości pieniężne w znacznych ilościach”, lecz nie wydaje się, żeby była potrzeba modyfikacji tego sformułowania, albowiem nie wywołuje ono większych problemów interpretacyjnych[17]. Projekt dokonuje uściślenia przepisu ust. 4 art. 5, wprowadzając 30-dniowy termin na przesłanie szczegółowych wykazów obszarów, obiektów lub urządzeń podlegających obligatoryjnej ochronie do właściwych terytorialnie wojewodów od momentów sporządzenia albo aktualizacji tych wykazów. Ta zmiana jest całkowicie zasadna i zasługuje na aprobatę.

Wprowadza się ponadto do art. 5 nowe ust. 7 i 8. Przepis ust. 7 przewiduje istotną nowość legislacyjną, dlatego że powoduje włączenie informacji zawartych w wyciągach z wykazu infrastruktury krytycznej przygotowanego przez Rządowe Centrum Bezpieczeństwa, przesyłanych właściwym wojewodom (art. 5b ust. 7 ustawy o zarządzaniu kryzysowym), do ewidencji obszarów, obiektów i urządzeń znajdujących się na terenie województwa i podlegających obowiązkowej ochronie (art. 5 ust. 5 ustawy o ochronie osób i mienia). Oznaczać to będzie zwiększenie obowiązków właścicieli oraz posiadaczy samoistnych i zależnych obiektów, instalacji lub urządzeń infrastruktury krytycznej wówczas, gdy te obiekty, instalacje lub urządzenia dotychczas nie były umieszczone w wykazach, o których mowa w ust. 3 i 4 art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia, oraz ewidencji prowadzonej przez wojewodę. Odtąd bowiem te obiekty, instalacji lub urządzenia będą w sposób niebudzący wątpliwości podlegać obligatoryjnej ochronie, co będzie oznaczać dla ich właścicieli i posiadaczy zwiększenie kosztów. Jednakże trzeba zauważyć, iż obowiązek ochrony obiektów, instalacji lub urządzeń infrastruktury krytycznej nakładany jest także przez art. 6 ust. 5 ustawy o zarządzaniu kryzysowym, tyle że nie ma tam wprost wprowadzonego wymogu ochrony przez SUFO. Poza tym zgodnie z obecnie obowiązującym art. 5 ust. 5 wojewoda może z własnej inicjatywy, w drodze decyzji administracyjnej, umieścić w ewidencji obszary, obiekty i urządzenia innych podmiotów niż te, na których na podstawie art. 5 ust. 3 spoczywa obowiązek sporządzenia szczegółowych wykazów. Tym samym już obecnie możliwe jest nałożenie na właścicieli i posiadaczy obiektów, instalacji lub urządzeń infrastruktury krytycznej obowiązku ich obligatoryjnej ochrony, według standardu określonego w przepisach o ochronie osób i mienia. Biorąc powyższe pod uwagę, a także znaczenie tych obiektów, instalacji lub urządzeń dla szeroko pojmowanego bezpieczeństwa na terenie województwa, stwierdzić trzeba, że wynikające z ust. 7 dodawanego do art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia zwiększenie obowiązków ich właścicieli i posiadaczy nie jest nadmierne i nieproporcjonalne, a więc może być zaakceptowane. Norma zawarta w ust. 8 statuuje po stronie wojewody obowiązek niezwłocznego poinformowania kierownika jednostki w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia o umieszczeniu obszaru, obiektu lub urządzenia w ewidencji, o której mowa w art. 5 ust. 5. Przepis te nie wzbudza żadnych zastrzeżeń.

Projekt dodaje do ustawy art. 7a i 7b. Pierwszy z nich nakłada na kierownika jednostki w rozumieniu art. 7 ust. 1 obowiązek prowadzenia „Książki Elektronicznego Systemu Zabezpieczeń” (wielkie litery stosowane w przepisie są niepotrzebne), w której ma następować dokumentowanie zdarzeń utrwalonych przez urządzenia i systemy alarmowe. Drugi zaś wskazuje na odpowiedzialność kierownika jednostki w zakresie konserwacji urządzeń lub systemów alarmowych, będących częścią zabezpieczenia technicznego. Wprowadzenie tych przepisów wiąże się ze zmianą art. 5 ust. 1, według której obligatoryjnie mają być stosowane zabezpieczenie techniczne i ochrona fizyczna. Przepisy te precyzują obowiązki kierownika jednostki w zakresie zabezpieczenia technicznego, czego w obecnych przepisach brakuje. Jednakże sama redakcja art. 7a wywołuje kilka zastrzeżeń. Po pierwsze podnoszone są wątpliwości, czy zasadne jest w tym przypadku wprowadzanie instytucji Książki: zainteresowani przedsiębiorcy podkreślają, że obowiązek prowadzenia Książki dubluje już istniejące obowiązki informacyjno-sprawozdawcze, m.in. książki serwisowe, a więc wprowadza obowiązek niepotrzebny, zwłaszcza że zakres informacji, które mają być podawane w Książce, jest nadmierny. O ile sam obowiązek prowadzenia Książki można obronić argumentem, że ma ona być prowadzona na inne potrzeby niż obecnie sporządzane dokumenty, o tyle zasadne wydają się wątpliwości co do zawartego w ust. 2 wyszczególnienia informacji, które mają być w niej zawarte. Przepis ten posługuje się sformułowaniem „w szczególności”, co sugeruje katalog otwarty. Jednakże art. 7a nie zawiera żadnego upoważnienia do wydania aktu wykonawczego, określającego szczegółowo, jakie treści mają być zawarte w Książce. Nie wiadomo zatem, czy użycie sformułowania „w szczególności” oznacza, że przedsiębiorcy bądź kierownicy jednostek będą mogli sami decydować o tym, jakie jeszcze informacje rejestrować w Książce. Kwestia ta wymaga doprecyzowania. Po drugie nie wiadomo, czy przewidziana w projektowanych przepisach 7a ustawy o ochronie osób i mienia Książka Elektronicznego Systemu Zabezpieczeń może być prowadzona w formie elektronicznej, czy ma być prowadzona w formie dokumentu papierowego, czy też obie formy miałyby być dopuszczalne. Kwalifikator „elektronicznego” użyty w nazwie tej książki odnosi się do systemu zabezpieczeń (chodzi mianowicie o wymienione w art. 3 pkt 2 lit. a) ustawy elektroniczne urządzenia i systemy alarmowe, sygnalizujące zagrożenie chronionych osób i mienia), nie zaś o formę, w jakiej książka ma być prowadzona. W każdym razie Rada Legislacyjna postuluje, aby w projektowanych przepisach art. 7a ustawy o ochronie osób i mienia wyraźnie zapisać, że Książka Elektronicznego Systemu Zabezpieczeń może być prowadzona w formie elektronicznej.

