Rada Legislacyjna

Rada Legislacyjna                                                                                                   2024-07-23

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

        RL.460.11.2024

(Minister Kultury i Dziedzictwa Narodowego)

Opinia o postulowanych zmianach ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami

 

 

1. Przedmiot opinii

      Przedmiotem niniejszej opinii są postulowane zmiany w  ustawie z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami^[1] (dalej: u.o.z.o.z., a także „ustawa”). Niniejsza opinia została przygotowana i przyjęta przez Radę Legislacyjną z jej własnej inicjatywy, w ramach wykonania przez nią jej ustawowych zadań, do których należy analizowanie potrzeby dokonania zmian prawa^[2]. Trzeba przy tym podkreślić, że regulacje dotyczące ochrony zabytków i opieki nad zabytkami mają podstawowe znaczenie dla realizowania konstytucyjnego zadania i obowiązku Państwa, którym jest strzeżenie dziedzictwa narodowego (art. 5 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r.). Regulacje te są również istotne dla wywiązywania się przez nie z obowiązku stwarzania warunków upowszechniania oraz równego dostępu do dóbr kultury, które to pojęcie konstytucyjne obejmuje m.in. zabytki[3]. Z tych właśnie względów Rada Legislacyjna podjęła wskazaną w tytule problematykę.

Do swoistej ewaluacji obowiązujących regulacji skłania również fakt, że w ubiegłym roku minęło dwadzieścia lat od uchwalenia i wejścia w życie ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, a więc wystarczająco dużo czasu, aby móc ocenić funkcjonowanie przewidzianych w niej instytucji prawnych. Kolejnymi motywami zajęcia się tymi regulacjami były istotne wątpliwości konstytucyjne dotyczące gminnej ewidencji zabytków, jak również kontrowersje wokół dokonanej w 2023 r. liberalizacji przepisów dotyczących poszukiwania ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych. W niniejszej opinii wskazano najważniejsze – w przekonaniu Rady Legislacyjnej – bieżące problemy prawne, które narosły na gruncie wskazanej w tytule ustawy i wymagają ingerencji ustawodawcy, w tym wskazane zostały fundamentalne wątpliwości dotyczące definicji legalnej zabytku. Nie formułuje się jednak postulatów odnośnie do przebudowy systemu ochrony zabytków w Polsce, gdyż takie postulaty wykraczałyby poza zakres zadań Rady, której rolą jest przedstawianie propozycji zmian w prawie służących zapewnieniu jak największej spójności polskiego systemu prawnego.

 

2. Definicja prawna zabytku

            Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 15 lutego 1962 r. o ochronie dóbr kultury[4], nawiązując do terminologii Konwencji Haskiej o ochronie dóbr kulturalnych w razie konfliktu zbrojnego podpisanej dnia 14 maja 1954 r.[5], posługiwała się pojęciem dobra kultury, za który był uznawany: „każdy przedmiot ruchomy lub nieruchomy, dawny lub współczesny, mający znaczenie dla dziedzictwa i rozwoju kulturalnego ze względu na jego wartość historyczną, naukową lub artystyczną” (art. 2). Ustawa ta nie była pozbawiona pojęciowego zamieszania, gdyż w dalszych przepisach posługiwała się kategorią zabytku, nie definiując jej.

Jak zwraca się uwagę w piśmiennictwie, obowiązująca ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie zawiera jedynie powtórzenia regulacji obowiązujących w polskim systemie prawnym wcześniej. Janusz Sługocki zasadnie zauważa, że pojawiła się w niej „fikcja objęcia formalną ochroną prawną wszystkich zabytków od strony merytorycznej. Oczywiście nie ma takiej możliwości, chociaż w przypadku zabytków nieruchomych fikcja ta zasadniczo jest mniej rażąca. W przypadku zabytków ruchomych będzie to bowiem dotyczyło nieznanej liczbowo grupy zabytków, które z różnych przyczyn nie zostały objęte ochroną prawną (…)”[6].  Pod względem przedmiotu regulacji – u.o.z.o.z. nie stanowi pełnej kontynuacji ustawy z 1962 r.[7] Tym przedmiotem są bowiem nie dobra kultury, lecz właśnie zabytki, które definiuje się jako nieruchomości lub rzeczy ruchome, ich części lub zespoły „będące dziełem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową” (art. 3 pkt 1). W doktrynie można znaleźć nad wyraz krytyczne opinie na temat wskazanej definicji, co powinno być przesłanką do jej przemyślenia[8].

Choć w definicji zabytku zasadnie nie przewiduje się jakiejkolwiek cenzury wieku[9], wymaga się, aby zabytek był „świadectwem minionej epoki bądź zdarzenia”. Jednakże obserwować można obejmowanie ochroną jako zabytki obiektów coraz młodszych[10], podejmowano nawet próby wpisu do rejestru zabytków obiektów powstałych po transformacji ustrojowej[11], co musi opierać się na rozszerzającej wykładni kategorii „świadectwo minionej epoki”. Zjawisko to zauważa się w piśmiennictwie od przeszło dekady. Jak podkreśla jeden z autorów zajmujących się tą problematyką: „Udowodnienie związku rzeczy ze zdarzeniem jest sprawą w miarę łatwą, lecz jak powiązać rzecz z «minioną epoką», gdy orzeczenie dotyczy zabytkowości przedmiotu niezbyt dawnej daty, np. samochodu z lat 80. ubiegłego wieku[?] Czy około 50 lat PRL to epoka, czy może tylko inny ustrój?”[12]. Użycie w definicji zabytku pojęcia „miniona epoka” prowadzi do podejmowania w uzasadnieniach decyzji administracyjnych i w wyrokach sądów administracyjnych dość akademickich dysput na temat tego, kiedy określona epoka się zaczyna i kończy. Poza tym nie zostało określone, czy chodzi o epokę wyróżnianą w historii powszechnej, w historii sztuki czy też np. jakiś okres w periodyzacji historii Polski. Przyjmując dyrektywę wykładni lege non distinguente, należy uznać dopuszczalność każdej z tych możliwości interpretacyjnych.

W rozporządzeniu Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 6 marca 1928 r. o opiece nad zabytkami[13], które jako pierwsze wprowadziło definicję legalną zabytku do systemu prawa polskiego[14], określono, że za zabytek mógł być uznany przedmiot ruchomy lub nieruchomy „charakterystyczny dla pewnej epoki” (art. 1) i zarazem mający wartość określonego rodzaju, stwierdzoną „orzeczeniem władzy państwowej”, „i zasługujący wskutek tego na zachowanie” (art. 1)[15]. Pomijając już formalny charakter tej definicji, powodujący, że zabytkami były przedmioty uznane za takie przez organy państwowe, należy zauważyć, że na jej gruncie określenie, co jest zabytkiem, przynajmniej nie było uwikłane w dyskusje na temat granic chronologicznych poszczególnych epok[16]. Poza tym określenie „charakterystyczny dla danej epoki” wydaje się łatwiejsze do interpretacji i bardziej precyzyjne niż sformułowanie „świadectwo minionej epoki”[17].

Definicja zabytku wywołuje jeszcze jedną zasadniczą wątpliwość. Otóż definicja zawarta w rozporządzeniu Prezydenta RP z 1928 r. wskazywała, że celem uznania rzeczy za zabytek było jej zachowanie. Natomiast definicja zawarta w u.o.z.o.z. przesądza, że zabytkiem jest rzecz, której zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną przez nią wartość określonego rodzaju. Oznacza to, że adresaci przepisów ustawy w wielu przypadkach muszą oceniać, czy w odniesieniu do określonej rzeczy – nierzadko nieobjętej żadną formą ochrony zabytku – istnieje interes społeczny przemawiający za jej zachowaniem[18]. Wówczas taka rzecz – przy spełnieniu innych kryteriów wskazanych w art. 3 pkt 1 u.o.z.o.z. – jest zabytkiem. Rzecz jasna, taka ocena często przekracza możliwości właściciela, posiadacza czy użytkownika takiej rzeczy, gdyż wymaga wiedzy fachowej. Kwestia ta jest istotna, ponieważ u.o.z.o.z. nakłada na właściciela lub posiadacza zabytku obowiązki w zakresie opieki nad nim (art. 5 u.o.z.o.z.). Dlatego też pojęcie interesu społecznego powinno być usunięte z definicji zabytku, a należy je uczynić kryterium objęcia zabytku jedną z form ochrony.  

