Rada Legislacyjna

   Rada Legislacyjna                                                                                               2022-02-18

przy

Prezesie Rady Ministrów

          RL.461.8/2022

(Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów)

Opinia

o projekcie ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów

oraz niektórych innych ustaw

 

 

I. Uwagi ogólne

1. [Ogólna charakterystyka treści opiniowanego Projektu]

Projekt ustawy o zmianie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów oraz niektórych innych ustaw^[1] (dalej: „Projekt”) – przedłożony do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej na wniosek Prezesa Rządowego Centrum Legislacji – ma na celu implementację dyrektywy 2019/1 mającej na celu nadanie organom ochrony konkurencji państw członkowskich uprawnień w celu skuteczniejszego egzekwowania prawa i zapewnienia należytego funkcjonowania rynku wewnętrznego[2] (dalej także jako: dyrektywa ECN+). Przewiduje zatem przede wszystkim zmianę ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów[3] przez określenie m.in:

– pojęcia przedsiębiorstwa,

– kadencyjności Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zapewnienie bezstronności i przeciwdziałanie konfliktowi interesów,

– programu łagodzenia kar (leniency) oraz LPP (Legal Professional Privilege),

– uwzględnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 16 stycznia 2019 r. w sprawie P 19/17.

            Zasadniczym celem dyrektywy ECN+, na co wskazuje tytuł tego aktu prawnego, jest wzmocnienie roli krajowych organów ochrony konkurencji, przez określenie ich minimalnych kompetencji, gdzie punktem odniesienia jest zakres kompetencyjny Komisji. Zarazem celem dyrektywy ECN+ jest uniezależnienie krajowych organów ochrony konkurencji od polityki rządu.

            Zagadnienie niezależności organów ochrony konkurencji jest przedmiotem dyskursu w literaturze prawniczej i politologicznej. Do niektórych atrybutów niezależności należą m.in.:

– kadencyjność i nieusuwalność poza sytuacjami pozamerytorycznymi,

– minimalny zakres kompetencji umożliwiający prawidłowe wykonywanie funkcji ochrony konkurencji przez krajowy organ ochrony konkurencji.

Do innych aspektów ważnych dla określenia niezależności krajowego organu regulacyjnego należy niezależność pod względem:

– finansowym (np. przez pozostawanie dysponentem środków finansowych przyznanych w ustawie budżetowej niezależnie od dysponentów, jakimi są naczelne organy administracji rządowej lub np. posiadanie osobowości prawnej przy założeniu utrzymywania się ze składek pochodzących bezpośrednio od przedsiębiorców),

– decyzyjnym przez np. niepodleganie poleceniom organów administracji rządowej i brak kontroli decyzji przez organ administracji rządowej.

            Ponieważ niezależność, tak ujęta jak powyżej, może podlegać stopniowaniu, to należy wskazać za Projektodawcą, że „już obecnie znaczna część rozwiązań przewidzianych w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów jest zbieżna z unijnymi standardami określonymi w dyrektywie”[4]. W przypadku polskich rozwiązań podkreśla się zwłaszcza szeroki zakres kompetencji Prezesa UOKiK, odpowiedzialnego tak za ochronę konkurencji, jak również ochronę konsumentów. Ponadto, od wielu lat przewiduje się niemal wyłącznie sądową kontrolę decyzji Prezesa UOKiK przez sąd okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Postulatem natomiast budzącym w Polsce kontrowersje, przede wszystkim ze względów politycznych, jest kadencyjność Prezesa UOKiK, zwłaszcza widziana na tle kadencyjności innych organów administracji publicznej, tzw. regulatorów (Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej oraz Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki). Stopniowe wyłączanie spod wpływu rządu działań regulatorów budzi w świecie polityki zastrzeżenia, nie tylko zresztą w Polsce. Nie jest przecież oczywiste, że np. wpływ na wysokość cen za energię elektryczną, czy gaz, pozostaje w zakresie kompetencji organu niezależnego od polityki społecznej rządu. Argumentem przemawiającym za kadencyjnością organu ochrony konkurencji przy jednoczesnym wyposażeniu go w minimum kompetencji jest skuteczność w działaniu w ochronie konkurencji niezależnie od grup nacisku, działających także przez świat polityki.

            Ostatecznie jednak w niniejszej opinii nie rozstrzyga się o argumentach na rzecz niezależności lub przeciwko niej, lecz o prawie. Rada Legislacyjna nie zabiera zatem głosu w sprawach polemicznych, lecz wypowiada się w kwestiach na tyle, na ile to możliwe, stricte prawnych. Poniżej zostaną zatem przedstawione kryteria oceny Projektu.

           

2. [Kryteria oceny Projektu oraz ogólna ocena Projektu]  

2.1. Najważniejsze kryteria oceny Projektu wskazuje metodologia pracy prawniczej. Chodzi więc o takie kryteria, które mają zastosowanie w odniesieniu do każdego nowego przedsięwzięcia legislacyjnego. Są nimi przede wszystkim zgodność z aktami wyższego rzędu a więc z Konstytucją, spójność z prawem już obowiązującym, spójność wewnętrzna, klarowność, zgodność z Zasadami techniki prawodawczej[5], prawidłowe wyjaśnienie niekiedy wątpliwych konstrukcji w uzasadnieniu.

            Ponadto, do szczególnych kryteriów wyłącznie odnoszących się do Projektu, należy dyrektywa 2019/1. Ponieważ Projekt jest aktem wdrażającym wspomnianą dyrektywę, stanowi ona probierz dla prawidłowości przyjętych w Projekcie rozwiązań. Rada Legislacyjna unika przy tym polemiki z rozwiązaniami przyjętymi w dyrektywie ECN+. Nie jest bowiem jej zadaniem ocena rozwiązań przyjętych w prawodawstwie europejskim, lecz jedynie porównanie czy rozwiązania przyjęte w Projekcie pozostają w zgodzie z dyrektywą ECN+.