 

2.2. Plany ochrony obszarów, obiektów i urządzeń

Projekt zmienia przepisy dotyczące planów ochrony, zawarte w art. 7 ustawy o ochronie osób i mienia. Jak wskazuje się w uzasadnieniu, celem nowelizacji jest „ujednolicenie zakresu planów ochrony opracowywanych na podstawie dwóch odrębnych reżimów prawnych, tj. ustawy o zarządzaniu kryzysowym oraz ustawy o ochronie osób i mienia”[18]. Dlatego też w nowym brzmieniu ust. 4 tego artykułu zawarty został nowy katalog, w którym wymieniono elementy planu ochrony (przy czym w przeciwieństwie do obecnie obowiązującego, określonego w obecnym art. 7 ust. 2, ma on charakter enumeracji niezupełnej). Z kolei w ust. 9 znalazło się upoważnienie do wydania rozporządzenia przez Radę Ministrów, określającego „tryb tworzenia, uzgadniania,  aktualizacji oraz szczegółowy zakres danych i strukturę planu ochrony”, jak również „zakres i termin przekazania innych informacji niezbędnych do wdrożenia planu ochrony”. Zamierzenie ujednolicenia wymogów odnośnie do planów opracowywanych na podstawie dwóch ustaw zdecydowanie zasługuje na aprobatę. Ostatecznie jednak stopień, w jakim wymogi te zostaną zharmonizowane, zależy od treści przepisów podustawowych, które można będzie stosunkowo łatwo zmieniać, zwłaszcza że zmieniony art. 7 w ogóle nie odwołuje się do przepisów o zarządzaniu kryzysowym, dotyczących planów ochrony infrastruktury krytycznej.

Art. 7 ust. 3 w projektowanym brzmieniu wprowadza dwuetapowy proces uzgadniania planu ochrony – najpierw z kierownikiem właściwej terytorialnie jednostki organizacyjnej ABW, a następnie z właściwym terytorialnie komendantem wojewódzkim Policji. Rozwiązanie to, aczkolwiek wydłuża czas uzgadniania planu ochrony, zasługuje na aprobatę. W obowiązujących przepisach jedynie ustanowiono obowiązek uzgadniania planu „z właściwym terytorialnie komendantem wojewódzkim Policji, a w zakresie zagrożeń o charakterze terrorystycznym, z właściwym terytorialnie dyrektorem delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego” (art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie osób i mienia w obecnym brzmieniu), natomiast brakowało regulacji określającej szczegóły procesu uzgadniania. Wypełnienie w Projekcie tej luki uznać więc należy za zasadne.

W art. 7 ust. 6 (powtarzający obecnie obowiązującą normę) nie precyzuje, czy decyzję administracyjną w zakresie odmowy uzgodnienia planu ochrony wydaje jedynie komendant wojewódzki Policji, czy też kompetencja ta przysługuje zarówno kierownikowi właściwej terytorialnie jednostki organizacyjnej ABW, jak i komendantowi wojewódzkiemu Policji, a także czy i do jakiego organu przysługuje odwołanie od tej decyzji. Z tego też względu przepis ten wymaga uzupełnienia. Pewne zastrzeżenia budzi również projektowane brzmienie art. 7 ust. 7, gdzie mowa o przedłożeniu planów ochrony do uzgodnienia „w zależności od potrzeb, nie rzadziej jednak niż raz na pięć lat”. Określenie „w zależności od potrzeb” nie jest precyzyjne, co ma znaczenie w kontekście odpowiedzialności karnej z art. 48 ust. 2 ustawy w projektowanym brzmieniu (będzie o tym mowa poniżej). Użycie takiego określenia podyktowane było, jak się wydaje, dążeniem do zapewnienia elastyczności regulacji. Jednakże należy postulować określenie wprost organu, który miałby kompetencję do żądania od kierownika jednostki w rozumieniu art. 7 ust. 1  przedłożenia – przed upływem 5-letniego terminu – zaktualizowanego planu ochrony do uzgodnienia (ta kompetencja mogłaby przysługiwać komendantowi wojewódzkiemu Policji albo zarówno komendantowi wojewódzkiemu Policji, jak i kierownikowi właściwej terytorialnie jednostki organizacyjnej ABW). Takie rozwiązanie pozwoliłoby uniknąć wątpliwości przy stosowaniu nowych przepisów.

Zmiany w art. 10 i art. 11 mają charakter techniczny. Przede wszystkim dostosowują bowiem dotychczasowe przepisy do nowych wymogów odnośnie do zawartości planów ochrony. Nie wywołują one zastrzeżeń.

 

2.3. Zmiany przepisów dotyczących wymagań kwalifikacyjnych pracowników ochrony

Projekt wprowadza kilka ważnych zmian do przepisów rozdziału 5 ustawy. Modyfikacji ulega wskazane w art. 26 ust. 7 pkt 1 wyszczególnienie dokumentów potwierdzenia wymogu posiadania przygotowania teoretycznego i praktycznego w przypadku osób ubiegających się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej. Uzupełniono je o świadectwo ukończenia szkoły policealnej, co jest zmianą zasługującą na aprobatę. Natomiast Projekt nie przewiduje zmian w zakresie warunku niekaralności, który z jednej strony określono w sposób węższy niż w przypadku kandydatów do służb mundurowych, czy chociażby do Służby Cywilnej, gdyż nie obejmuje on w ogóle przestępstw skarbowych, z drugiej zaś szerzej, gdyż wpis może uzyskać jedynie osoba, która „nie była skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne i nie toczy się przeciwko niej postępowanie karne o takie przestępstwo” (art. 26 ust. 3 pkt 5 ustawy). Można uznać, że istnieją poważne racje na rzecz niedopuszczenia do wykonywania zawodu kwalifikowanego pracownika ochrony fizycznej osoby, przeciwko której toczy się postępowanie karne, jednakże jest to przypisanie negatywnych konsekwencji prawnych w przypadku, gdy dana osoba korzysta z domniemania niewinności gwarantowanego przez art. 42 ust. 3 Konstytucji RP. Przy czym wydaje się, że takie konsekwencje mogą być przewidywane przez przepisy o randze ustawowej jedynie wyjątkowo, gdy przemawia za tym bardzo istotny interes publiczny, a jednocześnie wymaga to wyważenia między interesem publicznym z jednej strony a ważnym z prawnego punktu widzenia interesem prywatnym – z drugiej[19].