Z definicji zabytku nie sposób wyeliminować pojęć nieostrych, a więc takich, które nabierają „konturów treściowych” dopiero w momencie zastosowania do określonego przypadku[19]. Takimi pojęciami przecież są „wartość naukowa”, „wartość historyczna”, „wartość artystyczna” czy „interes społeczny”. Trzeba jednak dążyć do eliminowania takich określeń, które przez swoją nieprecyzyjność potęgują problemy związane ze stosowaniem tej definicji. Należą do nich zwłaszcza pojęcia „miniona epoka” oraz „interes społeczny”.

Wydaje się, że powtórne wprowadzenie do prawa ochrony zabytków szerszego pojęcia „dobro kultury” pozwoliłoby uniknąć nadmiernie rozszerzającego interpretowania pojęcia zabytku[20]. Dobro kultury niebędące zabytkiem mogłoby mieć swój reżim ochrony, węziej zakreślony niż ochrona zabytku. W piśmiennictwie zwraca się też uwagę, że prawo muzealne, w tym ustawa z dnia 21 listopada 1996 r. o muzeach[21], nadal posługuje się również pojęciem „dobra kultury”, wobec czego pojawia się pewna niespójność terminologiczna z przepisami u.o.z.o.z.[22] Występuje ono także w ustawie z dnia 25 maja 2017 r. o restytucji narodowych dóbr kultury[23], jak również w prawie unijnym (ang. cultural goods)[24]. Ponadto „dobro kultury” jest pojęciem konstytucyjnym, występując w art. 6 i 73 Konstytucji RP z 2 kwietnia 1997 r. Rzecz jasna, pojęcia konstytucyjne są autonomiczne, wobec czego nie można tłumaczyć ich przez pryzmat znaczenia pojęć ustawowych. Jednakże te ostatnie powinny być dostostosowane do terminologii konstytucyjnej. Ponadto zachowanie spójności systemowej prawa ochrony dziedzictwa kulturowego przemawiałoby za powrotem do terminu „dobro kultury” także na gruncie prawa ochrony zabytków.

 

3. Ochrona zabytku

            W piśmiennictwie zasadnie wskazuje się na niedookreśloność ram prawnych ochrony zabytków, wskazanych przykładowo, o czym świadczy sformułowanie „w szczególności”, w art. 4 u.o.z.o.z. Określenie „niewłaściwe korzystanie z zabytków” (art. 4 pkt 3) uznać należy za szczególnie nieostre. Dlatego też w literaturze proponuje się zawężającą interpretację tego określenia, według której ma ono oznaczać „takie korzystanie, które skutkować będzie niszczeniem zabytku”[25]. Przy takiej interpretacji to określenie staje się zupełnie zbędne, gdyż w przepisie tym expressis verbis mowa o niszczeniu zabytku. Należy jeszcze wskazać, że wymienione w tej regulacji sformułowania „udaremnianie niszczenia” (art. 4 pkt 3) i „zapobieganie zagrożeniom mogącym spowodować uszczerbek dla wartości zabytku” (art. 4 pkt 2) są bliskoznaczne. Działania, które służą udaremnianiu niszczenia zabytku, jednocześnie będą nakierowane na odsunięcie zagrożeń dla zabytku. Nieostrość i bliskoznaczność określeń wskazanych w art. 4 u.o.z.o.z. sprzyja dowolności działań organów administracji publicznej. Dlatego też należy postulować doprecyzowanie przepisu i usunięcie nadmiernego wielosłowia, które zdecydowanie obciąża art. 4 u.o.z.o.z. Jest to o tyle istotne, że właśnie art. 4 u.o.z.o.z. jest podstawą prawną ograniczenia uprawnień właściciela rzeczy będącej zabytkiem[26].

 

4. Decyzja o wpisie do rejestru zabytków

            Wpis do rejestru zabytków jest jedną z form ochrony zabytków (art. 7 pkt 1 u.o.z.o.z.). Szczególne problemy praktyczne w odniesieniu do tej formy ochrony powstają w przypadku zabytków nieruchomych. Art. 9 ust. 1 u.o.z.o.z. stwierdza, że „Do rejestru wpisuje się zabytek nieruchomy na podstawie decyzji wydanej przez wojewódzkiego konserwatora zabytków z urzędu bądź na wniosek właściciela zabytku nieruchomego lub użytkownika wieczystego gruntu, na którym znajduje się zabytek nieruchomy”. Natomiast ust. 2 przewiduje możliwość wpisania w takim samym trybie otoczenia zabytku wpisanego do rejestru, jak również nazwy geograficznej, historycznej lub tradycyjnej tego zabytku.

Zgodnie z art. 107 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego[27] (dalej też: k.p.a.), przepisy szczególne mogą także określać inne składniki decyzji administracyjnej niż te, które wymienia art. 107 § 1 k.p.a. Jednakże przepisy rangi ustawowej nie określają takich składników decyzji o wpisie do rejestru zabytków. Co prawda, w doktrynie wskazuje się, że decyzja ta powinna zawierać określenie przedmiotu i zakresu ochrony, a więc w przypadku zabytku nieruchomego granic przestrzennych obiektu lub chronionego obszaru, a także uzasadnienie. Przy czym w odniesieniu do zabytku nieruchomego lub nieruchomego zabytku archeologicznego wskazuje się także na niezbędność załącznika graficznego w postaci planów, map bądź wirusów z map ewidencyjnych[28]. W praktyce jednak stopień szczegółowości uzasadnień poszczególnych wojewódzkich konserwatorów zabytków różni się znacznie i zależy od przyjmowanej przez nich praktyki.

Niekiedy w uzasadnieniach tych pojawiają się rozważania dotyczące kwestii, które nie wiążą się z definicją zabytku zawartą w art. 3 pkt 1 u.o.z.o.z. Tytułem przykładu można przywołać, że w uzasadnieniu decyzji o wpisie do rejestru zabytków pola wzlotów dawnego austriackiego lotniska wojewódzki konserwator zabytków prowadził rozważania dotyczące walorów krajobrazowych terenu: „O wartości zabytkowej omawianego obszaru decydują przede wszystkim walory historyczno-poznawcze. Teren dawnego pola wzlotów to również rezerwa otwartej, zielonej przestrzeni o walorach przyrodniczych i krajobrazowych”. Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku stwierdził następnie, że: „uznaje za niedopuszczalne, jako oderwane od przesłanek wpisu do rejestru, rozważania [...] WKZ, który tak naprawdę kieruje się potrzebą zachowania «tych ostatnich terenów zielonych» w K. Nie jest rolą organów konserwatorskich jakiekolwiek kontrolowanie zagospodarowania przestrzennego”[29]. W innej sprawie, dotyczącej wpisania do rejestru zabytków określonej działki jako otoczenia wojskowego założenia urbanistycznego i zespołu budowlanego w Rembertowie, jako powód utworzenia strefy otoczenia zabytku organy ochrony zabytków podały umożliwienie „konserwatorowi zabytków wypowiedzenia się co do nowo projektowanych form zagospodarowania, położonych w bezpośrednim sąsiedztwie zabytkowej zabudowy”. NSA uznał to za wskazanie racji faktycznych działania organu administracji publicznej, a nie analizę prawną^[30].

W piśmiennictwie od dawna podkreśla się, że: „Braki w decyzjach o wpisie do rejestru, nieprecyzyjność i niejasność sformułowań w nich zawartych mają przełożenie na stosowanie zróżnicowanych zasad i standardów postępowania przez poszczególnych wojewódzkich konserwatorów zabytków. Od indywidualnego podejścia każdego z nich zależy, jak będą interpretowane poszczególne zapisy znajdujące się w decyzji o wpisie do rejestru i jaka będzie przez to prowadzona polityka względem zabytków znajdujących się na obszarze ich właściwości. Nieraz ten swoisty luz decyzyjny, jaki pozostawia konserwatorowi zabytków niedookreślona treść decyzji o wpisie, może prowadzić do tego, że uznaniowość jego działania przeradzać się będzie w dowolność”[31]. Orzecznictwo sądów administracyjnych pokazuje, że stwierdzenia te pozostają aktualne[32].