            2.2. Na szczególną uwagę zasługuje przy tym kwestia prawidłowości wdrożenia do Projektu postanowień art. 23 dyrektywy ECN+, w związku z wątpliwościami podniesionymi przez Ministra Sprawiedliwości w piśmie z dnia 19 listopada 2021 r. oraz pismem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 20 grudnia 2021 r. Z treści obu pism wynika, że istnienie poważna rozbieżność, co do rozumienia art. 23 dyrektywy ECN+ i sposobu jej wdrożenia.

            2.3. Również szczególną uwagę w ocenie Projektu należy poświęcić ocenie wprowadzenia kadencyjności. Jakkolwiek do Rady Legislacyjnej nie przekazano pism, które mogłyby wskazywać na kontrowersje w Radzie Ministrów dotyczące kwestii niezależności i jednego z jej atrybutów czyli kadencyjności, to jednak waga zagadnienia wskazuje na to, by Rada Legislacyjna w szczególnie odpowiedzialny sposób zabrała głos w tej kwestii, dokonując oceny Projektu.

            Ostatecznie zatem, oceniając Projekt, zostaną wzięte pod uwagę ogólne wskazane wyżej dyrektywy metodologii oceny projektów ustaw ze szczególnym zwróceniem uwagi na kwestię wdrożenia art. 23 dyrektywy ECN+ oraz zagadnienie kadencyjności.

           

II. Szczegółowe uwagi krytyczne i postulaty w odniesieniu do niektórych rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie

1.[Definicje]. W Projekcie w art. 1 przewidziano zmianę art. 4 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zwierającego słowniczek podstawowych pojęć. Przewiduje się w nim dodanie definicji kartelu, programu łagodzenia kar, oświadczenia w ramach programu łagodzenia kar, oświadczenia w ramach wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub wniosku o jej obniżenie, propozycji ugodowej oraz organu wnioskującego.

            W dużej mierze proponowane definicje pojęć odpowiadają treści słowniczka dyrektywy ECN+ z jej art. 2 i nie budzą wątpliwości.

            Z tych jednakże wątpliwości, które wypada podnieść należy wskazać na definicję programu łagodzenia kar, gdzie następuje wskazanie tajnego kartelu, podczas gdy wcześniej zdefiniowano kartel, nie wyjaśniając na czym może polegać jego tajność. Od faktu, czy dany kartel zostanie uznany za tajny, zależy bowiem, zgodnie z dyrektywą ECN+ oraz Projektem możliwość skorzystania z programu łagodzenia kar. Należy zatem rozważyć zdefiniowanie tajnego kartelu a nie jedynie kartelu. Definicja tajnego kartelu została pomieszczona także w dyrektywie ECN+.

            Druga wątpliwość dotyczy definicji oświadczenia w ramach programu łagodzenia kar, zgodnie z którą oświadczenie przedsiębiorcy lub osoby fizycznej przedkładane jest właściwemu organowi. Powinno ono zawierać „dowody i informacje”, „niestanowiące dowodów, które istnieją niezależnie od postępowania w sprawie naruszenia zakazu określonego w art. 101 TFUE, bez względu na to, czy znajdują się one w aktach takiego postępowania”. Jakkolwiek przepis jest odwzorowaniem art. 2 ust. 1 pkt 17 dyrektywy ECN+, to niestety nie jest łatwy w zrozumieniu, o jakie dowody, niebędące dowodami w opisywanym przez Projektodawcę przypadku chodzi. Dobrze byłoby zatem rozważyć taką redakcję przepisu, by w zrozumiały sposób informowała, jakie dowody powinno zawierać oświadczenie. Brak prawidłowej redakcji po części dotyczy samego prawodawcy europejskiego. Niejasność ostatecznie w przypadku akceptacji Projektu, obciąży jednak polskiego ustawodawcę.

Podobne uwagi należy odnieść do definicji wniosku oświadczenia w ramach wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej z proponowanego ustępu 5d. Tu można dodatkowo zastanowić się, czemu w definicji mowa jest o porozumieniu, a nie o kartelu. Być może chodzi w tym przypadku o oświadczenie spoza programu leniency, ale dla ostrożności wypada podnieść tę wątpliwość w tym miejscu.

            Wskazanych powyżej wątpliwości nie rozwiewa uzasadnienie do Projektu, gdyż nie odnosi się ono do treści przywołanych definicji.

            Wreszcie warto zwrócić uwagę na potrzebę spójności między pojęciami nowymi zawartymi w Projekcie a pojęciami zastanymi w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów. Przykładowo pojęcie kartel stanowi novum, podczas gdy już obecnie istnieje pojęcie porozumień, w tym porozumień między konkurentami zwanych powszechnie horyzontalnymi (z art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Odwołanie zatem wewnątrzsystemowe mogłoby prowadzić do uspójnienia prawa.

            Także spójności mogłoby służyć wprost określenie w definicji kartelu, że uchwały związku przedsiębiorców mogą stanowić kartel lub tajny kartel, o ile tak rzeczywiście Projektodawca uważa.

            Spójności mogłyby służyć odniesienia w definiens pojęć zawartych w Projekcie do przepisów art. 113a-113k ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Projektodawca określając w słowniczku, czym jest program łagodzenia kar i kolejno oświadczenia w ramach programu łagodzenia kar oraz w ramach wniosku o odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej powinien zatem przewidzieć odesłania do przepisów już istniejących w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów.