Jakkolwiek można zasadnie twierdzić, że toczące się postępowanie karne o przestępstwo z oskarżenia prywatnego może sugerować, że dana osoba nie posiada określonych predyspozycji do wykonywania zawodu, choćby ze względu na skłonność do wchodzenia w konflikty z innymi, jednakże w odniesieniu do osób ubiegających się o wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej istnieją w obecnym stanie prawnym inne mechanizmy, pozwalające nie dopuścić ich do wykonywania zawodu. Zwrócić w tym zakresie uwagę trzeba zwłaszcza na konieczność posiadania nienagannej opinii wydanej przez właściwego komendanta powiatowego (rejonowego, miejskiego) Policji (art. 26 ust. 3 pkt 6 ustawy o ochronie osób i mienia) oraz ważnego orzeczenia psychologicznego (art. 26 ust. 3 pkt 8 tej ustawy). Jednocześnie nie można wykluczyć, że wszczęcie postępowania karnego o czyn ścigany z oskarżenia prywatnego może być wykorzystane, aby uniemożliwić danej osobie uzyskanie uprawnień do wykonywania zawodu. Z tych względów sugerować należy zmianę w przyszłości dyskutowanego przepisu przez wskazanie, że wpisu nie może uzyskać osoba, przeciwko której nie toczy się postępowanie o przestępstwo umyślne ścigane z oskarżenia publicznego[20]. Uwaga ta dotyczy także wymogów uzyskania wpisu na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, określonych w art. 27 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Obecne brzmienie art. 29 ust. 6 i ust. 7 ustawy, określających przesłanki skreślenia z list – odpowiednio – kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, może budzić wątpliwości w zakresie skutków prawnych, jakie związano ze wszczęciem postępowania karnego. Obligatoryjne skreślenie z obu list następuje bowiem w przypadku wszczęcia w stosunku do danej osoby postępowania karnego o przestępstwo umyślne, przy czym – lege non distinguente – należy przyjąć, że dotyczy to także postępowania karnego o przestępstwo ścigane z oskarżenia prywatnego, a więc w tym o czyny z art. 212 i art. 216 Kodeksu karnego. Jest to bardzo daleko idąca konsekwencja prawna w sferze wykonywania zawodu zajścia stanu faktycznego, w którym rezultat postępowania nie jest jeszcze przesądzony, tzn. może się ono nie skończyć prawomocnym skazaniem, lecz uniewinnieniem albo umorzeniem z powodu braku realizacji znamion czynu zabronionego. W takich przypadkach osoba skreślona musi ponownie ubiegać się o wpisanie na listę, ponosząc niedogodności związane z koniecznością złożenia określonych dokumentów, jak też z czasem oczekiwania na wpis.

Opiniowany Projekt częściowo łagodzi skutki prawne wszczęcia postępowania karnego wobec osoby wpisanej na którąś z wymienionych list, gdyż wyszczególnia obligatoryjne skreślenie z listy kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej (art. 29 ust. 6 w nowym brzmieniu), fakultatywne skreślenie z tej listy (ust. 6a dodawany do art. 29), obligatoryjne skreślenie z listy kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego (art. 29 ust. 7 w brzmieniu zmienionym Projektem) oraz fakultatywne skreślenie z tej listy (ust. 7a dodany do art. 29). O ile przesłanki obligatoryjnego skreślenia z którejś list nie budzą zastrzeżeń, o tyle przesłanki fakultatywnego skreślenia muszą nadal wywoływać wątpliwości, choćby dlatego że znalazło się wśród nich wszczęcie wobec pracownika ochrony postępowania karnego o przestępstwo umyślne (ust. 6a pkt 1 i ust. 7a pkt 1). Nadal zatem sam fakt prowadzenia postępowania karnego wobec danej osoby rodzi wobec niej negatywne skutki prawne, co jest wątpliwe[21]. Przy czym należy uznać, że w określonych stanach faktycznych, w przypadku wszczęcia wobec danego pracownika ochrony postępowania karnego mogą występować argumenty przemawiające za odsunięciem go od wykonywania obowiązków bądź zawieszeniem jego prawa do wykonywania zawodu. Można zatem sugerować wprowadzenie instytucji zawieszenia prawa wykonywania zawodu, występującej w polskim systemie prawnym w przypadku niektórych zawodów regulowanych[22], jak też służb mundurowych. W tym zakresie można się w pewnym stopniu wzorować na przepisach art. 39 Ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji[23]. Ust. 1 tego artykułu stanowi, że obligatoryjne zawieszenie w czynnościach służbowych następuje, jeżeli przeciwko policjantowi wszczęto postępowanie karne „w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, umyślne, ścigane z oskarżenia publicznego – na czas nie dłuższy niż 3 miesiące”. Natomiast – zgodnie z ust. 2 – fakultatywne zawieszenie w tych czynnościach może mieć miejsce w przypadku wszczęcia przeciwko policjantowi „postępowania karnego w sprawie o przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, nieumyślne, ścigane z oskarżenia publicznego lub postępowania dyscyplinarnego, jeżeli jest to celowe z uwagi na dobro postępowania lub dobro służby – na czas nie dłuższy niż 3 miesiące”. Ponadto na mocy ust. 4 okres zawieszenia może być przedłużony w szczególnie uzasadnionych przypadkach do czasu ukończenia postępowania karnego. Należy przy tym zauważyć, że przewidywany w cytowanej regulacji 3-miesięczny termin jest bardzo krótki – najczęściej w tym okresie nie nastąpi jeszcze sporządzenie aktu oskarżenia. Stąd też w odniesieniu do kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego należy ewentualnie wziąć pod uwagę przyjęcie terminu zdecydowanie dłuższego (choćby dlatego, że przy krótkim terminie zawieszenia mogłoby dochodzić do prób przeciągania postępowania przez podejrzanego albo oskarżonego), choć odzwierciedlającego wyważenie interesu publicznego i interesu jednostki. Rozwiązaniem spójnym z unormowaniami ustawy byłoby przyjęcie, że właściwy komendant wojewódzki Policji zawiesza albo też – jeżeliby Projektodawca zdecydował się na przyjęcie wariantu fakultatywnego – może zawiesić prawo wykonywania zawodu osoby wpisanej na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej lub na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego w przypadku wszczęcia wobec niej postępowania karnego na czas prowadzenia tego postępowania. Przy czym można rozważać na przykład przyjęcie rocznego maksymalnego terminu zawieszenia, z możliwością jego dalszego przedłużenia przez właściwego komendanta wojewódzkiego Policji. Decyzja taka musiałaby mieć rygor natychmiastowej wykonalności.  

