Rada Legislacyjna

Rada Legislacyjna                                                                                                  2020-11-23

              przy

Prezesie Rady Ministrów

     RL-033-23/20

(Minister Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej)

Opinia

o projekcie ustawy o zmianie ustawy o obligacjach oraz niektórych innych ustaw

 

1. Uwagi ogólne

 

1. Przedmiot opinii

Niniejsza opinia dotyczy projektu ustawy o zmianie ustawy o obligacjach oraz niektórych innych ustaw, zwanego dalej „Projektem”[1], przygotowanego przez Ministra Finansów i przedstawionego Radzie Legislacyjnej do zaopiniowania przez Prezesa Rządowego Centrum Legislacji.

 

2. Cele projektu

Zgodnie z uzasadnieniem Projektu, projektowana ustawa o zmianie ustawy o obligacjach oraz niektórych innych ustaw ma na celu określenie zasad emisji instrumentów kapitałowych kwalifikowanych do kapitału regulacyjnego banków i domów maklerskich lub środków własnych zakładów ubezpieczeń i zakładów reasekuracji, w tym emisji nowej kategorii obligacji kapitałowych przez te podmioty rynku finansowego, zgodnie z  właściwymi przepisami prawa Unii Europejskiej.

Zgodnie z OSR przedmiotowy projekt ustawy, poza kluczowymi zmianami w ustawie o obligacjach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1208), wprowadza zmiany w następujących ustawach:

1. w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz.U. z 2019 r. poz. 2357, z późn. zm.):

• wprowadzenie wymogu podjęcia przez walne zgromadzenie uchwały w sprawie emisji instrumentów kapitałowych oraz uchwały o warunkowym podwyższeniu kapitału zakładowego,
• wprowadzenie możliwości upoważnienia zarządu banku do określenia warunków emisji w zakresie określonym przez walne zgromadzenie,
• określenie zasad dla pożyczki podporządkowanej spełniającej wymogi art. 52 rozporządzania CRR,
• wyłączenie kategorii bankowych papierów wartościowych z instrumentów kapitałowych (kwestia ta była przez wiele lat przedmiotem sporów doktrynalnych);

2. w ustawie  z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz.U. z 2020 r. poz. 89, z późn. zm.):

• określenie zasad kwalifikacji instrumentów kapitałowych i pożyczek podporządkowanych jako instrumentów dodatkowych w Tier I i Tier II domów maklerskich,
• wprowadzenie zmian dotyczących emisji instrumentów kapitałowych analogicznych jak w Prawie bankowym;

3. w ustawie  z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej  - wprowadzenie zmian dotyczących emisji instrumentów kapitałowych analogicznych jak w Prawie bankowym, jak również zasad klasyfikacji charakterystycznych dla pożyczki podporządkowanej;
4. w ustawie z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe (Dz.U. z 2019 r. poz. 498, z późn. zm.), m.in. przez doprecyzowanie hierarchii wierzytelności i ich zaspokojenia, ze względu na pojawianie się nowego instrumentu, w sposób szczególny klasyfikowanego w kapitałach emitentów;
5. w  ustawie z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz.U. z 2019 r. poz. 505,  z późn. zm.), przez wprowadzenie kompetencji walnego zgromadzenia do podjęcia uchwały w sprawie emisji obligacji kapitałowych, jako organu spółki umocowanego do działania w istotnych sprawach spółki (bez takiego rozszerzenia normatywnego konieczne by było korzystanie z domniemania ogólnej kompetencji zarządu).

 

3. Ogólna ocena Projektu

Rozwiązania normatywne zawarte w przedmiotowym projekcie zakładają zniesienie istniejących barier w odniesieniu do procesu emisji instrumentów, które będą mogły być zaliczane do tzw. kapitału dodatkowego Tier I i Tier II oraz klasyfikowane do środków własnych – w przypadku podmiotów sektora ubezpieczeniowego. Cel emisji tego rodzaju obligacji jest kluczowy – jest on  enumeratywnie określony, jako kategoria determinująca z punktu widzenia emitenta. Znalazło to odzwierciedlenie w projektowanym nowym przepisie - art. 77a ustawy o obligacjach. Oczywiście cel ten jest charakterystyczny dla wszystkich instytucji umocowanych do emisji tego rodzaju papierów wartościowych, z uwzględnieniem specyfiki budowania pozycjonowania funduszy własnych czy środków własnych (w zależności od typu instytucji). Obligacje kapitałowe mogą więc być emitowane w celu ich zakwalifikowania:

1)     do funduszy własnych jako:

a)     instrumenty dodatkowe w Tier I, zgodnie z art. 52 rozporządzenia nr 575/2013,

b)     instrumenty w Tier II, zgodnie z art. 63 rozporządzenia nr 575/2013;

2)     do środków własnych jako:

a)     pozycje podstawowych środków własnych kategorii 1, zgodnie z art. 71 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2015/35,

b)     pozycje podstawowych środków własnych kategorii 2, zgodnie z art. 73 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2015/35,

c)         pozycje podstawowych środków własnych kategorii 3, zgodnie z art. 77 rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2015/35.

Założenia systemowe wiążą się z kształtowaniem dla instytucji finansowych (zarówno banków, jak i firm inwestycyjnych) ostrożnościowych wymogów kapitałowych, które zostały uregulowane w pakiecie CRD  IV/CRR, w skład którego wchodzą dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/36/UE z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie warunków dopuszczenia instytucji kredytowych do działalności oraz nadzoru ostrożnościowego nad instytucjami kredytowymi i firmami inwestycyjnymi, zmieniająca dyrektywę 2002/87/WE i uchylająca dyrektywy 2006/48/WE oraz 2006/49/WE (Dz. Urz. UE L 176 z 27.06.2013, str. 338), tzw. CRD IV (Capital Requirements Directive), oraz rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 575/2013 z dnia 26 czerwca 2013 r. w sprawie wymogów ostrożnościowych dla instytucji kredytowych i firm inwestycyjnych, zmieniające rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz. Urz. UE L 176 z 27.06.2013, str. 1, z późn. zm.), dalej „rozporządzenie 575/2013”.

Nowelizacja regulacji prawnych dotyczących wymogów kapitałowych dla instytucji finansowych, w tym odnoszących się do funduszy własnych, została dokonana w ramach tzw.  pakietu CRD V/CRR II, który obejmuje:

• dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/878 z dnia 20 maja 2019 r. zmieniającą dyrektywę 2013/36/UE w odniesieniu do podmiotów zwolnionych, finansowych spółek holdingowych, finansowych spółek holdingowych o działalności mieszanej, wynagrodzeń, środków i uprawnień nadzorczych oraz środków ochrony kapitału (Dz. Urz. UE L 150 z 07.06.2019, str. 253), dalej „dyrektywa CRD V”;
• rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/876 z dnia 20 maja 2019 r. zmieniające rozporządzenie (UE) nr 575/2013 w odniesieniu do wskaźnika dźwigni, wskaźnika stabilnego finansowania netto, wymogów w zakresie funduszy własnych i zobowiązań kwalifikowalnych, ryzyka kredytowego kontrahenta, ryzyka rynkowego, ekspozycji wobec kontrahentów centralnych, ekspozycji wobec przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania, dużych ekspozycji, wymogów dotyczących sprawozdawczości i ujawniania informacji, a także rozporządzenie (UE) nr 648/2012 (Dz. Urz. UE L 150 z 07.06.2019, str. 1), dalej „rozporządzenie CRR II”.

Natomiast w przypadku sektora ubezpieczeniowego, dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2009/138/WE z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie podejmowania i  prowadzenia działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Wypłacalność II) (Dz. U. UE. L. z 2015 r. Nr 12, str. 1, z późn. zm.), dalej „dyrektywa Wypłacalność II”, określa zasady wykonywania działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej w Unii Europejskiej oraz zasady sprawowania nadzoru grupowego. Szczegółowe przepisy są zawarte w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) 2015/35 z dnia 10 października 2014 r. uzupełniającym dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/138/WE w sprawie podejmowania i prowadzenia działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Wypłacalność II) (Dz. U. UE. L. z 2015 r. Nr 12, str. 1 z późn. zm.),  dalej „rozporządzenie 2015/35”. Przepisy dyrektywy Wypłacalność II i  rozporządzenia 2015/35 określają m.in. wymogi kapitałowe dla podmiotów rynku ubezpieczeniowego i zasady klasyfikacji środków własnych do poszczególnych kategorii, a także limity ilościowe dla kwot pozycji środków własnych klasyfikowanych do poszczególnych kategorii. Dyrektywa Wypłacalność II została implementowana do krajowego porządku prawnego w ramach ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2020 r. poz. 895).