            Ostatnią uwagę z tych, które dotyczą spójności, należy odnieść do definicji propozycji ugodowej. W obecnie obowiązujących przepisach ugoda została uregulowana w art. 114 i n. k.p.a. Lektura Projektu skłania do wniosku, że dobrze byłoby określić w Projekcie, jak ma się propozycja ugodowa i ugoda do ugody już uregulowanej w polskim prawie.

            Pozostałe definicje wskazane w Projekcie nie budzą zastrzeżeń, poza tym że byłoby dobrze, aby w uzasadnieniu Projektodawca wyjaśnił taki a nie inny sposób implementacji. Dla przykładu założenie, że propozycja ugodowa lub oświadczenie w ramach programu łagodzenia kar są składane wyłącznie organom konkurencji innych państw członkowskich Unii Europejskiej lub Komisji Europejskiej wynika z założeń systemowych, o których byłoby dobrze wspomnieć w uzasadnieniu.

 

2. [Pojęcie przedsiębiorcy] Wiele miejsca w uzasadnieniu poświęcono pojęciu przedsiębiorcy, które o tyle się nie zmienia, że Projekt nie narusza treści obecnej definicji przedsiębiorcy, lecz przez dodanie przepisów 6a i 9a do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poszerza zakres odpowiedzialności na podstawie art. 6 i 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Poszerzenie zakresu odpowiedzialności powinno prowadzić do uzgodnienia praktyki stosowania przepisów przez Komisję w związku ze stosowaniem doktryny jednego organizmu gospodarczego (single economic unit). W doktrynie tej chodzi o to, by złożone organizmy gospodarcze, składające się z wielu podmiotów, były traktowane jak jeden podmiot, a także by za podmiot ewentualnych naruszeń reguł konkurencji móc traktować podmiot dominujący, w grupie, nawet z pominięciem faktycznie stosującego praktyki ograniczające konkurencję i to niezależnie od państwa siedziby przedsiębiorstwa.

            Zgodnie zatem z projektowanym art. 6a Projektu „w przypadku naruszenia przez przedsiębiorcę zakazów określonych w art. 6 ust. 1 ustawy lub art. 101 TFUE naruszenia dopuszcza się również przedsiębiorca wywierający decydujący wpływ na tego przedsiębiorcę”. Wpływ ten domniemywa się, gdy udział „w kapitale przedsiębiorcy” przekracza 90%. Tak wysoki próg udziału kapitałowego wynika, zgodnie z uzasadnieniem, z praktyki decyzyjnej Komisji.

Choć samo poszerzenie zakresu odpowiedzialności w Projekcie zasługuje na aprobatę, to warto zwrócić uwagę na dwie kwestie.

Po pierwsze, można podnieść wątpliwość, czy „udział w kapitale” nie jest nazbyt ogólnikowy. W dookreśleniu dominującego wpływu w kodeksie spółek handlowych[6] (dalej k.s.h.) lub w ustawie o przejrzystości stosunków finansowych pomiędzy organami publicznymi oraz o przejrzystości finansowej niektórych przedsiębiorców[7] (dalej jako ustawa o przejrzystości) jako jedno z kryteriów wskazuje się np. liczbę głosów w zgromadzeniu wspólników lub na walnym zgromadzeniu (art. 4 § 1 ust. 4 k.s.h) lub po prostu posiadanie większości głosów w organach przedsiębiorcy (art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy o przejrzystości). Można się spodziewać, że jakaś część sporów może dotyczyć „udziału kapitałowego”. Być może warto przemyśleć kryterium wyróżnienia dominującego wpływu. Ponieważ w kodeksie spółek handlowych określenie dominującego wpływu dotyczy spółek, być może pewnym punktem odniesienia dla określenia dominującego wpływu powinna być ustawa o przejrzystości.

Druga natomiast uwaga jest nieco odbiegająca od proponowanych zmian, a dotyczy pojęcia przedsiębiorcy. Otóż w obecnej redakcji ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zakres pojęcia przedsiębiorcy włącza się osoby fizyczne wykonujące zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzące działalność w ramach wykonywania takiego zawodu obok przedsiębiorcy, definiowanego w ustawie Prawo przedsiębiorców[8]. Otóż wydaje się, że treść obecnego art. 4 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów stanowi pokłosie dawnych, już nieobecnych w doktrynie i prawie, poglądów jakoby przedstawiciele wolnych zawodów, świadcząc swoje usługi za wynagrodzeniem, nie byli przedsiębiorcami. Obecna definicja przedsiębiorcy w ustawie Prawo przedsiębiorców nie pozostawia poza swoim zakresem definicyjnym przedstawicieli wolnych zawodów. Można zatem przy okazji projektowanej nowelizacji zastanowić się, czy nie wykreślić z definicji przedsiębiorcy w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów art. 4 pkt 1 lit. b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

            3. [Kadencyjność]. Projektodawca proponuje nowelizację artykułów od 29 do 34 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, tak by wzmocnić pozycję ustrojową Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

            Istotnym puntem odniesienia dla oceny tych przepisów jest dyrektywa ECN+. Jak wyjaśnia jej art. 1 ust. 1 ustanawia ona „pewne zasady mające zapewnić krajowym organom ochrony konkurencji niezbędne gwarancje niezależności […], tak aby organy te były w stanie skutecznie stosować art. 101 i 102 TFUE w celu zapobiegania zakłóceniom konkurencji na rynku wewnętrznym oraz niekorzystnym sytuacjom, w jakich mogą znaleźć się konsumenci i przedsiębiorstwa z powodu krajowych przepisów i środków uniemożliwiających krajowym organom ochrony konkurencji skuteczne egzekwowanie prawa”. Dalej, w art. 4 dyrektywy ECN+ określone zostały wymogi dotyczące niezależności. Należą do nich wymogi dotyczące pracowników i osób, które podejmują decyzje w zakresie ochrony konkurencji . Są to zatem następujące wymogi:

– wykonywanie uprawnień niezależnie od wpływów politycznych i innych wpływów zewnętrznych;

– brak instrukcji od rządu lub innych podmiotów publicznych;

– zakaz zajmowania stanowisk lub podejmowania się działalności, które mogłyby prowokować konflikt interesów;

– stosowanie przejrzystej procedury wyboru krajowego organu ochrony konkurencji.