Pozostałe przesłanki obligatoryjnego albo fakultatywnego skreślenia z listy kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej lub listy kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego nie budzą wątpliwości. Należy zaznaczyć, że popełnienie podczas wykonywania zadań pracownika ochrony fizycznej albo pracownika zabezpieczenia technicznego czynu zabronionego z art. 70 § 2 Ustawy z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń, a w przypadku pracowników ochrony fizycznej – także art. art. 87 § 1 Kodeksu wykroczeń, powoduje obecnie obligatoryjne skreślenie z określonej listy, natomiast według projektowanych rozwiązań ma stać się fakultatywną przesłanką skreślenia[24]. Ta zmiana redukuje automatyzm dotychczasowych przepisów i pozwoli wojewódzkiemu komendantowi Policji bardziej elastycznie podchodzić do poszczególnych przypadków. Jednocześnie należy zaznaczyć, że zarówno w obecnie obowiązujących regulacjach, jak i na gruncie Projektu, brak przepisu, który wskazywałby tryb poinformowania właściwego komendanta wojewódzkiego Policji o ujawnieniu popełnienia wskazanych wykroczeń przez pracownika ochrony fizycznej albo pracownika zabezpieczenia technicznego (a Policja nie jest jedynym organem, który może wykryć takie wykroczenie).

 

2.4. Zmiany przepisów dotyczących nadzoru nad SUFO

Projekt nowelizuje art. 43 ustawy, dotyczący nadzoru Komendanta Głównego Policji nad działalnością specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych. Za zasadne należy uznać, że nadzór ów ma obejmować nie tylko sposób użycia, ale także wykorzystanie środków przymusu bezpośredniego lub broni palnej (ust. 1 pkt 2 w projektowanym brzmieniu), jak również objęcie zakresem pisemnych zaleceń zapewnienie zgodności sposobu realizacji ochrony z uzgodnionym planem ochrony (zmieniany ust. 2 pkt 5). Na aprobatę zasługuje wskazanie wprost w przepisie obowiązku sporządzenia protokołu kontroli (dodawany ust. 2a) oraz obowiązku sporządzania przez komendanta wojewódzkiego Policji wystąpienia z weryfikacji sposobu realizacji planu ochrony (dodawany ust. 2b).

Znacznie rozwinięte w porównaniu z obecnym stanem prawnym zostały przepisy dotyczące nadzoru Komendanta Głównego Straży Granicznej nad specjalistycznymi uzbrojonymi formacjami ochronnymi „w zakresie wykonywania zadań związanych z kontrolą bezpieczeństwa przeprowadzaną w portach lotniczych”, zawarte w art. 44a ustawy. Wskazano wprost elementy tego nadzoru (ust. 2 w nowym brzmieniu), uprawnienia funkcjonariuszy Straży Granicznej w zakresie realizacji czynności związanych z nadzorem (ust. 4), a także podmioty zobowiązane do usunięcia naruszeń przepisów i nieprawidłowości stwierdzonych w ramach nadzoru (ust. 5). Dodawany do ustawy art. 46a jest swoistym dopełnieniem art. 44a, a jego konstrukcja nie wzbudza zastrzeżeń. Przyjęte w Projekcie rozwiązania normatywne są właściwe i ze wszech miar pożądane.

 

2.5.  Przepisy karne

Projekt istotnie modyfikuje przepisy karne, zawarte w art. 48, 50a i 50b ustawy o ochronie osób i mienia. I tak, dotychczasowa treść art. 48 zostaje oznaczona jako ust. 1, przy czym w treści tej dokonano jednej zmiany spójnika, która będzie mieć znaczący wpływ na wykładnię całego przepisu. Otóż w dotychczasowym brzmieniu przepisu odpowiedzialności karnej podlega ten, kto „wbrew obowiązkowi nie zapewnia fizycznej lub technicznej ochrony obszaru, obiektu, urządzeń lub transportu”. Natomiast w Projekcie zmieniono spójnik „lub” na „i”, posługując się określeniem „fizycznej i technicznej ochrony”. Przy czym uzasadnienie Projektu nie poświęca dokonanej modyfikacji nawet wzmianki[25]. Tymczasem zgodnie z przyjętymi zasadami interpretacji spójników w tekście prawnym spójnik „i” odczytuje się jako oznaczający koniunkcję, a „lub” – alternatywę zwykłą. Należy zaznaczyć, że wykładnia językowa ma prymat w prawie karnym, wobec czego od jej rezultatów odstąpić można bardzo wyjątkowo[26]. W związku z tym w nowym brzmieniu odpowiedzialności karnej będzie podlegać ten, kto nie zapewnia zarówno fizycznej, jak i technicznej ochrony, natomiast gdyby osoba, na której spoczywa obowiązek, zapewniała ochronę fizyczną, nie zapewniając technicznej, albo vice versa – przypisanie jej odpowiedzialności karnej stawałoby się wątpliwe. Dlatego też należy postulować powrót do obecnego brzmienia przepisu.

Projekt dodaje także ust. 2, według którego odpowiedzialności karnej – zagrożonej grzywną – podlegać będzie ten, kto „wbrew obowiązkowi określonemu w art. 7 ust. 3 lub 7 nie przedkłada do uzgodnienia planu ochrony”. Przepis ten statuuje zatem przestępstwo indywidualne, które popełnić może kierownik jednostki bezpośrednio zarządzający określonymi w art. 7 (w brzmieniu określonym Projektem) obszarami, obiektami lub urządzeniami, jeżeli nie przedłoży do uzgodnienia planu ochrony tych obszarów, obiektów lub urządzeń – kierownikowi właściwej terytorialnie jednostki organizacyjnej ABW w terminie 6 miesięcy od dnia otrzymania wiadomości o umieszczeniu obszaru, obiektu lub urządzenia w ewidencji albo w przypadku określonym w art. 7 ust. 7 (w nowym brzmieniem) lub następnie – w terminie 14 dni od tego pierwszego uzgodnienia – właściwemu terytorialnie komendantowi wojewódzkiemu Policji. Z punktu widzenia techniki prawodawczej w proponowanym ustępie nie ma potrzeby odwoływać się do ust. 7 art. 7, gdyż ust. 3 art. 7 już w sposób niebudzący wątpliwości odsyła do ust. 7. Pojawia się jednak poważniejszy problem – pełne zdekodowanie normy prawnokarnej zawartej w dodanym art. 48 ust. 2 wymaga uwzględnienia także przepisu art. 7 ust. 7 w proponowanym brzmieniu. Przepis ten mówi o przedłożeniu planów „w zależności od potrzeb, nie rzadziej jednak niż na pięć lat”. Nie wskazano jednak, jaki podmiot (czy może jest to sam kierownik jednostki?) i ewentualnie w jakim trybie ma stwierdzać, czy zachodzi potrzeba uzgodnienia planu. Zgodnie z zasadą dostatecznej określoności znamion czynu zabronionego, wyprowadzaną z art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, nie powinno budzić wątpliwości, czy konkretne zachowanie wypełnia znamiona czynu zabronionego, czy też nie. Wymóg dostatecznej określoności znamion dotyczy również przypadków, gdy przepis karny odsyła do innego przepisu ustawy, co zasadniczo nie jest uznane przez Trybunał Konstytucyjny za niedopuszczalne[27]. Sformułowanie „w zależności od potrzeb” użyte w kontekście obowiązku przedłożenia planu ochrony do uzgodnienia nie spełnia tego wymogu, gdyż adresat przepisu karnego nie wie w istocie, kiedy dokładnie aktualizuje się ów obowiązek. Należy zatem usunąć to sformułowanie z przepisu zmienianego art. 7 ust. 7 ustawy o ochronie osób i mienia.