Same wpisy różnią się też znacznie pod względem szczegółowości, na co zwraca się od dawna uwagę w piśmiennictwie: „pokaźna liczba wpisów została sporządzona bez dokładnego rozpoznania obiektu i jego wartości. (...) Zdarza się, że w rubryce «uzasadnienie» wpisano «posiada wartości historyczne». Taki wpis nie jest satysfakcjonujący, ponieważ jest to tylko ogólnikowe stwierdzenie, które bez szerszego, merytorycznego uzasadnienia pozostaje gołosłowne i, co gorsza, arbitralne”[33]. Na zróżnicowanie treści wpisów do rejestru zabytków ma niewątpliwy wpływ to, że powstawały w ciągu kilkudziesięciu lat i pod rządami odmiennych przepisów o ochronie zabytków[34]. Stąd też – jak jakże trafnie diagnozuje się w piśmiennictwie – istotnym „problemem funkcjonującym w dużej liczbie decyzji o wpisie (szczególnie tych pochodzących sprzed kilkudziesięciu lat), jest brak uzasadnienia tudzież bardzo lakoniczne wskazanie wartości zabytkowych chronionych wpisem. Uzasadnienie stanowi szczególnie ważny element decyzji o wpisie z racji tego, że dostarcza informacji o posiadanych przez dany zabytek wartościach, które przesądziły o jego ochronie. Użyte w uzasadnieniach ogólne sformułowania, takie jak objęcie ochroną «z uwagi na posiadaną wartość zabytkową» czy też «posiadaną wartość kulturalną i historyczną» w rzeczywistości odnoszą się do bliżej niesprecyzowanych wartości”[35]. Decyzje wojewódzkich konserwatorów zabytków mają swoje oparcie w teorii konserwatorskiej. Jednakże teoria ta nie jest w pełni zuniwersalizowana w skali światowej i ulega też zmianom (przykładowo – inne wytyczne przyjmowała tzw. polska szkoła konserwatorska po drugiej wojnie światowej, a inne są przyjmowane obecnie). Ponadto – jak zasadnie zauważa Kamil Zeidler – odrębne wytyczne występują w poszczególnych dziedzinach konserwatorskich. Dlatego też „szczególnego znaczenia nabiera treść uzasadnienia decyzji konserwatorskiej. (…) Uzasadnienie decyzji odgrywa szczególnie istotną rolę w przypadku decyzji podejmowanych w ramach uznania administracyjnego”[36].

Dokładne określenie wartości zabytku ma podstawowe znaczenie w kontekście wskazanej w niniejszej opinii tendencji organów ochrony zabytków do obejmowania ochroną zabytków coraz młodszych. Ponadto, jak trafnie przyjął WSA w Warszawie w wyroku z dnia 15 lipca 2010 r.[37]: „Wskazanie, co jest przedmiotem ochrony prawnokonserwatorskiej, musi być na tyle precyzyjne i jednoznaczne, aby w przypadku wydania decyzji nakazującej przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowanie terenu – nie było żadnych wątpliwości, jak wyglądał «poprzedni stan», i decyzja była wykonalna. Nieprecyzyjne określenie, co staje się przedmiotem ochrony prawnokonserwatorskiej w chwili wydawania takiej decyzji, uniemożliwia realizację decyzji późniejszych”.

Praktykę w zakresie wpisu należy ujednolicić, przynajmniej w odniesieniu do decyzji wydawanych od chwili obecnej. Przyczyni się to do zwiększenia stopnia akceptacji decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków – zarówno tych w przedmiocie wpisu, jak i późniejszych, mających charakter pozwoleń na prace przy zabytku – przez właścicieli i użytkowników zabytków. Można to osiągnąć przez doprecyzowanie w ustawie elementów koniecznych zarówno samej decyzji o wpisie do rejestru, która powinna zawierać wskazanie wartości (historycznej, artystycznej lub naukowej) mającej decydujące znaczenie dla wpisania do rejestru, jak i elementów uzasadnienia decyzji. Dzięki temu będzie możliwy pożądany stopień standaryzacji treści i uzasadnień tych decyzji. 

 

5. Wpisanie zabytku do gminnej ewidencji zabytków

            W pierwotnym brzmieniu art. 22 ust. 4 u.o.z.o.z. do gminnej ewidencji zabytków, prowadzonej przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta), wpisywane były zabytki nieruchome z terenu gminy, objęte wojewódzką ewidencją zabytków. Artykuł ten został zmieniony przez ustawę z dnia 18 marca 2010 r. o zmianie ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami[38], która dodała ust. 5, stanowiący, że w ewidencji ujęte powinny być: „1) zabytki nieruchome wpisane do rejestru; 2) inne zabytki nieruchome znajdujące się w wojewódzkiej ewidencji zabytków; 3) inne zabytki nieruchome wyznaczone przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w porozumieniu z wojewódzkim konserwatorem zabytków”. Tym samym zakres gminnej ewidencji zabytków uległ zdecydowanemu rozszerzeniu. W uzasadnieniu do projektu, podając argumenty za nowelizacją, poprzestano na stwierdzeniu, że: „konieczne jest takie sformułowanie przepisów, aby obiekty znajdujące się w gminnej ewidencji zabytków mogły być objęte ochroną na podstawie ustaleń zawartych w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego, jak również w ustaleniach zawartych w decyzjach o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego i decyzjach o warunkach zabudowy”[39].

Sytuacja prawna gminnej ewidencji zabytków uległa komplikacji po wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 11 maja 2023 r., sygn. akt P 12/18[40]. Rozstrzygnięcie to uznało, że „Art. 22 ust. 5 pkt 3 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (…) w zakresie, w jakim ogranicza prawo własności nieruchomości przez dopuszczenie ujęcia nieruchomości jako zabytku nieruchomego w gminnej ewidencji zabytków, bez zapewnienia właścicielowi gwarancji ochrony prawnej przed dokonaniem takiego ograniczenia, jest niezgodny z art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej”. Posłużenie się przez TK określeniem „w zakresie” sugeruje wyrok zakresowy[41]. W doktrynie wskazuje się, że tego rodzaju judykaty nie są pozbawione wad, albowiem w ich wyniku przepis nie ulega przeredagowaniu, wobec czego może pojawiać się „niepewność co do faktycznej treści prawa”[42]. Jednakże orzeczenie to może być również interpretowane jako wyrok o pominięciu prawodawczym, a to implikuje przypisanie mu charakteru deklaratoryjnego, a nie derogacyjnego i konstytutywnego[43]. W omawianym przypadku niepewność dotyczącą skutków prawnych orzeczenia TK pogłębiają głosy wskazujące na wątpliwości co do jego składu orzekającego. Wszystko to jednak powoduje, że interwencja ustawodawcy jest tym bardziej pożądana, zwłaszcza że wskazana w wymienionym orzeczeniu kolizja wartości – ochrony zabytków z jednej strony oraz własności i innych praw majątkowych z drugiej – ma charakter jak najbardziej realny, a obie z tych wartości wymagają ochrony przez ustawodawcę.

            Należy podkreślić, że wymienione rozstrzygnięcie TK zapadło w wyniku odpowiedzi na pytanie prawne NSA (postanowienie z 13 czerwca 2018 r.), który przedstawił ważkie zarzuty wobec art. 22 ust. 5 pkt 3 u.o.z.o.z., odnoszące się do: „osłabienia ochrony własności przez «ukrywanie» przed właścicielem informacji o działaniach władzy, które mogą skutkować ograniczeniem własności;

– braku adekwatnych gwarancji ochrony własności oraz braku regulacji postępowania skutkującego ograniczeniem prawa własności;

– zagrożenia arbitralnością i dowolnością działań władzy w przedmiotowym zakresie;

– nieproporcjonalnego pozbawienia właścicieli prawa własności nieruchomości oraz środków ochrony tego prawa”. NSA argumentował, że obowiązujące przepisy powodowały, iż czynności organu nie były znane właścicielowi nieruchomości, który dowiadywał o wpisaniu obiektu do gminnej ewidencji zabytków dopiero wówczas, kiedy wpis stał się faktem. NSA podkreślił również, że dokonywana na gruncie tych przepisów kontrola sądowoadministracyjna miała jedynie formalny charakter, a sąd administracyjny nie miał narzędzi, aby zweryfikować, czy wpisany obiekt rzeczywiście był zabytkiem i czy ograniczenia prawa własności w odniesieniu do danej nieruchomości są zasadne. Trzeba jeszcze podkreślić, że do postępowania przyłączył się Rzecznik Praw Obywatelskich, który również zarzucił art. 22 ust. 5 pkt 3 u.o.z.o.z. naruszenie z art. 64 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji oraz z art. 1 Protokołu nr 1 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z dnia 20 marca 1952 r.[44] RPO uzasadnił, że w przypadku włączania nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków nie prowadzi się postępowania dowodowego w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego, wobec czego właściciele nieruchomości nie biorą udziału w działaniach wójta (burmistrza, prezydenta miasta) ani wojewódzkiego konserwatora zabytków, a nawet nie są o nich informowani, w związku z czym nie mogą bronić własnego stanowiska[45]. Argumenty te są ważkie z prawnego punktu widzenia.