            Ponadto, w art. 4 ust. 3 wskazano, że osoby podejmujące określone decyzje (w polskich warunkach chodzi o Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów) „mogą zostać odwołane ze stanowiska wyłącznie wówczas, gdy przestaną spełniać warunki wymagane do wykonywania swoich obowiązków lub gdy zostaną uznane za winne poważnego uchybienia w świetle prawa krajowego. Przepis ten stanowi zatem, że odwołanie krajowego organu ochrony konkurencji i konsumentów nie możne nastąpić z przyczyn merytorycznych a jedynie, nazwijmy je tak, formalnych.

            W przepisach dyrektywy ECN+ nie ma wymogu, nakazującego państwom członkowskim wprowadzenie kadencji organów ochrony konkurencji i konsumentów. Jest to dość zastanawiające, biorąc pod uwagę cel dyrektywy wyrażony w jej art. 1 ust. 1, a także wyraźne dotychczas formułowanie tego typu wymogów w odniesieniu do krajowych organów regulacyjnych, jak choćby w przypadku krajowych organów regulacyjnych w energetyce[9]. Brak jasno sformułowanego wymogu mógłby prowadzić do wniosku, że z dyrektywy nie wynika obowiązek wprowadzenia kadencyjności organów ochrony konkurencji. W przeciwnym wypadku, europejski prawodawca wyraziłby tego typu wymóg wprost.

            Z drugiej jednak strony, roszczenie nieusuwalności organu ochrony konkurencji poza wyjątkowymi przypadkami z art. 4 ust. 3 dyrektywy ECN+ prowadziłoby do wniosku, że osoba raz powołana na stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, mogłaby to stanowisko piastować przez długi czas, bez ograniczeń czasowych. Kadencyjność w takim przypadku stanowiłaby postulat ograniczenia czasowego sprawowania funkcji przez jedną osobę.

            Wydaje się zatem, że chociaż kadencyjność nie jest nakazana dyrektywą ECN+, to stanowi racjonalne „dopowiedzenie” nieusuwalności. W tym miejscu warto dodać jedynie, że w art. 4 ust. 3 dyrektywy ECN+ mowa jest o możliwości odwołania krajowych organów „gdy przestaną spełniać warunki wymagane do wykonywania swoich obowiązków”. Wymogi te nie mogą być jednak określane arbitralnie, np. przez wskazanie wymogu politycznego powiązania z polityką rządu, gdyż wymóg ten stałby w sprzeczności z przepisami dyrektywy ECN+, choćby przepisem art. 4 ust. 2 lit. a) dyrektywy ECN+.

            Podsumowując należy stwierdzić, że chociaż nakaz kadencyjności krajowych organów konkurencji nie został wypowiedziany w dyrektywie ECN+ explicite, to jednak nadaje wyraźną formę postulatowi niezależności od wpływów politycznych (art. 4 ust. 2 lit. a) dyrektywy ECN+) oraz stanowi racjonalne dopowiedzenie wymogu nieusuwalności, wypowiedzianemu w art. 4 ust. 3 dyrektywy ECN+.

Dookreślenie w Projekcie niezależności Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest więc prawidłowym wdrożeniem dyrektywy ECN+. Jedynie w celu usunięcia wątpliwości, należy podnieść kilka wątpliwości.

            Po pierwsze, w proponowanym w Projekcie brzmieniu art. 29 ust. 3a Prezes Urzędu „nie może zajmować innego stanowiska” z wyjątkiem określonych w tym przepisie. Wydaje się, że sformułowanie „zajmować stanowisko” brzmi nieprawniczo. Dla porównania, w ustawie o Trybunale Konstytucyjnym[10], stanowiąc o incompatibilitas, zakazano sędziom „podejmowania dodatkowego zatrudnienia, z wyjątkiem zatrudnienia w charakterze pracownika naukowo-dydaktycznego”, itd. Dobrze byłoby zatem skorzystać z tego wzorca i dokonać stosownej zmiany.

            Po drugie, w proponowanym w Projekcie brzmieniu art. 29 ust. 4 Prezes Rady Ministrów może przed upływem kadencji odwołać Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyłącznie we wskazanych w Projekcie przypadkach. Przewidziano m.in., że powodem odwołania jest pozbawienie praw publicznych. Zastosowanie tego środka karnego, co wynika z jego natury, powoduje niemożliwość piastowania urzędów. Takim środkiem karnym jest również zakaz zajmowania kierowniczych stanowisk lub pełnienia funkcji związanych ze szczególną odpowiedzialnością w organach państwa. Taką przesłankę odwołania przewiduje prawo np. w odniesieniu do Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (art. 21 ust. 2m pkt 3 ustawy Prawo energetyczne). Warto zatem rozważyć poszerzenie katalogu przesłanek także i o ten środek karny, choćby także dla zachowania spójności różnych regulacji dotyczących organów państwa.