W uzasadnieniu stwierdzono, że konieczne są zmiany w przepisach karnych w celu „zapewnienia skutecznego egzekwowania niektórych obowiązków określonych w ustawie o ochronie osób i mienia”[28]. Celem wprowadzenia przestępstwa z ust. 2 dodawanego do art. 48 ustawy o ochronie osób i mienia ma być wymuszenie przedkładania do uzgodnienia w określonych terminach planu ochrony. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że w wielu przypadkach bardziej skutecznym, a przy tym mniej wkraczającym w obszar konstytucyjnych wolności niż przepisy karne są przepisy przewidujące odpowiedzialność administracyjną. Prawo karne ze swej natury działa z opóźnieniem – od momentu popełnienia czynu do chwili prawomocnego skazania mija niekiedy dość długi czas, a nadto skazanie konkretnej osoby samo w sobie nie gwarantuje tego, że określone obowiązki zostaną dopełnione. Ponadto w państwie demokratycznym prawo karne powinno być i pozostać ostatecznym środkiem ochrony dóbr prawnych, stosowanym wtedy, gdy inne środki są nieodpowiednie i nieskuteczne, a dodatkowo ograniczonym przez zasadę proporcjonalności wyrażoną w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP[29]. Tymczasem w licznych przypadkach – co też widać w opiniowanym Projekcie – czyni się z prawa karnego jedyny środek ochrony określonych dóbr prawnych. Właściwym, wskazanym w uzasadnieniu, celem Projektodawcy jest zagwarantowanie tego, aby wymienione w tym przepisie plany ochrony były przygotowywane szybko i terminowo przedkładane do uzgodnienia. Cel ów może być osiągnięty za pomocą przepisów wprowadzających odpowiednie kary pieniężne w przypadku nieprzedłożenia albo nieterminowego przedłożenia do uzgodnienia planu ochrony, nakładane nie na kierowników jednostek, lecz na podmioty zarządzające obszarami, obiektami i urządzeniami umieszczonymi w ewidencji, przy czym egzekucja kar odbywałaby się w trybie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Nałożenie i egzekucja takich kar może nastąpić dużo szybciej niż czas potrzebny na przeprowadzenie postępowania karnego. Dlatego też należy postulować rozważenie prowadzenia w analizowanej sytuacji odpowiedzialności administracyjnej, która jak dotąd nie występuje w ogóle w ustawie o ochronie osób i mienia.

Zmiany w art. 50a i art. 50b mają charakter bardziej dostosowawczy. W art. 50a dodano odesłanie do art. 44a ust. 5, ustawy który jest wprowadzany również przez opiniowany Projekt, a także pojawiło się pojęcie nadzoru sprawowanego przez Komendanta Głównego Straży Granicznej, czyli instytucja z art. 44a ustawy. Natomiast w art. 50b wprowadzono znamię „kontroli sprawowanej w ramach nadzoru Komendanta Głównego Policji albo Komendanta Głównego Straży Granicznej nad działalnością specjalistycznych uzbrojonych formacji ochronnych”. Dotychczas bowiem udaremnianie lub utrudnianie kontroli przeprowadzanej w ramach nadzoru sprawowanego przez Komendanta Głównego Policji, tj. instytucji z art. 43 ustawy o ochronie osób i mienia, nie skutkowało odpowiedzialnością z art. 50b ustawy. Jednocześnie odpowiedzialnością z tego artykułu objęto także udaremnianie lub utrudnianie wykonania czynności służbowych w ramach kontroli Komendanta Głównego Straży Granicznej, będącej nową instytucją określoną w art. 44a ustawy. Zmiany te nie budzą zastrzeżeń z punktu widzenia techniki prawodawczej i jako takie mogą być zaaprobowane. Jednakże należy rozważyć, czy w odniesieniu do stanów faktycznych określonych w art. 50a i art. 50b ustawy odpowiedzialność administracyjna nie byłaby bardziej właściwa i skuteczna niż odpowiedzialność karna.

 

3. Uwagi do zmian w ustawie o zarządzaniu kryzysowym

Projekt zmienia brzmienie art. 6 ustawy o zarządzaniu kryzysowym przez dodanie pkt. 6 w ust. 1, statuującego zadanie z zakresu ochrony infrastruktury krytycznej, polegające na wdrożeniu określonych w tym przepisie minimalnych wymagań spoczywających na właścicielach, posiadaczach samoistnych i zależnych obiektów, instalacji, urządzeń i usług infrastruktury krytycznej. Ponadto dodany ust. 6a zawiera upoważnienie dla Rady Ministrów do wydania rozporządzenia w tym zakresie. Projektodawca wskazuje, że przewidziane rozwiązania „pozwolą wprowadzić powszechnie stosowany standard ochrony tego rodzaju obiektów”[30]. Zarówno zasadność i cel wprowadzanych zmian, jak i samo dodanie kolejnego zadania w zakresie ochrony infrastruktury krytycznej nie budzą wątpliwości. Podobnie też uregulowanie szczegółowych kwestii w rozporządzeniu jest rozwiązaniem często stosowanym i w pełni akceptowalnym. Problematyczne nieco jest jednak samo brzmienie delegacji do wydania aktu podustawowego zawartej w ust. 6a. Otóż zgodnie z wyrażoną w niej normą Rada Ministrów określa „minimalne wymagania wobec właścicieli, posiadaczy samoistnych i zależnych obiektów, instalacji, urządzeń i usług infrastruktury krytycznej w zakresie zapewnienia bezpieczeństwa osobowego, fizycznego i teleinformatycznego, mając na uwadze dobór odpowiednich środków związanych z przeciwdziałaniem zagrożeniom dla infrastruktury krytycznej”. Takie sformułowanie wyrażonej w tym przepisie kompetencji odznacza się nadmierną ogólnikowością i nie chroni przed ustanowieniem na jej podstawie przepisów określających wymogi nieproporcjonalne w stosunku do rzeczywistego znaczenia określonych obiektów, instalacji, urządzeń oraz usług dla systemów infrastruktury krytycznej, a przy tym nadmiernie obciążających ich właścicieli, posiadaczy samoistnych i zależnych.  Przy czym trzeba zaznaczyć, że obiekty, instalacje, urządzenia oraz usługi ujęte w niejawnych wykazach infrastruktury krytycznej mogą stanowić własność albo znajdować się w posiadaniu podmiotów bardzo dużych, dysponujących znacznymi zasobami i możliwościami technicznymi, lecz nie jest to zawsze reguła.