Skład orzekający TK jednogłośnie podkreślił, że co prawda Rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 10 września 2019 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie prowadzenia rejestru zabytków, krajowej, wojewódzkiej i gminnej ewidencji zabytków oraz krajowego wykazu zabytków skradzionych lub wywiezionych za granicę niezgodnie z prawem[46] dodało do tego rozporządzenia § 18b, nakazujący w ust. 1 zawiadomić niezwłocznie właściciela o zamiarze włączenia karty adresowej zabytku do gminnej ewidencji zabytków, o  włączeniu tej karty, o sporządzeniu nowej karty adresowej zabytku, o zamiarze wyłączenia karty adresowej zabytku z gminnej ewidencji zabytków, jak również o wyłączeniu tej karty. Problem prawny nadal nie został rozwiązany, ponieważ procedura uregulowana w art. 22 ust. 5 u.o.z.o.z. nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego, lecz ma materialnotechniczny charakter i nie przewiduje się w niej udziału właściciela. Skład orzekający przytoczył aprobująco stanowisko NSA wyrażone w wyroku z 12 maja 2022 r.[47], wedle którego „ustawodawca nie określił szczegółowo zasad, trybu i sposobu umieszczania zabytków nieruchomych w ewidencji zabytków”[48].

W dalszej argumentacji TK podkreślono zaś, że: „kształt regulacji zawartej w art. 22 ust. 5 pkt 3 ustawy o ochronie zabytków, w rozumieniu nadanym wykładnią sądów, nie jest niezbędny do ochrony interesu publicznego, a jej efekty nie pozostają w dopuszczalnej proporcji do ciężarów nakładanych na właścicieli nieruchomości”. Ponadto w przekonaniu składu orzekającego: „Osłabienie ochrony własności, przez wyłączenie udziału właściciela w postępowaniu skutkującym wpisem nieruchomości do gminnej ewidencji zabytków, nie służy realizacji żadnych konstytucyjnie uzasadnionych wartości”.

Podkreślić należy, że uregulowanie art. 22 ust. 5 u.o.z.o.z. nadal wywołuje bardzo istotne zastrzeżenia konstytucyjne, a dokonując w lipcu 2023 r. ostatniej nowelizacji tej ustawy, ustawodawca w ogóle nie dotknął problematyki tego artykułu. Przypomnieć zaś trzeba, że już przepisy wprowadzone u zarania II RP przewidywały ochronę praw właściciela obiektu. Rozporządzenie Ministra Sztuki i Kultury z dnia 5 kwietnia 1919 r. w przedmiocie wpisywania zabytków sztuki i kultury do inwentarza[49] dawało możliwość złożenia wyjaśnień właścicielowi zabytku (art. 7), a wyjaśnienie zawierające protest właściciela miało być przedstawione Radzie Konserwatorów (art. 8). Tym samym wówczas zauważano napięcie między – jak to wówczas nazywano – opieką prawa nad zabytkami a ochroną prawa własności. Obecnie zapewnienie właściwej ochrony prawnej właścicielowi zabytku, a także innym podmiotom mającym ograniczone prawa rzeczowe do nieruchomości będącej zabytkiem, wymagałoby, aby wpisanie zabytku do gminnej ewidencji zabytków odbywało się w drodze decyzji administracyjnej, a właściciel lub użytkownik zabytku, a także podmioty mające ograniczone prawa rzeczowe do nieruchomości będącej zabytkiem miały status stron postępowania administracyjnego w tym przedmiocie.

 

6. Poszukiwanie ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych

            Ostatnia nowelizacja u.o.z.o.z. z dnia 13 lipca 2023 r. (dalej też: ustawa z 13 lipca 2023 r.)[50] wprowadziła bardzo istotne zmiany w zakresie poszukiwania ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych, rezygnując z wymogu uzyskania pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na takie poszukiwania (art. 36 ust. 1 pkt 12 u.o.z.o.z. w obowiązującym jeszcze brzmieniu). Wymóg uzyskania pozwolenia miał pozostać jedynie w przypadku „wydobycia wielkogabarytowego zabytku ruchomego, wymagającego użycia maszyn budowlanych” (art. 36 ust. 1 pkt 13 u.o.z.o.z. w nowym brzmieniu). Zamiast pozwolenia takie poszukiwania wymagać będą zgody właściciela nieruchomości i posiadacza nieruchomości oraz dokonania zgłoszenia poszukiwań do rejestru poszukiwań. Ustawa zmieniająca pierwotnie miała wejść w życie 1 maja 2024 r., lecz ustawa z dnia 12 kwietnia 2024 r. zmieniająca ustawę o zmianie ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami[51] przesunęła ten termin na 1 maja 2025 r. Przy czym poselski projekt ustawy, będący podstawą prac legislacyjnych, zakładał uchylenie nowelizacji z 13 lipca 2023 r.[52]

            W uzasadnieniu poselskiego projektu ustawy, który stał się ustawą z 13 lipca 2023 r., napisano, choć niestety bez podania źródła tej informacji, że: „Projekt dotyczy szerokiej grupy obywateli szacowanej przez Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego na liczbę ok. 100 tys. osób i zapewnia włączenie ich do systemu poszukiwań z poszanowaniem dziedzictwa kulturowego. (…) Obecnie szacuje się, że zaledwie 1% obywateli poszukujących zabytków korzysta z procedury administracyjnej. Reszta pozostaje poza systemem”[53]. Projektowane, potem uchwalone zmiany wywołały bardzo dużo kontrowersji i wypowiedzi takich gremiów, jak Rada Ochrony Dziedzictwa Archeologicznego przy Ministrze Kultury i Dziedzictwa Narodowego czy Rada Naukowa Instytutu Archeologii i Etnologii PAN[54]. Dlatego też w niniejszej opinii należy zająć się szczegółowo wprowadzonymi zmianami.

            Art. 33a ust. 1 i ust. 2 – dodane u.o.z.o.z. przez ustawę z 13 lipca 2023 r. – statuują obowiązek zawiadomienia wojewódzkiego konserwatora zabytków o znalezieniu każdego przedmiotu, „co do którego istnieje przypuszczenie, że jest on zabytkiem archeologicznym albo innym zabytkiem ruchomym”, zabezpieczenia tego przedmiotu oraz oznakowania miejsca jego znalezienia. Natomiast – zgodnie z unormowaniem zawartym w art. 33a ust. 2 w zw. z art. 33a ust. 3 – jeżeli znaleziono lub pozyskano co najmniej trzy przedmioty „na obszarze nie większym niż 100 m²”, dodatkowo jeszcze powstaje obowiązek wstrzymania poszukiwań do czasu dokonania oględzin znalezionego lub pozyskanego przedmiotu i miejsca jego znalezienia przez wojewódzkiego konserwatora, „jednak na okres nie dłuższy niż 30 dni od dnia przyjęcia zawiadomienia przez właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków”. Zatem wbrew głosom podnoszonym w dyskusji na temat nowelizacji ustawy o ochronie zabytków[55], przepisy, które mają wejść w życie, statuują obowiązek zgłoszenia wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków każdego przedmiotu, który wydaje się nosić znamiona zabytku archeologicznego lub innego zabytku ruchomego.