            Po trzecie, w proponowanym w Projekcie brzmieniu art. 34a ust. 2 przewidziano, że Prezes Urzędu, wiceprezesi Urzędu, którzy brali udział w wydaniu decyzji, w okresie 3 lat od zakończenia pełnienia funkcji lub ustania zatrudnienia w Urzędzie nie mogą być zaangażowani w tę samą sprawę”. Przepis jest jak najbardziej słuszny, wynika także z dyrektywy ECN+. Dobrze byłoby jednak przemyśleć zmianę redakcji. Może warto po pierwsze bliżej określić, czy chodzi wyłącznie o sprawę toczącą się przed Urzędem, czy także przed sądem. Można przypuszczać, że pojęcie „tej samej sprawy” rozciąga się tak na postępowanie przed Prezesem UOKiK, jak i również przed sądem. Warto byłoby tę kwestię uściślić. Ponadto, ustanowienie reguły, zgodnie z którą ani Prezes ani Wiceprezes Urzędu nie może być zaangażowany w tę samą sprawę, pozostaje niesankcjonowane. Ostatecznie zatem zakaz ten może stać się iluzoryczny i stanowić wdrożenie dyrektywy ECN+ w sposób pobieżny.

            4. [Legal Professional Privilege] W projektowanym przepisie art. 105da ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przewidziano ochronę komunikacji między kontrolowanym przedsiębiorcą a niezależnym prawnikiem. Gwarancję tej komunikacji sprecyzowano w ten sposób, że jeżeli w toku kontroli kontrolowany oświadczy, że ujawnione w toku kontroli pisma lub dokumenty zawierają pisemną komunikację między kontrolowanym a niezależnym od kontrolowanego adwokatem, radcą prawnym lub prawnikiem Unii Europejskiej, wytworzoną w celu realizacji prawa kontrolowanego do uzyskania ochrony prawnej od osób, w związku z przedmiotem postępowania prowadzonego przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w toku którego jest przeprowadzana kontrola, kontrolujący pozostawia te pisma lub dokumenty w miejscu kontroli.

            Wprawdzie w uzasadnieniu Projektu nie wskazano celowości wprowadzenia instytucji Legal Professional Privilege, to nie ma wątpliwości, że jest ona postulowana przez orzecznictwo sądów europejskich (na co wskazuje uzasadnienie do Projektu). Można się domyślać, że celem LPP jest zapewnienie standardu poufności przy kształtowaniu stanowiska prawnego kontrolowanego wobec Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co z natury rzeczy powinno być niedostępne dla organu, który jest stroną i zarazem rozstrzygającym.  Kształtowanie takiego stanowiska nie powinno być objęte kontrolą. Wprowadzenie zatem przepisu art. 105da do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy przyjąć z aprobatą.

            Można jedynie zauważyć, że w wielu przypadkach przedsiębiorcy korzystają zarówno ze wsparcia prawnego pochodzącego od prawników zewnętrznych wobec przedsiębiorcy (nazywanych w Projekcie „niezależnymi od kontrolowanego”) lub prawników pracujących u przedsiębiorcy (zwanych in-house lawyers). Tych drugich instytucja LPP nie obejmie. W rezultacie, przyjęte zostanie zróżnicowanie prawników zależnie do tego, jaka jest ich relacja wobec przedsiębiorcy. Można zatem zastanowić się, czy nie byłoby dobrze objąć LPP także prawników „zależnych od kontrolowanego”. Postulat ten wyrażany jest także w literaturze dotyczącej Projektu[11].

 

5. [Implementacja art. 23 ust. 2 i 3 dyrektywy ECN+]

5. 1. Przedmiotem różnicy zdań między Projektodawcą a Ministrem Sprawiedliwości jest sposób wdrożenia dyrektywy ECN+ w odniesieniu do zwolnienia z odpowiedzialności administracyjnej w powiązaniu z zwolnieniem z odpowiedzialności karnej uczestników zmowy cenowej.

            Na wstępie rozważań dotyczących tej kwestii wypada przywołać treść przepisu dyrektywy ECN+, który ma być wdrożony do prawa polskiego. Zgodnie zatem z art. 23 ust. 1 dyrektywy ECN+ „państwa członkowskie zapewniają, aby obecni i byli dyrektorzy, obecna i była kadra zarządzająca oraz obecni i byli pracownicy wnioskodawców ubiegających się w organach ochrony konkurencji o zwolnienie z kar byli w pełni chronieni przed sankcjami nakładanymi w postępowaniu karnym, w związku z udziałem tych osób w tajnym kartelu, którego dotyczy wniosek o zwolnienie z kar za naruszenie przepisów krajowych, których cele są zasadniczo identyczne z celami art. 101 TFUE, jeżeli spełniają oni warunki [korzystania z programu leniency] i aktywnie współpracują z właściwym organem ścigania. Jeżeli warunek współpracy z właściwym organem ścigania nie jest spełniony, ten właściwy organ ścigania może wszcząć postępowanie”.

            Przepis ten należy zatem rozumieć w ten sposób, że korzystający z programu leniency uczestnik tajnego kartelu powinien być chroniony przed sankcjami nakładanymi w postępowaniu karnym w związku z uczestnictwem w tajnym kartelu, o ile aktywnie współpracuje z organem ścigania.

            Omawiany wymóg dyrektywy ECN+ nie został w Projekcie odzwierciedlony ze względu na wskazaną wyżej różnicę zdań. Radzie Legislacyjnej przekazano natomiast, odrębnie od Projektu, propozycję wdrożenia art. 23 ust. 2 i 3 dyrektywy ECN+, przyjętą przez Stały Komitet Rady Ministrów w dniu 1 lipca 2021 r.