Trybunał Konstytucyjny niejednokrotnie stwierdzał, że upoważnienie ustawowe nie tylko ma wskazywać organ właściwy do wydania rozporządzenia oraz zakres spraw, który ma zostać w nim uregulowany, ale także powinno odznaczać się szczegółowym charakterem pod względem treściowym, tzn. „określać wytyczne dotyczące treści aktu”^[31]. Upoważnienie z ust. 6a nie czyni zadość temu wymogowi[32]. Wytyczne odnośnie do treści rozporządzenia powinny zatem wskazywać nie tylko na dobór właściwych środków mających na celu przeciwdziałanie zagrożeniom, ale także na to, aby środki te uwzględniały znaczenie poszczególnych obiektów, instalacji, urządzeń i usług dla systemów infrastruktury krytycznej. Przy czym Rada Legislacyjna nie opowiada się za nadmiernym rozbudowywaniem tych wytycznych (nadmiernie szczegółowe wytyczne mogłyby być wszakże przeszkodą w zapewnieniu elastyczności regulacji podustawowych), ale jedynie za dodaniem do nich elementów normatywnych wskazujących na to, że organ wydający rozporządzenie (w tym przypadku Rada Ministrów) powinien przy konstruowaniu jego przepisów dokonywać ważenia dóbr i interesów, tak aby nadmiernie nie obciążać podmiotów znajdujących się poza strukturą władz publicznych.

Niejako na marginesie zauważyć należy, że według obowiązującego (i nienowelizowanego przez opiniowany Projekt) art. 5b ust. 2 pkt 3 ustawy o zarządzaniu kryzysowym „szczegółowe kryteria pozwalające wyodrębnić obiekty, instalacje, urządzenia i usługi wchodzące w skład systemów infrastruktury krytycznej” określa Narodowy Program Ochrony Infrastruktury Krytycznej, który jest przyjmowany uchwałą Rady Ministrów. Kryteria te służą następnie do sporządzenia wykazów infrastruktury krytycznej, a zatem mają znaczenie przy nakładaniu określonych obowiązków na podmioty, które nie są jednostkami organizacyjnie podległymi Radzie Ministrów jako organowi wydającemu akt o charakterze wewnętrznym. Tymczasem akt taki nie powinien mieć wpływu na sytuację prawną takich podmiotów, która winna być wyznaczona na podstawie norm powszechnie obowiązujących. Wobec tego kryteria wyodrębnienia obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład systemów infrastruktury krytycznej należy określić w akcie normatywnym powszechnie obowiązującym, przy czym za właściwe można uznać rozporządzenie[33]. W ramach nowelizacji dokonywanej opiniowanym Projektem ta kwestia może być również uporządkowana.

 

4. Uwagi do zmian w ustawie o działaniach antyterrorystycznych

Dokonywana art. 5 Projektu nowelizacja ustawy o działaniach antyterrorystycznych ma zasadniczo charakter techniczny. Nie dotyczy ona tych postanowień ustawy, które – wyjęte z kontekstu całości jej unormowań – przez część doktryny uznane zostały za kontrowersyjne[34]. Jedną z ważniejszych zmian jest przyznanie Służbie Ochrony Państwa, która w obecnym kształcie nie istniała w momencie uchwalenia nowelizowanej ustawy, kompetencji do prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych (zmieniony art. 8 ust. 1 tej ustawy). Zmodyfikowano art. 12 ustawy o działaniach antyterrorystycznych, dotyczący sprawdzenia zabezpieczeń obiektów na obszarze objętym stopniem alarmowym, przesądzając, że sprawdzanie to zostanie przeprowadzone w przypadku wprowadzenia trzeciego lub czwartego stopnia alarmowego, a nie – jak dotychczas – drugiego lub wyższego. Jak stwierdzono w uzasadnieniu, trzeci stopień alarmowy „wprowadzany jest w przypadku wystąpienia zdarzenia potwierdzającego prawdopodobny cel ataku o charakterze terrorystycznym”[35], wobec czego za zasadne uznaje się sprawdzanie zabezpieczeń wtedy, gdy prawdopodobny kierunek działań terrorystów jest znany. Ponadto sprawdzeniu mają podlegać nie – jak dotychczas – wszystkie obiekty infrastruktury krytycznej, lecz jedynie te, które zostały wskazane przez Komendanta Głównego Policji „w uzgodnieniu z ministrem właściwym do spraw wewnętrznych oraz Szefem ABW”. Ma to pozwolić na adekwatne wykorzystanie sił Policji[36]. Nie polemizując w żadnym razie z przyjętymi założeniami, zaproponować należy rozważenie wymienienia w ust. 1 pkt 1 – oprócz obiektów infrastruktury krytycznej – także obiektów i urządzeń podlegających obowiązkowej ochronie, o której mowa w art. 5 ustawy o ochronie osób i mienia. Celem ataku mogą stać się bowiem obiekty, które nie wchodzą w skład infrastruktury krytycznej, lecz mają znaczenie symboliczne dla społeczeństwa, jak zwłaszcza „muzea i inne obiekty, w których zgromadzone są dobra kultury narodowej” (art. 5 ust. 2 pkt 4 lit. c ustawy o ochronie osób i mienia). Poza tym – zgodnie z założeniami przyjętych w Projekcie rozwiązań – sprawdzanie zabezpieczeń nie dotyczyłoby wszystkich takich obiektów i urządzeń, lecz tylko wskazanych przez Komendanta Głównego Policji. Zatem to sprawdzanie zabezpieczeń nie absorbowałoby nadmiernie sił Policji.