Art. 5 ust. 3 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o rzeczach znalezionych[56] nakłada na znalazcę rzeczy o wartości historycznej, naukowej lub artystycznej obowiązek oddania jej staroście. Trzeba jeszcze zaznaczyć, że „rzeczy o wartości historycznej, naukowej lub artystycznej”, o których mowa w ustawie o rzeczach znalezionych, są kategorią szerszą niż zabytki ruchome, gdyż nie muszą spełniać innych, oprócz wartości, elementów definicji zabytku wymienionych w art. 3 pkt 1 u.o.z.o.z. Znowelizowane przepisy u.o.z.o.z. w żaden sposób nie uchylają tego obowiązku. Jednakże w praktyce może się pojawić kwestia kolejności realizacji obowiązków względem wojewódzkiego konserwatora zabytków i względem starosty (nadmienić trzeba, że w przypadku rzeczy oddanych staroście i tak wojewódzki konserwator zabytków podjąć musi kroki określone w art. 23–24 ustawy o rzeczach znalezionych). Dlatego też należy rozważyć wprowadzenie takiego rozwiązania, które zapewniałoby kompatybilność przepisów o rzeczach znalezionych i o ochronie zabytków. Jeżeli sposób postępowania z ukrytymi lub porzuconymi zabytkami ruchomymi ma być uregulowany kompleksowo w u.o.z.o.z., należałoby w przypadku tych zabytków wyłączyć stosowanie przepisów ustawy o rzeczach znalezionych.

Rada Legislacyjna nie wypowiada się na temat kwestii nagrody, jaka miałaby być przyznawana osobom, które znalazły lub pozyskały w wyniku poszukiwań zabytek archeologiczny (zmieniona treść art. 34 u.o.z.o.z.). Uznaje bowiem, że jest to kwestia wyboru ustawodawcy, która nie rodzi problemów dotyczących systemu prawa, choć jej unormowanie może wywołać kontrowersje o charakterze prakseologicznym.

Jak już zaznaczono, art. 36 ust. 1 pkt 13 u.o.z.o.z. dodany ustawą z 13 lipca 2023 r. określa, że pozwolenia wymagać będzie „wydobycie wielkogabarytowego zabytku ruchomego, wymagające użycia maszyn budowlanych”. Zauważyć trzeba, że użyte określenia nie są precyzyjne, gdyż termin „wielkogabarytowy zabytek ruchomy” nie ma definicji legalnej. Zresztą w systemie prawnym nie występuje definicja obiektu wielkogabarytowego, a jedynie art. 3 ust. 1 pkt 7a ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach[57] wymienia „odpady wielkogabarytowe, w tym materace i meble”. Przyjmując ten przepis jako wskazówkę interpretacyjną, należałoby uznać, że pozwolenie będzie wymagane w przypadku zabytków tak dużych jak meble, ale tylko wtedy, gdy do ich wydobycia muszą być użyte maszyny budowlane (przepis używa liczby mnogiej, co sugeruje, że ma to być więcej niż jedna maszyna; to sformułowanie już może powodować problemy ze stosowaniem nowego przepisu). A contrario wydobycie zabytku ruchomego, niezależnie już od jego gabarytów, przy użyciu sprzętu niebędącego maszynami (np. łopaty, kilofy) nie będzie wymagało pozwolenia. Wprowadzony przepis nie przyczynia się  właściwie do ochrony zabytków, gdyż powoduje, że określony teren, na którym znajduje się przynajmniej jeden duży zabytek, będzie mógł być zmieniony w daleko idący sposób bez konieczności uzyskania jakiegokolwiek pozwolenia. Za pomocą sprzętu tradycyjnego, takiego jak łopaty, także można doprowadzić do degradacji terenu, który może nosić znamiona zabytku archeologicznego, w tym zwłaszcza nawarstwień ziemnych, a właśnie nawarstwienia te są istotnym elementem zabytku archeologicznego nieruchomego[58]. Zatem przepis ten pozwala na dokonanie bez pozwolenia daleko idących przeobrażeń terenu, na którym prowadzone jest poszukiwanie zabytków ruchomych. To zaś może być zagrożeniem dla potencjalnych nieruchomych zabytków archeologicznych (stanowisk archeologicznych).

Projektodawcy zmian dokonanych ustawą z 13 lipca 2023 r. przekonywali, że uproszczenie warunków prowadzenia poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych jest konieczne, ponieważ duża część takich poszukiwań odbywa się bez wymaganych pozwoleń. Argument ten można uznać za w jakiejś mierze przekonujący. Należy jednak rozważyć, czy przyjęte rozwiązania właściwie zabezpieczają interes społeczny w postaci zachowania zabytków dla przyszłych pokoleń. Art. 36b u.o.z.o.z. przewiduje zastąpienie pozwolenia przez zgłoszenie poszukiwań „za pomocą aplikacji mobilnej udostępnionej przez ministra właściwego do spraw kultury i ochrony dziedzictwa narodowego” (ust. 2). Zgłoszenie ma być dokonywane „przed rozpoczęciem poszukiwań” (ust. 2), natomiast poszukiwania będzie można prowadzić „po dokonaniu zgłoszenia” (ust.1). Warunki prowadzenia poszukiwań, które określa art. 36b u.o.z.o.z., zostaną spełnione, jeśli zgłoszenie zostanie dokonane i potwierdzone tuż przed rozpoczęciem poszukiwań, w tym nawet tego samego dnia, kiedy poszukiwania się rozpoczną (por. art. 36b ust. 6 u.o.z.o.z.). Przepisy art. 36b u.o.z.o.z. nie przewidują żadnego mechanizmu weryfikacji informacji podanych w zgłoszeniu. Ustawodawca uznał, że wystarczającym zabezpieczeniem przed podawaniem nieprawdy będzie składanie oświadczeń pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia (art. 36b ust. 4 u.o.z.o.z.). Nie przewidziano także możliwości zatrzymania prowadzenia poszukiwań przez wojewódzkiego konserwatora zabytków bądź inny uprawniony organ, gdyby organ ten uznał, że kontynuowanie poszukiwań zagraża zabytkom, które mogą znajdować się na danym terenie. Jedynie obligatoryjne wstrzymanie poszukiwań następować ma tedy, gdy co najmniej trzy przedmioty, mogące być zabytkami, znaleziono „na obszarze nie większym niż 100 m²” (art. 33a ust. 2 u.o.z.o.z.). W praktyce mogą się pojawiać również inne okoliczności uzasadniające wstrzymanie poszukiwań ze względu na ochronę zabytków (np. odnalezienie jednego przedmiotu, ale o szczególnej wartości), a następnie dokonanie oględzin terenu przez specjalistów. Jedynie w art. 36c u.o.z.o.z. wskazano miejsca, gdzie zakazano prowadzenia poszukiwań na podstawie zgłoszenia (są nimi m.in. zabytki wpisane do rejestru oraz cmentarze). Regulacja wprowadzona ustawą z 13 lipca 2023 r. nie daje organom ochrony zabytków narzędzi prawnych do skutecznego podejmowania działań w takich przypadkach.

Nadmienić jeszcze trzeba, że unormowanie to prowadzi do swoistego rozproszenia odpowiedzialności w odniesieniu do poszukiwania ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych. Przepisy nie przewidują bowiem funkcji organizatora bądź też koordynatora poszukiwań, wobec czego nie jest jasne, na kim ciążą obowiązki przewidziane w ustawie, dotyczące zgłoszenia prac czy zawiadomienia wojewódzkiego konserwatora zabytków o znalezionych przedmiotach. Pojawia się zatem pytanie, czy mają to zrobić wszyscy uczestniczący w poszukiwaniach, czy też wystarczy, że zrobi to jeden z nich. Art. 36b ust. 5 u.o.z.o.z. stanowi, że: „W odniesieniu do tego samego zakresu terenowego prowadzenia poszukiwań, o których mowa w ust. 1, może być dokonane przez dowolną liczbę zgłaszających”. Z przepisu tego nie sposób jednak wywieść obowiązku zgłoszenia poszukiwań przez wszystkich ich uczestników. Podniesiona wątpliwość jest istotna, ponieważ u.o.z.o.z. wprowadza odpowiedzialność karną w przypadku zarówno poszukiwania „ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych przy użyciu urządzenia elektronicznego lub technicznego bez dopełnienia obowiązku dokonania zgłoszenia poszukiwań” (art. 109e u.o.z.o.z.), jak i niezawiadomienia niezwłocznie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków o znalezieniu lub pozyskaniu przedmiotu lub przedmiotów mogących być zabytkami w wyniku poszukiwań (art. 116a i art. 116b u.o.z.o.z.). W razie niedopełnienia tych obowiązków uczestnicy poszukiwań mogą próbować dowodzić, że byli przekonani, że jeden z nich wywiązał się z tych obowiązków. Wskazane wątpliwości można by usunąć, wprowadzając funkcję koordynatora bądź organizatora poszukiwań, na którym ciążyłby obowiązek dokonania zgłoszenia poszukiwań, jak i ewentualnego zawiadomienia wojewódzkiego konserwatora zabytków.