            5.2. Zgodnie z tą propozycją (art. 1 pkt 49 i art. 4 Projektu)  przewiduje się dodanie do ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów art. 113l, zgodnie z którym Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie przekazywać informacje stanowiące podstawę do umorzenia postępowania karnego, ustalenia braku przesłanek dla wszczęcia tego postępowania, nadzwyczajnego złagodzenia kary lub odstąpienia od jej wymierzenia. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie także występował o taką informację do Komisji Europejskiej lub organu ochrony konkurencji państwa członkowskiego w celu przekazania jej właściwemu organowi ścigania.

            Po drugie, we wspomnianej propozycji przewiduje się nowelizację kodeksu karnego[12] przez dodanie do niego przepisu art. 305a oraz 305b. Zgodnie z tymi przepisami nie będzie podlegał karze sprawca przestępstwa określonego w art. 305 k.k. w przewidzianych przez te przepisy przypadkach. Obecnie, zgodnie z art. 305 k.k. karze pozbawienia wolności do lat 3 podlega ten, kto jest uczestnikiem zmowy przetargowej. Przewidywane propozycją zmiany zakładają, że sprawca przestępstwa stypizowanego w art. 305 k.k. nie będzie podlegał karze w przypadku, gdy przedsiębiorca, na którego rzecz działa sprawca złożył do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosek w ramach programu leniency. Zgodnie z dalszą częścią przepisu, karze nie będzie podlegał również sprawca przestępstwa określonego w art. 305 k.k., gdy przedsiębiorca, na rzecz którego działał sprawca, złoży wniosek o zwolnienie z kary w ramach programu łagodzenia kar do Komisji Europejskiej lub organu ochrony konkurencji w państwie członkowskim Unii Europejskiej. W art. 305b k.k. przewiduje się regulację, zgodnie z którą wobec sprawcy przestępstwa określonego w art. 305 k.k. sąd będzie mógł zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia, jeżeli przedsiębiorca, na rzecz którego działał sprawca złożył do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniosek w ramach programu łagodzenia kar.

            By być bardziej przekonującym, Projektodawca przedstawił także informację o zagranicznych rozwiązaniach, analogicznych wobec rozwiązań proponowanych w Projekcie. Wyłącza się zatem karalność za przestępstwa zmowy przetargowej sprawców, gdy przedsiębiorcy na rzecz których działali złożą do stosownego organu wniosek w ramach programu łagodzenia kar na Węgrzech, w Republice Czeskiej, Słowacji, Francji, Chorwacji oraz na Malcie.

            5.3. Propozycje przedstawione przez Projektodawcę spotkały się ze sprzeciwem ze strony Ministra Sprawiedliwości, który przekazał swoje zastrzeżenia w piśmie z dnia 19 listopada 2021 r. na ręce Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Chociaż Minister Sprawiedliwości przedstawił wiele zarzutów, bodaj najistotniejszy dotyczy indywidualizacji odpowiedzialności karnej. W przedstawionych w Projekcie przepisach sprawca będzie zwolniony z odpowiedzialności karnej lub zostanie wobec niego zastosowane nadzwyczajne złagodzenie kary w przypadku, gdy przedsiębiorca złoży wniosek w ramach programu leniency, a nie sam sprawca. Sprawca miałby być zatem potraktowany automatycznie łagodnie ze względu na działanie przedsiębiorcy, a więc niekoniecznie sprawcy. Ponadto, Minister Sprawiedliwości zwrócił uwagę, że dyrektywa ECN+ umożliwia odstępstwo od uwolnienia od odpowiedzialności karnej. Zgodnie z art. 23 ust. 3 dyrektywy ECN+ państwa członkowskie mogą w celu zapewnienia zgodności z obowiązującymi podstawowymi zasadami własnych systemów prawnych przewidzieć, że właściwe organy dysponują swobodą nienakładania sankcji lub jedynie złagodzenia sankcji, które mają zostać nałożone w postępowaniu karnym, w zakresie, w jakim rola poszczególnych osób, w wykrywaniu tajnego kartelu i odnośnym postępowaniu jest większa niż korzyść ze ścigania tych osób lub wymierzenia im kary. Przepisy dyrektywy umożliwiają zatem brak automatyzmu i dają możliwość indywidualizacji odpowiedzialności karnej, zależnie od oceny stanu faktycznego przez organ ścigania. Ostatecznie Minister Sprawiedliwości dochodzi do wniosku, że Projekt powinien poprzestać jedynie na takiej normie, zgodnie z którą Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów będzie zobowiązany do przekazania informacji prokuratorowi bez ingerencji w kodeks karny. Obecnie funkcjonujące instytucje prawa karnego miałyby umożliwiać w dostateczny sposób ocenę stanu faktycznego, którego częścią była informacja pochodząca od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ewentualnie Minister Sprawiedliwości przewiduje możliwość nowelizacji art. 305 k.k. przez dodanie paragrafu czwartego, w którym stwierdzano by wprost, że „karze nie podlega sprawca, który zawiadomił o fakcie jego popełnienia organ powołany do ścigania przestępstw lub organ ochrony konkurencji państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub Komisję Europejską”. Tym samym nastąpiłaby indywidualizacja odpowiedzialności karnej. Minister Sprawiedliwości wskazał ponadto, że rozwiązania zagraniczne nie są przekonujące i nie jest tak, jak twierdzi Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, że rozwiązania te są analogiczne do projektowanych.