Obecnie istniejące i obowiązujące prawne rozwiązania krajowe, co do zasady, w pewnym stopniu czynią zadość założeniom dyrektywowym. I tak w przypadku banków, art. 127 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2019 r. poz. 2357, z późn. zm.), dalej „ustawa – Prawo bankowe”, stanowi, że instrumenty kapitałowe i pożyczki podporządkowane kwalifikuje się jako instrumenty dodatkowe w Tier I oraz instrumenty w  Tier II, po uzyskaniu zgody Komisji Nadzoru Finansowego. Przepis art. 127 ust. 2 wskazuje natomiast, że Komisja Nadzoru Finansowego udziela zgody, jeżeli są spełnione warunki, o  których mowa w art. 52 rozporządzenia nr 575/2013, w odniesieniu do instrumentów dodatkowych w Tier I, oraz  w  art. 63 rozporządzenia nr 575/2013, w odniesieniu do instrumentów w Tier II.

Ponadto ustawa z dnia 15 stycznia 2015 r. o obligacjach (Dz. U. z 2020 r. poz. 1208) w art. 74 ust. 7 uwzględnia możliwość emisji obligacji w celu ich zakwalifikowania jako składniki funduszy własnych zgodnie z przepisami rozporządzenia 575/2013 (czyli w stosunku do banków, jak i firm inwestycyjnych). Analogiczne regulacje w przypadku emisji obligacji przez zakłady ubezpieczeń i zakłady reasekuracji zawarto w art. 74 ust. 8 tej  ustawy.

Głównym celem projektowanej ustawy jest jednakże zautomatyzowanie procesów związanych z możliwością kształtowania bilansowania kapitałów własnych instytucji finansowych, przy wykorzystaniu specjalnego dłużnego papieru wartościowego. W tym celu następuje normatywna kreacja nowego rodzaju obligacji – obligacji kapitałowych, jako instrumentu długoterminowego. W dużym stopniu wiąże się to z poszukiwaniem poziomu równowagi pomiędzy aktywami a pasywami instytucji finansowych, co w niektórych przypadkach ma szczególne znaczenie ze względu na strukturę aktywów i zobowiązań. W przypadku sektora bankowego dysproporcja jest szczególnie widoczna pomiędzy średnim terminem wymagalności środków pieniężnych na rachunkach klientów (bardzo krótkim) a okresem zapadalności zobowiązań kredytowych (relatywnie długim). Ryzyko wynikające z braku kompatybilności tych dwóch czynników powinno być ograniczane różnorodnymi mechanizmami kształtującymi poziomy i współczynniki w ramach kapitałów własnych. Stąd też uzasadnienie do wprowadzenia jako odrębnego rodzaju obligacji dłużnych – obligacji kapitałowych. Abstrahując od, jak należy mniemać, przejściowych zmian w sytuacji gospodarczej Polski, jak i Unii Europejskiej, w związku z efektami sytuacji pandemicznej, sytuacja ta nabiera szczególnie istotnego znaczenia w przypadku mającego miejsce od kilku lat, otoczenia gospodarczego charakteryzowanego niskimi stopami procentowymi kształtowanymi przez bank centralny. Takie otoczenie co do zasady wpływa bardzo mocno na skłonności do zadłużania się gospodarstw domowych, jednocześnie zmniejszając chęć do oszczędzania. Taka sytuacja w dłuższym terminie może prowadzić do destabilizacji płynności systemu finansowego, ze względu na odpływy kapitału do innych obszarów (np. na rynek nieruchomości), przy stosunkowo wysokim poziomie zobowiązań kredytowych. Z tego też względu kwantyfikacja specjalistycznego rodzaju papieru wartościowego emitowanego przez instytucje finansowe umożliwiłaby zwiększenie poziomu stabilności całego sektora.  