W obecnym kształcie instytucja zgłoszenia poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych przy użyciu urządzenia elektronicznego lub technicznego nie zapewnia odpowiedniego poziomu ochrony przedmiotów, mogących okazać się zabytkami, jak i miejsc poszukiwań, które mogą okazać się zabytkiem archeologicznym. Jeżeli instytucja ta ma pozostać w u.o.z.o.z., powinna być zmodyfikowana w taki sposób, aby dać wojewódzkiemu konserwatorowi instrumenty prawne do niedopuszczenia do poszukiwań, jeśli sposób prowadzenia poszukiwań lub wydobycia przedmiotów mógłby zagrażać zabytkom archeologicznym lub innym zabytkom, jak również wtrzymania poszukiwań, jeżeli przemawiają za tym względy ochrony zabytków. Jak już zaznaczono, występują jednocześnie przesłanki, aby uprościć wymagania dotyczące poszukiwań ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych w stosunku do tych, które obowiązują obecnie i obowiązywać mają do końca kwietnia 2025 r. Wydaje się, że zadowalający poziom ochrony zabytków można osiągnąć, upodobniając instytucję zgłoszenia z art. 36b u.o.z.o.z. do instytucji zgłoszenia budowy lub innych robót budowlanych z art. 30 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane[59] i wyposażając wojewódzkiego konserwatora zabytków w kompetencje do wniesienia sprzeciwu w drodze decyzji administracyjnej od zgłoszenia w określonym terminie od dnia dokonania zgłoszenia (mogłoby to być 21 dni, jak w art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego). Do poszukiwań można by przystąpić, jeśli organ ochrony zabytków nie wniósłby sprzeciwu w tym terminie. Samo zgłoszenie mogłoby – jeśli taka byłaby wola ustawodawcy – odbywać się przez aplikację mobilną albo inne narzędzia komunikacji elektronicznej (np. ePUAP). Należy również wyposażyć wojewódzkiego konserwatora zabytków w możliwość wstrzymania – także w drodze decyzji administracyjnej – prowadzenia poszukiwań. Jak wskazano wyżej, warto rozważyć wprowadzenie funkcji koordynatora lub organizatora poszukiwań, na którym ciążyłyby obowiązki wskazane w ustawie.

 

7. Pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków

Ograniczenia policyjno-reglamentacyjne w prawie ochrony zabytków przybierają postać konieczności uzyskania aprobaty organów ochrony zabytków, przybierającej formę pozwolenia, opinii czy uzgodnienia^[60]. Charakter prawny pozwoleń określonych w art. 36 ust. 1 u.o.z.o.z. jest sporny – według jednego poglądu wyrażanego w orzecznictwie sądowoadministracyjnym są one decyzjami administracyjnymi opartymi na uznaniu administracyjnym[61], a według drugiego stanowiska organy ochrony zabytków mają co prawda znaczny zakres luzu decyzyjnego związany z posłużeniem się przez ustawodawcę zwrotami niedookreślonymi, lecz nie działają w ramach uznania administracyjnego[62]. Poniżej przedstawione zostały propozycje zmian w odniesieniu do niektórych rodzajów pozwoleń, tak aby dostosować przepisy do obecnego stanu techniki, zmniejszyć zbędne obciążenia biurokratyczne, jak również usunąć nadmierną nieprecyzyjność przepisów. 

Ustawa o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami jednolicie reguluje badania archeologiczne, niezależnie od tego, czy są prowadzone tradycyjnymi metodami wykopaliskowymi, czy też odbywają się z wykorzystaniem metod nieinwazyjnych, niemających wpływu na stan zabytku. Art. 3 pkt 11 u.o.z.o.z. definiuje badania archeologiczne jako „działania mające na celu odkrycie, rozpoznanie, udokumentowanie i zabezpieczenie zabytku archeologicznego”, a więc definicja ta w ogóle nie odnosi się do wykorzystywanych metod, wobec czego – lege non distinguente – dotyczy wszelkich działań realizujących wskazane w tym przepisie cele, niezależnie od tego, w jaki sposób to się odbywa. Natomiast zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 „prowadzenie badań archeologicznych”, bez względu na sposób prowadzenia, wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że spośród metod badań archeologicznych najbardziej dynamicznie rozwijane są metody nieinwazyjne, nienaruszające obszaru podejrzewanego o bycie zabytkiem archeologicznym. Wśród nich szczególne znaczenie mają metody poszukiwań stanowisk archeologicznych na znacznych obszarach, tj. fotografia lotnicza oraz lotniczy skaning laserowy powierzchni ziemi LIDAR (Light Detection and Ranking), jak również zastosowanie naziemnego skanowania laserowego (TLS – Terrestrial Laser Skanning)[63]. Na prowadzenie badań z wykorzystaniem tych metod trzeba uzyskać pozwolenie wojewódzkiego konserwatora zabytków tak samo, jak na inwazyjne badania archeologiczne. Postulaty liberalizacji wymagań do prowadzenia nieinwazyjnych badań archeologicznych są uzasadnione, przy czym nie jest zasadne takie uregulowanie tych badań, aby pozbawić wojewódzkiego konserwatora zabytków wiedzy o ich prowadzeniu i kontroli nad nimi. Jak bowiem trafnie wskazuje się w piśmiennictwie, „już sama możliwość zgromadzenia w archiwum konserwatorskim kopii dokumentacji naukowej do przyszłego wykorzystania jest wartością trudną do przecenienia”[64]. Dlatego też w przypadku badań archeologicznych prowadzonych metodami nieinwazyjnymi należy rozważyć zastąpienie instytucji pozwolenia instytucją zgłoszenia. Można by też dzięki temu zharmonizować przepisy dotyczące badań archeologicznych z unormowaniami odnoszącymi się do poszukiwania ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych, wprowadzając jednolite uregulowanie, w myśl którego prowadzenie badań lub poszukiwań zabytków metodami nieinwazyjnymi wymagać będzie jedynie zgłoszenia. Tak jak ma to miejsce na gruncie Prawa budowlanego, takie badania lub poszukiwania mogłyby rozpocząć się po upływie określonego terminu, np. 21 dni, od daty dokonania zgłoszenia, jeżeli wojewódzki konserwator zabytków nie zgłosiłby sprzeciwu.

W art. 36 ust. 1 pkt 10 u.o.z.o.z. mowa jest o pozwoleniu wojewódzkiego konserwatora zabytków na „umieszczanie na zabytku wpisanym do rejestru: urządzeń technicznych, tablic reklamowych lub urządzeń reklamowych w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2022 r. poz. 503) oraz napisów, z zastrzeżeniem art. 12 ust. 1”. Przepis ten nie precyzuje, o jakie zabytki wpisane do rejestru zabytków chodzi. Dlatego też w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się zawężającą wykładnię tego przepisu. Jak bowiem stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, nie ma on „zastosowania do wszystkich budynków znajdujących się na terenie wpisanym do rejestru zabytków jako historyczny układ urbanistyczny, niezależnie od tego, czy są one odrębnie wpisane do rejestru zabytków. (…) przepis ten, jako zawierający ograniczenia wykonywania prawa własności, nie może być wykładany rozszerzająco. (…) użyte w nim sformułowanie «umieszczenie na zabytku» powiązane z wyczerpująco wyliczonymi przedmiotami (urządzenia techniczne, reklamy i napisy) wskazuje na jego zastosowanie do zabytków, na których ze względu na ich charakter można wymienione przedmioty umieścić, a nie do zabytków, będących historycznymi układami urbanistycznymi, czyli, jak to wynika z art. 3 pkt 12 u.o.z.o.z., przestrzennymi założeniami miejskimi, zawierającymi zespoły budowlane i pojedyncze budynki rozmieszczone w układzie historycznych podziałów własnościowych i funkcjonalnych”[65]. Rozważając pożądane zmiany u.o.z.o.z., warto by tę kwestię jednoznacznie przesądzić.