            5.4. Radzie Legislacyjnej przekazano również pismo Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów skierowane do Wiceprezes Rządowego Centrum Legislacji z dnia 20 grudnia 2021 r., w którym zostało przedstawione stanowisko Prezesa, będące swego rodzaju podsumowaniem rozmów prowadzonych w różnych gremiach, w tym z przedstawicielami Ministerstwa Sprawiedliwości na temat prawidłowej implementacji art. 23 dyrektywy ECN+. Zdaniem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów niezbędnym jest dodanie do kodeksu karnego przepisów art. 305a i 305b w celu prawidłowego wdrożenia dyrektywy ECN+. Przedstawia przy tym szereg argumentów przemawiających na rzecz ich przyjęcia. Przede wszystkim, jego zdaniem, nie ma obecnie, jak twierdzi Minister Sprawiedliwości, możliwości odstąpienia od karania sprawców zmowy przetargowej, zgodnie z wymogiem wypowiedzianym w art. 23 ust. 2 dyrektywy ECN+. Ponadto, wskazuje, że systemowo do pomyślenia jest włączenie do kodeksu karnego art. 305a i 305b. Zwraca również uwagę, że brak wprowadzenia tych przepisów spowoduje brak pewności prawnej po stronie wnioskodawców oraz brak jednolitego standardu prawnego w państwach Unii Europejskiej.

            5.5. Ponieważ Radzie Legislacyjnej przedstawiono nie tylko Projekt, ale także wyżej wymienione pisma, to powinna zająć ona także stanowisko w sprawie będącej przedmiotem różnicy zdań. Nie jest jednak rolą Rady przyjmowanie pozycji arbitra. Jej zadaniem jest określenie granic prawnych prawidłowej implementacji dyrektywy ECN+.

            Analizę prawną należy rozpocząć ponownie od przywołania treści art. 23 ust. 2 dyrektywy ECN+. Zgodnie z tym przepisem państwa członkowskie zapewniają pewnej grupie osób ochronę przed sankcjami karnymi w postępowaniu karnym, w związku z udziałem tych osób w tajnym kartelu, o ile wnioskodawca (uczestnik tajnego kartelu) wystąpi do organu ochrony konkurencji w celu skorzystania z programu leniency.

            Przepis ten nie pozostawia wątpliwości, że uwolnienie od odpowiedzialności karnej uzależnione jest od działania wnioskodawcy, a nie sprawcy. W dyrektywie przewiduje się zatem nakaz ochrony przed sankcjami karnymi: 

– byłych i obecnych dyrektorów wnioskodawcy,

– byłych i obecnych członków kadry zarządzającej wnioskodawcy,

– byłych i obecnych pracowników wnioskodawcy,

o ile wnioskodawca skorzysta z programu leniency i, co oczywiste, spełni warunki skorzystania z tego programu.  

            Podstawowy zatem problem w omawianej sprawie polega na tym, że tak określone zwolnienie z odpowiedzialności karnej nie jest znane systemowi prawa polskiego. Ostatecznie to od działania wnioskodawcy uzależnione jest zwolnienie od odpowiedzialności karnej zróżnicowanej grupy osób, zaangażowanej w przestępczy proceder. Przywoływane przepisy kodeksu karnego tak przez Ministra Sprawiedliwości (art. 60 § 3 k.k.), jak i przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (art. 299 § 8 k.k.) stanowią niedoskonałe analogie. W każdym bowiem przypadku przewiduje się „łagodniejsze” traktowanie sprawcy, ale w powiązaniu z jego wcześniejszym działaniem. W omawianym zaś przypadku chodzi o „łagodniejsze” potraktowanie sprawcy w związku z działaniem osoby trzeciej. Wprawdzie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwraca uwagę, że „osoba trzecia” to bardzo często osoba fizyczna (sprawca) pracujący na rzecz wnioskodawcy. Wiadomo jednak, że krąg sprawców może być szerszy niż osób podpisujących się pod wnioskiem.

            Trzeba zatem mieć świadomość, że wymóg przewidziany w dyrektywie ECN+ jest bezprecedensowy. Domaga się tutaj uwolnienia od odpowiedzialności karnej sprawców w powiązaniu z działaniem wnioskodawcy. Wnioskodawca zaś nie musi być tożsamy ze sprawcą. Owa bezprecedensowość rozwiązań nie zmienia jednak oczywistego faktu, że tak właśnie sformułowano wymóg w art. 23 ust. 2 dyrektywy ECN+. Ta okoliczność jest dla Rady Legislacyjnej oczywista. Nie dziwi zatem, że powoduje ona opór w jej przyjęciu. System odpowiedzialności karnej jest bowiem oparty na indywidualizacji odpowiedzialności.

            Prawodawca europejski, zapewne świadomy nietypowości przyjętych rozwiązań, przewidział w art. 23 ust. 3 dyrektywy ECN+ możliwość, na zasadzie odstępstwa od ust. 2, indywidualizacji odpowiedzialności karnej. Wskazuje na to treść przepisu, gdy mowa o swobodzie nienakładania sankcji w zależności od roli osób w wykrywaniu tajnego kartelu.

            Odstępstwo to, nie tyle umożliwia rezygnację ze zwolnienia z odpowiedzialności byłych i obecnych pracowników, dyrektorów i członków kadry zarządzającej, co oznacza możliwość indywidualizacji zwolnienia w zależności od roli sprawców w wykrywaniu bezprawnego działania.