Zmiana w art. 15 ust. 9, dotycząca sytuacji, gdy na tym samym obszarze wprowadzono różne stopnie alarmowe albo różne stopnie alarmowe CRP, doprecyzowuje jedynie obecnie obowiązujące przepisy i jako taka nie budzi zastrzeżeń. Wprowadzane do art. 16 ustawy przepisy dotyczące kompetencji i zadań Dyrektora Rządowego Centrum Bezpieczeństwa (ust. 3 zdanie drugie, ust. 3a i ust. 3b) są prawidłowo skonstruowane. Przepis art. 16 ust. 4 w nowym brzmieniu dodaje „właścicieli i posiadaczy obiektów, instalacji, urządzeń infrastruktury administracji publicznej lub infrastruktury krytycznej” do katalogu podmiotów zobowiązanych do realizacji określonych przedsięwzięć i procedur w przypadku wprowadzenia poszczególnych stopni alarmowych. W uzasadnieniu Projektu kwestii tej poświęcono tylko jedno zdanie, w którym wskazano, że zmiana ta wiąże się „z koniecznością zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa obiektów infrastruktury krytycznej”[37]. Ponieważ zmieniany przepis powodować będzie nałożenie kolejnych obowiązków na podmioty znajdujące się poza strukturą organów władzy publicznej (tj. znaczną część właścicieli i posiadaczy obiektów, instalacji, urządzeń infrastruktury krytycznej), należy więc postulować, by w uzasadnieniu szerzej uargumentować potrzebę wprowadzenia nowych standardów w tym zakresie. Ponadto zmieniony art. 16 ust. 5 zawiera upoważnienie dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia, w którym m.in. zostanie wskazany „szczegółowy zakres oraz sposób realizacji przedsięwzięć wykonywanych przez (…) właścicieli i posiadaczy obiektów, instalacji, urządzeń infrastruktury administracji publicznej lub infrastruktury krytycznej w poszczególnych stopniach alarmowych i stopniach alarmowych CRP”. Zatem zakres nakładanych obowiązków ma być w zasadzie całkowicie uregulowany rozporządzeniem, natomiast proponowane przepisy ustawy mają w tym zakresie charakter blankietowy. Dlatego też należy postulować wprowadzenie w przepisie rangi ustawowej choćby ogólnego wskazania, na czym mają polegać przedsięwzięcia wykonywane przez właścicieli i posiadaczy obiektów, instalacji, urządzeń infrastruktury krytycznej w poszczególnych stopniach alarmowych i stopniach alarmowych CRP (przepis ten ulegałby konkretyzacji w rozporządzeniu). Umożliwi to ewentualną kontrolę zgodności przepisów rozporządzenia z normami ustawowymi. Jeżeli chodzi o kwestie już czysto techniczne, w upoważnieniu ustawowym w zmienianym ust. 5 pojawia się sformułowanie: „konieczność zapewnienia przekazywania informacji pozwalających na dokonanie oceny skuteczności zrealizowanych przedsięwzięć, zapewnienia sprawności przepływu informacji oraz minimalizacji skutków zdarzeń o charakterze terrorystycznym”. Nie jest ono zbyt jasno sformułowane, a dodatkowo dwa razy mowa w nim o tym samym – czyli przekazywaniu bądź przepływie informacji. Trzeba zatem postulować poprawę tego przepisu pod względem redakcyjnym[38].

 

5. Uwagi do zmian w ustawie o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera

Nowelizowana przez art. 7 Projektu ustawa o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera implementuje Dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/681 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie wykorzystywania danych dotyczących przelotu pasażera (danych PNR) w celu zapobiegania przestępstwom terrorystycznym i poważnej przestępczości, ich wykrywania, prowadzenia postępowań przygotowawczych w ich sprawie i ich ścigania[39], co jest istotne, gdyż dla oceny poprawności zmienianych przepisów należy brać pod uwagę standard określony w tej dyrektywie. Dodawany przez Projekt do art. 5 ustawy ust. 1a budzi wątpliwości co do zgodności z tym aktem prawa unijnego. Ta jednostka redakcyjna sformułowana została w sposób dość lakoniczny: „Przewoźnik lotniczy przed rozpoczęciem przekazywania danych PNR do JIP dostosowuje się do warunków, o których mowa w art. 8, w terminie 6 miesięcy od dnia wykonania pierwszego lotu PNR”. W uzasadnieniu wyjaśniono, że przepis ów przewiduje „wprowadzenie nowego mechanizmu podłączania przewoźnika do systemu przekazywania danych PNR, w ramach którego przewidziany jest okres przejściowy. W celu ograniczenia możliwości występowania licznych błędów i w konsekwencji ustawowych naruszeń zagrożonych karą administracyjną, przewoźnik przez okres 6 miesięcy od dnia wykonania pierwszego lotu PNR będzie mógł we współpracy z organem państwowym (KGSG) podjąć niezbędne działania w celu uzgodnienia technicznych warunków przekazywania danych PNR oraz warunków współpracy JIP w związku z ich przekazywaniem”[40]. Tymczasem dyrektywa 2016/681 milczy w swoich przepisach na temat jakichkolwiek okresów przejściowych. Natomiast na mocy art. 2 ust. 1 tej dyrektywy państwa członkowskie miały prawo podjąć decyzję o tym, czy stosować ją także do lotów wewnątrzwspólnotowych (powiadomienie o tym może zresztą być cofnięte w każdym czasie). Polska wraz z dziesięcioma innymi państwami ówczesnej UE taką decyzję podjęła[41]. Oznacza to, że „wszystkie przepisy niniejszej dyrektywy stosuje się do lotów wewnątrzunijnych, tak jakby były one lotami pozaunijnymi, oraz do danych PNR dotyczących lotów wewnątrzunijnych, tak jakby były one danymi PNR dotyczącymi lotów pozaunijnych” (art. 2 ust. 2 dyrektywy 2016/681). Dyrektywa 2016/861 ustanawia zaś szereg standardów, których nie można pominąć i które dotyczą prawa do ochrony danych osobowych i prawa do niedyskryminacji, niepodejmowania żadnych negatywnych dla osoby decyzji „wyłącznie na podstawie automatycznego przetwarzania danych PNR” (motyw 20, art. 7 ust. 6, art. 13 dyrektywy) czy zatrzymywania danych PNR na okres niezbędny i proporcjonalny do celów dyrektywy (motyw 25).