Jeżeli chodzi o umieszczanie tablic reklamowych lub urządzeń reklamowych na zabytku, zasadna jest zgłaszana w piśmiennictwie propozycja zastąpienia instytucji pozwolenia instytucją zgłoszenia, a dopiero wówczas, gdy projekt naruszałby – w opinii organu ochrony zabytków – „walory widokowe danego zabytku lub zespołu zabytków, należałoby wszczynać procedurę kończącą się wydaniem decyzji administracyjnej”^[66]. Termin, po którego upływie można by przystąpić do umieszczenia tablicy lub urządzenia, mógłby wynosić 21 od dnia dokonania zgłoszenia per analogiam do art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego. 

Według art. 36 ust. 1 pkt 11 u.o.z.o.z. pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków wymaga: „podejmowanie innych działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru, z wyłączeniem działań polegających na usuwaniu drzew lub krzewów z terenu nieruchomości lub jej części niebędącej wpisanym do rejestru parkiem, ogrodem albo inną formą zaprojektowanej zieleni”. W piśmiennictwie zaznacza się, że stylizacja tego przepisu powoduje, iż katalog pozwoleń dotyczących prac przy zabytku staje się w zasadzie otwarty[67]. W przypadku pozwolenia określonego w art. 36 ust. 1 pkt 11 u.o.z.o.z. zasadne jest stanowisko, że: „Odmawiając wydania pozwolenia, organ administracji powinien uzasadnić, dlaczego w świetle interesu społecznego uznał, iż planowane działanie będzie skutkować uszczerbkiem dla wartości zabytków”[68]. Jednakże niedookreśloność tego przepisu powoduje, że to na podmiocie, chcącym prowadzić określone „działania” przy zabytku, a należącym do katalogu podmiotów wymienionych w art. 36 ust. 5 u.o.z.o.z., ciąży obowiązek oceny, czy działania te zmienią wygląd zabytku bądź naruszą jego substancję, a ocena ta może się różnić od późniejszej oceny wojewódzkiego konserwatora zabytków[69], który w takim przypadku może wydać decyzję z art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z.[70] Doprecyzowanie analizowanego przepisu wymaga zatem ingerencji ustawodawcy. W obecnym stanie prawnym bowiem organ może uznać, że wszelkie działania przy zabytku – nawet ustawienie parasola kawiarnianego – są działaniami, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 11 u.o.z.o.z., a więc wymagają pozwolenia. Ten stan rzeczy powoduje niepewność co do tego, jaki jest zakres uprawnień właściciela lub innego podmiotu mającego tytuł prawny do korzystania z zabytku w stosunku do tego zabytku. Jednym ze sposobów rozwiązania przedstawionego tu problemu byłoby enumeratywne wyliczenie prac przy zabytku, które wymagałyby pozwolenia organu ochrony zabytków, a następnie wprowadzenie wymogu zgłoszenia wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków innych prac przy zabytku, niemieszczących się we wskazanym katalogu.  

 

8. Nadzór konserwatorski

            Według przepisu art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z. w sytuacji wykonywania określonych w tym przepisie prac przy zabytku wpisanym do rejestru „bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu i warunków określonych w pozwoleniu” wojewódzki konserwator zabytków obligatoryjnie wydaje albo decyzję nakazującą przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowanie terenu albo zobowiązującą do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu. Nie przewiduje się możliwości legalizacji prac niezagrażających wartości zabytku. Brak takiej możliwości „prowadzi do podejmowania czysto formalnych decyzji administracyjnych, pozbawionych merytorycznego uzasadnienia lub do naruszania prawa poprzez odstępowanie od wydawania decyzji nakazowych. Znane jest orzecznictwo organu drugiej instancji popierające umorzenie postępowania administracyjnego prowadzonego w trybie art. 45 u.o.z.o.z., w sytuacji gdy działania podjęte bez pozwolenia nie spowodowały negatywnych skutków dla wartości chronionego zabytku. Orzecznictwo to nie jest jednak poparte orzecznictwem sądów administracyjnych”[71]. Z tego względu zasadne jest nadanie ram prawnych istniejącej już praktyce i dokonanie zmiany art. 45 u.o.z.o.z., która wprowadzałaby instytucję legalizacji prac na wzór instytucji z powodzeniem obowiązującej na gruncie prawa budowlanego.

            Brak instytucji legalizacji w ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami powoduje też problemy w przypadku procedury legalizacyjnej dotyczącej prac przy zabytku przeprowadzanej na gruncie Prawa budowlanego. Art. 39 ust. 1 Prawa budowlanego wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na prowadzenie robót budowlanych „przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków”. W takiej sytuacji wojewódzki konserwator zabytku wydaje decyzje w trybie art. 36 u.o.z.o.z. Natomiast zgodnie z art. 39 ust. 3 Prawa budowlanego w przypadku pozwolenia na budowę lub rozbiórkę w stosunku do obiektów budowlanych oraz obszarów niewpisanych do rejestru zabytków, a ujętych w gminnej ewidencji zabytków, wymagane jest uzgodnienie organu administracji architektoniczno-budowlanej z wojewódzkim konserwatorem zabytku. Natomiast przepisy Prawa budowlanego o postępowaniu legalizacyjnym milczą o legalizacji prac przy zabytku, wobec czego istniały wątpliwości, czy taka legalizacja jest w ogóle możliwa. Ostatecznie jednak zaczęło dominować stanowisko dopuszczające taką legalizację. Jednakże art. 48b ust. 2 Prawa budowlanego wymieniający dokumenty legalizacyjne nie wskazuje w ogóle pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków w przypadku legalizacji samowoli dokonanej przy obiekcie budowlanym wpisanym do rejestru zabytków lub na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, a więc w odniesieniu do obiektów wymienionych w art. 39 ust. 1 Prawa budowlanego. Wobec czego strona postępowania legalizacyjnego nie jest formalnie zobowiązana do dostarczenia decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków. W praktyce pojawiło się kilka sposobów działania w tej sytuacji. W niektórych przypadkach inwestor dostarcza pismo wojewódzkiego konserwatora zabytków o braku zastrzeżeń do przeprowadzonych prac. Przy czym żądanie przez organ takiego pisma nie znajduje wprost oparcia w obowiązujących przepisach. W innych przypadkach organy nadzoru budowlanego stosują swoiste uzgodnienia – o charakterze nieformalnym – z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Zdarzały się też przypadki prowadzenia przez organy nadzoru budowlanego postępowania bez występowania o jakiekolwiek stanowisko organu ochrony zabytków. Trzeba przy tym podkreślić, że w każdym przypadku, kiedy nie wydano pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków, może być później wydana decyzja z art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z. (w przepisie użyto określenia „wydaje decyzję”, co wskazuje na jej obligatoryjność), nawet jeśli nastąpiła formalna legalizacja samowoli budowlanej. Mało tego, z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że prawidłowe jest również wydanie decyzji w trybie art. 45 ust. 1 u.o.z.o.z., gdy pozwolenie na budowę zostało wydane wcześniej, niż dokonano wpisu zabytku do rejestru zabytków[72]. Rzecz jasna taka sytuacja nie jest właściwa z punktu widzenia ochrony interesów prawnych inwestora i pewności jego sytuacji prawnej. Najczęściej organy nadzoru budowlanego żądają uprzedniej decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków, a ten sposób postępowania znajduje oparcie w grupie wyroków sądów administracyjnych[73]. Jednakże taka decyzja wojewódzkiego konserwatora zabytków jest wydawana o tyle praeter legem, że art. 36 ust. 1 u.o.z.o.z. mówi o pozwoleniu na „prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych” (pkt 1) czy „wykonywanie robót budowlanych w otoczeniu zabytku” (pkt 2), nie zaś o pracach czy robotach już wykonanych. Zatem pozwolenie ma być uprzednie względem podjęcia prac lub robót. Wszystko to uzasadnia potrzebę uregulowania postępowania legalizacyjnego prowadzonego przez wojewódzkiego konserwatora zabytków. Już tylko obiter dicta dodać należy, że w Prawie budowlanym nie uregulowano także przeprowadzenia uzgodnień w przypadku postępowania w sprawie legalizacji obiektu budowlanego będącego zabytkiem ujętym w gminnej ewidencji zabytków lub części takiego obiektu, a kwestia ta także wywołuje wątpliwości w praktyce.