            Minister Sprawiedliwości uznał, że zapewnienie zgodności z obowiązującymi w Polsce podstawowymi zasadami systemu prawa, nie wymaga szczególnych zmian w kodeksie karnym, poza ewentualną korektą obecnie obowiązującego art. 305 k.k. Jego propozycja zakłada jednakże, że uwolnienie od odpowiedzialności karnej jest możliwe wyłącznie, gdy sprawca zawiadomił o fakcie popełnienia przestępstwa zmowy przetargowej. Tym samym Minister chce zerwać z przewidzianym w art. 23 ust. 3 dyrektywy ECN+ powiązaniem działania wnioskodawcy ze zwolnieniem od odpowiedzialności karnej sprawców. Odstępstwo przewidziane w dyrektywie w art. 23 ust. 3 nie wydaje się iść tak daleko. Zakłada ono indywidualizację odpowiedzialności sprawców, w zależności od roli w wykrywaniu kartelu, ale nadal zakłada się działanie wnioskodawcy w ramach programu leniency, a następnie uwolnienie od odpowiedzialności karnej (zależnie od stopnia przyczynienia się do jego wykrycia).

            Z dyrektywy ECN+ wynikałby wymóg uwolnienia od odpowiedzialności karnej sprawców w wyniku działania wnioskodawcy (lub jej złagodzenia) w zależności od stopnia przyczynienia się wykrycia tajnego kartelu. Do oceny organu ścigania należałoby określenie stopnia przyczynienia się do wykrycia kartelu, także na podstawie informacji pochodzących od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

            Przedstawione przez Projektodawcę w propozycji rozwiązania, o ile mają uwzględniać odstępstwo przewidziane w art. 23 ust. 3 dyrektywy ECN+, powinny zostać uzupełnione o jednostkę redakcyjną, która umożliwia uwolnienie sprawcy od odpowiedzialności karnej w zależności od stopnia przyczynienia się do wykrycia kartelu. Takie rozwiązanie nie odpowiada postulatom Ministra Sprawiedliwości, jednakże prawidłowe odczytanie dyrektywy ECN+ i jej założeń wskazuje, że tylko takie rozwiązanie byłoby akceptowalne, o ile ma pozostawać w zgodności z założeniami i odstępstwami przewidzianymi w dyrektywie ECN+.

            By lepiej zrozumieć program łagodzenia kar, należy podkreślić, że jest on także na gruncie prawa administracyjnego nietypowy. Ta nietypowość związana jest z nową instytucją leniency, która by pozostać skuteczną, powinna dawać gwarancje nie tylko uwolnienia od odpowiedzialności administracyjnej, ale także karnej. Ponieważ niektóre kartele są ponadnarodowe, istotnym jest także ujednolicenie standardu korzystania z programu leniency we wszystkich państwach członkowskich Unii Europejskiej.

            Podsumowując, wydaje się, że najlepiej wdraża dyrektywę ECN+ przepis zawarty w propozycji Projektodawcy – Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów po odpowiednim uzupełnieniu, dotyczącym możliwości wyłączenia „automatyzmu” w uwolnieniu od odpowiedzialności karnej.

            5.6. Przy okazji warto wskazać, że dla oceny stopnia przyczynienia się do wykrycia kartelu istotna jest niewątpliwie kolejna przesłanka wskazana w art. 23 ust. 2 dyrektywy ECN+, a więc „warunek współpracy z właściwym organem ścigania”. W zależności od stopnia współpracy a więc przyczynienia się do wykrywania kartelu, uzależniona jest ocena sprawcy przestępstwa. Minister Sprawiedliwości zarzuca niedookreśloność pojęcia „aktywnej współpracy”, na co Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odpowiada możliwością podania przykładowych sposobów współpracy. Tu warto wspomnieć, że sytuacja, gdy sprawca (o statusie podejrzanego) współpracuje z organami ścigania, przypomina instytucję znaną w prawie i postępowaniu karnym – świadka koronnego. W ustawie o świadku koronnym[13] przewidziano w art. 10, że warunkiem skorzystania z ochrony świadka koronnego jest współpraca z organem ścigania. Jej brakiem jest zeznawanie nieprawdy, zatajenie prawdy co do istotnych okoliczności sprawy lub odmowa zeznań przed sądem. Można zastanowić się, czy przez analogię nie doprecyzować przepisów art. 305a i 305b k.k. Ponadto warto rozważyć rezygnację z określenia „aktywna” współpraca. Współpraca zakłada już w sobie pewną aktywność po obu stronach.

            5.7. Pozostałe uwagi i opinie Ministra Sprawiedliwości oraz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów Rada Legislacyjna pozostawia bez komentarza, uznając że kwestia indywidualizacji odpowiedzialności karnej i jej rozumienia na gruncie dyrektywy ECN+ jest kluczowa. Na marginesie można wspomnieć, że rację ma Minister Sprawiedliwości, wskazując, że brak definicji tajnego kartelu jest mankamentem Projektu, który warto poprawić, do czego zresztą zobowiązał się Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

 

III. Podsumowanie

 

Przedstawiony do zaopiniowania Projekt stanowi w znacznej części prawidłowe wdrożenie dyrektywy ECN+ do systemu prawa polskiego.

Projekt przedłożony Radzie charakteryzuje się wysokim poziomem legislacyjnym, stąd też uwagi nie mają charakteru zasadniczego. Rada pozytywnie oceniając konstrukcję Projektu, przyjęte rozwiązania merytoryczne i legislacyjno-techniczne postuluje, po rozważeniu uwag przede wszystkim odnoszących się do spójności systemowej, przekazanie Projektu do dalszych etapów legislacyjnych.

W szczególności należy wskazać, że kadencyjność Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stanowi racjonalny wniosek, wynikający z dyrektywy ECN+, a zasady skorzystania z programu leniency, zawarte w propozycji Projektodawcy wymagają jedynie niewielkiej korekty, umożliwiającej skorzystanie z odstępstwa z art. 23 ust. 3 dyrektywy ECN+.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez dra hab. Adama Szafrańskiego Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 18 lutego 2022 r.