Przepis ust. 1a ogólnie odwołuje się do „warunków, o których mowa w art. 8”, przy czym art. 8 ustawy o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera jest rozbudowaną jednostką redakcyjną, zawierającą cześć ustępów, nie wiadomo zatem, czy chodzi o warunki określone w art. 8 ust. 1, czy też w art. 8 ust. 4 (wymogi odnośnie do przewoźnika lotniczego wykonującego nieregularny przewóz lotniczy pasażerów) i ust. 5 (wymogi w przypadku niemożliwości przekazania danych w sposób określony w art. 8 ust. 1–4 z powodu awarii technicznej). Jeżeli nawet uznać, że brak unormowania w dyrektywie okresów przejściowych nie czyni jeszcze przepisu wprowadzającego 6-miesięczy okres dostosowawczy niezgodnym z jej postanowieniami, to należałoby w przepisie wskazać, że przekazywanie danych w tym okresie nie narusza standardu określonego w dyrektywie. Może to zostać uczynione za pomocą formuły analogicznej do tej, jaka znalazła się w art. 8 ust. 5 ustawy, a mianowicie, iż w okresie tym dane będą przekazywane w sposób „zapewniający sprawny przekaz danych, gwarantujący ochronę danych osobowych przed niedozwolonymi formami ich przetwarzania, w szczególności przed ich zniszczeniem, utratą, modyfikacją, ujawnieniem lub dostępem do nich, uwzględniający ryzyko wiążące się z przetwarzaniem i charakterem danych podlegających ochronie”. Ponadto w uzasadnieniu Projektu napisano, że w tym 6-miesięczym okresie: „Ustalenie warunków technicznych przekazywania danych będzie polegać przede wszystkim na wybraniu przez przewoźnika, określonych w odrębnych przepisach, formatów danych i protokołów transmisji służących do przekazywania danych PNR”[42]. Jednakże te wszystkie treści nie znajdują normatywnego odzwierciedlenia w proponowanym brzmieniu przepisu ust. 1a, który przez swoją lakoniczność sugeruje możliwość niestosowania przez okres 6 miesięcy od wykonania pierwszego lotu PNR przez przewoźnika standardów określonych w dyrektywie 2016/681. Dlatego też należy postulować również ujęcie w finalnej redakcji przepisu tych zastrzeżeń, które wskazane zostały w uzasadnieniu Projektu.

Projekt dodaje ust. 5 i 6 do art. 18 ustawy. Przepisy te normują kwestię dowodu, że dany lot nie był lotem PNR lub że przewoźnik lotniczy w terminach wskazanych w ustawie nie posiadał danych PNR, lub też działania siły wyższej, awarii KSI PNR, awarii powstałej po stronie przewoźnika lotniczego, lecz przez niego niezawinionej (czyli okoliczności z art. 69 ustawy), przedstawianego wtedy, gdy JIP stwierdzi naruszenie w zakresie niedopełnienia obowiązków wskazanych w ustawie przez tego przewoźnika. Przepisy te są precyzyjne i nie budzą wątpliwości co do ich konstrukcji. Projekt zmienia art. 67 ustawy – dotyczący postępowania w sprawie administracyjnych kar pieniężnych – dodając ust. 2–4. Przepisy te uznać należy za prawidłowe i prawidłowo regulujące chociażby kwestię objęcia jednym postępowaniem administracyjnym więcej niż jednego naruszenia. Przepisy te nie dotyczą materii będących transpozycją przepisów dyrektywy 2016/561.

 

6. Uwaga do przepisów przejściowych

W art. 8 Projektu, dotyczącym uzgadniania planów ochrony, w ust. 1 należy usunąć sformułowanie „w zależności od potrzeb” – z powodów, o których była mowa w niniejszej opinii. Nie jest jasny cel art. 11 Projektu, któremu w uzasadnieniu nie poświęcono żadnej uwagi. Artykuł ten stanowi w ust. 1, że: „Za naruszenie obowiązków, o których mowa w art. 5-8 ustawy zmienianej w art. 7 [tj. ustawy o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera], przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy oraz w okresie 6 miesięcy od dnia jej wejścia w życie, wysokość każdej administracyjnej kary pieniężnej określonej w art. 64 ustawy, o której mowa w art. 7, wynosi 250 zł za każde naruszenie”. Tymczasem po pierwsze art. 64 ustawy o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera w ogóle nie jest zmieniany przepisami niniejszego Projektu. Po drugie kary pieniężne określone w art. 64 wynoszą – odpowiednio – 20000 zł, 12000 zł, 16000zł, nie jest więc jasne, dlaczego przez pewien okres mają obowiązywać kary pieniężne w symbolicznej wręcz wysokości. Z kolei zgodnie z treścią ust. 2 art. 11: „W przypadku, o którym mowa w ust. 1, przepisu art. 65 ust. 2–5 ustawy, o której mowa w art. 7, nie stosuje się”. W tym przypadku należy stwierdzić, że art. 65 ustawy o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera nie jest również przez Projekt zmieniany. Ratio legis art. 11 nie zostało więc wyjaśnione.

 

7. Brak projektów rozporządzeń

Do Projektu nie dołączono projektów rozporządzeń przewidzianych w nowych art. 7 ust. 9, art. 46a ust. 2 ustawy o ochronie osób i mienia, w nowym art. 6 ust. 6a ustawy o zarządzaniu kryzysowym oraz w nowym art. 12 ust. 3 ustawy o działaniach antyterrorystycznych. Brak przedstawienia projektu tych rozporządzeń narusza § 13 Zasad techniki prawodawczej stanowiący, że „Jednocześnie z projektem ustawy przygotowuje się projekty rozporządzeń o znaczeniu podstawowym dla jej funkcjonowania.”. Wymienione wyżej upoważnienia ustawowe są upoważnieniami nowymi, a więc nie można w tym zakresie utrzymać czasowo w mocy dawnych rozporządzeń, tak jak to przewiduje § 33 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej.

 

8. Konkluzje

Rada Legislacyjna rekomenduje opiniowany Projekt do dalszych prac prawodawczych. Projekt, przygotowany przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji, jest efektem prac Międzyresortowego Zespołu do spraw Zagrożeń Terrorystycznych i jako taki stanowi wyraz troski o efektywność przepisów odnoszących się do zapewnienia bezpieczeństwa w przypadku zagrożeń terrorystycznych. Wiele zawartych w Projekcie unormowań, które doprecyzowują i uszczegółowiają obecne regulacje, zasługuje na aprobatę. Jednakże występują w nim wskazane w niniejszej opinii unormowania, które mogą wzbudzać określone wątpliwości i wymagają korekty. Do takich należą zwłaszcza niektóre zmieniane przepisy ustawy o ochronie osób i mienia, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej oraz kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego, a także przepisy karne tej ustawy. Poza tym ustęp 1a dodawany przez Projekt do art. 5 ustawy o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera, dotyczący okresu dostosowawczego dla przewoźnika lotniczego, budzi wątpliwości pod względem zgodności z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/681, która jest implementowana tą ustawą. Ponadto art. 11 Projektu, będący w założeniu przepisem przejściowym, nie znajduje uzasadnienia w treści przepisów Projektu, odsyła bowiem do przepisów ustawy o przetwarzaniu danych dotyczących przelotu pasażera, które nie są przezeń zmieniane.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Piotra Szymańca, prof. PWSZ w Wałbrzychu, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 13 marca 2020 r.