Adresatem decyzji z art. 44 ust. 1 pkt 1 i 3, ust. 2 i ust. 3a pkt 1 i 2 oraz 45 ust. 1 i ust. 2 u.o.z.o.z. jest „osoba, która dopuściła się naruszenia przepisów o zabytkach lub naruszyła zakres i warunki określone w pozwoleniu” (art. 45 ust. 3 u.o.z.o.z., wskazujący adresata decyzji wskazanych w tym artykule, nakazuje odpowiednie stosowanie art. 44 ust. 4 u.o.z.o.z.). Problem pojawia się wtedy, kiedy naruszenia dopuścił się najemca nieruchomości niemający prawa dokonywania w niej robót budowlanych bądź prac konserwatorskich albo najemca, któremu właściciel następnie wypowiedział umowę najmu. W takich sytuacjach nie ma więc możliwości nałożenia określonych w tych przepisach obowiązków na właściciela nieruchomości[74]. Jednocześnie decyzja nie powinna być kierowana do właściciela, kiedy nie on spowodował naruszenie, a osoba dokonująca naruszeń może skutecznie wykonać określone w decyzji wojewódzkiego konserwatora zabytków czynności. Dlatego też art. 44 ust. 4 u.o.z.o.z. powinien być uzupełniony o wskazanie, że jeżeli wykonanie czynności nakazanych w decyzji przez osobę, która dopuściła się naruszenia przepisów o zabytkach lub naruszyła zakres i warunki określone w pozwoleniu, nie jest możliwe, obowiązany do wykonania tych czynności jest właściciel.

Wznowienie postępowania określone w art. 47 i art. 48 u.o.z.o.z. jest trybem odrębnym od instytucji wznowienia postępowania uregulowanej w Kodeksie postępowania administracyjnego[75] i budzi zastrzeżenia co do dostosowania do przepisów k.p.a. To wznowienie postępowania w sprawie pozwolenia określonego odpowiednio w art. 36 u.o.z.o.z. – wydanego odpowiednio przez wojewódzkiego konserwatora zabytków albo dyrektora urzędu morskiego – różni się od instytucji wznowienia postępowania regulowanej w art. 145 § 1 k.p.a. tym, że nowe fakty i okoliczności będące podstawą wznowienia postępowania mogą pojawić się po wydaniu decyzji. Natomiast art. 145 § 1 k.p.a. wymaga, aby nowe fakty i dowody istniały w dniu wydania decyzji, ale nie były wówczas znane organowi. Dlatego też pojawia się wątpliwość, czy wznowienie postępowania z ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami jest w istocie zmianą decyzji z urzędu i bez zgody strony, czy też należy je kwalifikować jako uchylenie decyzji na gruncie k.p.a.[76] Wobec tego należy postulować, aby instytucje z art. 47–48 u.o.z.o.z. zmodyfikować tak, aby stały się kompatybilne z instytucjami z k.p.a.  

Zgodnie z art. 50 ust. 3 u.o.z.o.z. starosta na wniosek wojewódzkiego konserwatora zabytków jest uprawniony do wydania decyzji o zabezpieczeniu zabytku nieruchomego wpisanego do rejestru w formie ustanowienia czasowego zajęcia do czasu usunięcia zagrożenia dla tego zabytku. Jeśli jednak usunięcie zagrożenia dla zabytku wymagałoby określonych prac budowlanych, np. zabudowania otworów czy naprawy dachu, starosta musi wystąpić o pozwolenie w trybie art. 36 u.o.z.o.z. Usunięcie zagrożenia dla zabytku wymaga często działań szybkich, a konieczność uzyskania tego pozwolenia przez starostę – oprócz tego, że stanowi w tym przypadku wymóg o charakterze czysto biurokratycznym – wydłuża czas potrzebny na podjęcie działań ratujących. Dlatego też należy postulować – jak zresztą zauważa się w piśmiennictwie[77] – aby w sytuacji podejmowania prac przy zabytku przez starostę w sytuacji określonej w art. 50 ust. 3 u.o.z.o.z. znieść wymóg uzyskiwania przez niego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków.

 

9. Konkluzje  

            Rada Legislacyjna wyraża przekonanie, że wszelkie gruntowne i kompleksowe zmiany w systemie ochrony zabytków i opieki nad zabytkami mogą odbyć się jedynie w sposób ewolucyjny i przy udziale środowiska konserwatorskiego, którego wiedza i doświadczenie praktyczne ma podstawowe znaczenie dla przygotowania właściwych rozwiązań w tym zakresie. Jednakże po dwudziestu latach obowiązywania ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami wskazać można podstawowe problemy prawne, które pojawiają się na gruncie jej przepisów i powinny być przedmiotem ingerencji prawodawcy:

– w definicji legalnej zabytku występuje nagromadzenie zwrotów niedookreślonych, utrudniające jej stosowanie; ponadto definicja ta poddawana jest rozszerzającej wykładni, aby objąć przewidzianymi w ustawie formami ochrony coraz nowsze obiekty;

 – doprecyzować należy w przepisach rangi ustawowej elementy składowe decyzji o wpisie do rejestru zabytków, która powinna wskazywać wartość (historyczną, artystyczną lub naukową), decydującą o wpisaniu do rejestru zabytków;

– zmiany wymagają niekonstytucyjne przepisy o wpisaniu zabytku do gminnej ewidencji zabytków, niezapewniające odpowiedniego stopnia ochrony praw właściciela zabytku; z tego względu wpisanie zabytku do gminnej ewidencji powinno odbywać się w drodze decyzji administracyjnej, a nie – jak to jest obecnie – za pomocą czynności materialno-technicznej;

– pilnej interwencji ustawodawcy wymagają przepisy o poszukiwaniu ukrytych lub porzuconych zabytków ruchomych, które zostały zmienione ustawą z dnia 13 lipca 2023 r. i które ostatecznie mają wejść w życie 1 maja 2025 r.; przepisy te bowiem nie zapewniają właściwej ochrony zabytków i miejsc poszukiwań, które mogą okazać się zabytkami archeologicznymi, gdyż nie dają organom ochrony zabytków instrumentów prawnych do niedopuszczenia do poszukiwań oraz ich wtrzymania; ponadto wymagane jest także zapewnienie kompatybilności przyjętych rozwiązań z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o rzeczach znalezionych;

–  przepisy dotyczące pozwoleń wojewódzkiego konserwatora zabytków (art. 36 ust. 1 u.o.z.o.z.) wymagają doprecyzowania tak, aby nie było wątpliwości, jakie działania przy zabytku wymagają pozwolenia; ponadto zasadne byłoby dostosowanie obowiązujących przepisów do nowych, nieinwazyjnych metod badania zabytków; art. 36 ust. 1 pkt 13 u.o.z.o.z., dodany ustawą z 13 lipca 2023 r. i dotyczący pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków na „wydobycie wielkogabarytowego zabytku ruchomego, wymagające użycia maszyn budowlanych”, wywołuje także szereg wątpliwości, które uzasadniają jego zmianę przez ustawodawcę;

–  ze względu na brak koherencji między przepisami dotyczącymi nadzoru konserwatorskiego i uregulowaniami Prawa budowlanego odnoszącymi się do postępowania legalizacyjnego należy rozważyć wprowadzenie do u.o.z.o.z. instytucji legalizacji prac prowadzonych bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków.

            Wskazane w niniejszej opinii postulaty znajdują uzasadnienie w orzecznictwie i piśmiennictwie. Ponadto znaczna ich część była już uprzednio zgłaszana w rozmaitej formie przez przedstawicieli doktryny. 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Piotra Szymańca, prof. ANS AS w Wałbrzychu, Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 23 lipca 2024 r.