 

2. Omówienie szczegółowe

 

1. Nowy rozdział 6a w ustawie o obligacjach

1. Projektowany art. 77a wskazuje, że obligacje mogą być emitowane w ściśle określonym celu związanym z funduszami lub środkami własnymi emitenta, tj. w celu ich zakwalifikowania do funduszy własnych, jako instrumenty dodatkowe w Tier I lub Tier II, zgodnie z warunkami określonymi odpowiednio w art. 52 lub art. 63 rozporządzenia 575/2013, albo do środków własnych jako pozycje podstawowych środków własnych kategorii 1, kategorii 2 albo kategorii 3, zgodnie z warunkami określonymi odpowiednio w art. 71, art. 73 lub art. 77 rozporządzenia 2015/35; takie podejście projektodawcy jest słuszne, gdyż w sposób jednoznaczny wskazuje na funkcjonalny charakter tego rodzaju papierów wartościowych, w zakresie wynikającym z regulacji unijnych.  
2. W projektowanym art. 77b określono enumeratywnie zamknięty katalog instytucji finansowych uprawnionych do emisji obligacji kapitałowych. Takie rozwiązanie jest konsekwencją przyjętego założenia funkcjonalnego w zakresie emisji obligacji kapitałowych, których emisja ma wpływać na kształt funduszy własnych (środków własnych) instytucji finansowych.
3. Przepis  art. 77c ust. 1 określa zasady, na jakich mogą być oferowane obligacje kapitałowe inwestorom. Ze względu na to, że obligacja kapitałowa jest instrumentem o wysokim stopniu skomplikowania, wymaga instytucjonalnych mechanizmów związanych z oceną ryzyka inwestycyjnego. Biorąc powyższe pod uwagę, w projekcie założono możliwość oferowania obligacji kapitałowych wyłącznie klientom profesjonalnym w rozumieniu ustawy o  obrocie instrumentami finansowymi. Pomimo że istnieje jeszcze w reżimie obrotu inna kategoria klientów umiejących z założenia oceniać poziom ryzyka w sposób zorganizowany (czyli tzw. inwestor kwalifikowany, obejmujący również w uproszczeniu, poza klientem profesjonalnym, również osoby fizyczne nabywające papiery wartościowe wysokonominałowe, czyli o równowartości co najmniej 40 tys. euro), zdecydowano się na przyjęcie formuły inwestora podlegającego wyższym wymogom ochronnym.

Przyjmując założenie dążenia do określenia katalogu inwestorów obligacji kapitałowych, „odpornych na ryzyko”, określenie kręgu inwestorów jest zabiegiem słusznym. Przyjęte rozwiązanie jest jednak ułomne. Projekt wskazuje na ograniczony katalog inwestorów w ramach procesu emisyjnego, czyli na rynku pierwotnym. Ze względu na brak ograniczeń w tym zakresie odnoszących się do funkcjonowania obligacji na rynku wtórnym, obligacje będą mogły być przedmiotem swobodnego obrotu. Jeżeli istotą założenia projektodawcy było, ze względu na ryzyka związane z obligacjami kapitałowymi (np. możliwość umorzenia odsetek) ograniczenie kręgu podmiotowego, to projektodawca powinien zasadę ograniczenia kręgu inwestorów rozciągnąć z rynku pierwotnego również na rynek wtórny.

4. Przepis art. 77d ust. 1 określa minimalną wartość nominalną obligacji kapitałowej. Proponuje się, aby wartość nominalna wynosiła co najmniej 100 000 euro albo stanowiła równowartość tej kwoty w innej walucie, ustalonej przy zastosowaniu średniego kursu tej waluty ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski w dniu podjęcia przez emitenta obligacji kapitałowej uchwały o emisji. Ustanowienie powyższego minimalnego progu wartości nominalnej obligacji kapitałowej stanowi dodatkowy element ochrony klientów nabywających obligacje. Tego rodzaju ograniczenie (niezależenie od poziomu przyjętego progu) jest zrozumiałe. Jednakże takie ograniczenie, bez dodatkowej regulacji, będzie skuteczne wyłącznie w odniesieniu do funkcjonowania obligacji kapitałowych na rynku pierwotnym. Regulacja byłaby kompletna i możliwa do oddziaływania ochronnego w związku z charakterem obligacji w przypadku wprowadzenia dodatkowego ograniczenia na potrzeby rynku wtórnego. Ażeby nie doprowadzać do „rozdrobnienia”, należałoby wprowadzić zakaz „splitu” obligacji; ewentualnie ze względu na możliwość podwyższenia wartości nominalnej obligacji kapitałowej (projektowany art. 77d ust. 2 ustawy o obligacjach), rozwiązaniem byłoby ograniczenie „splitu” obligacji w taki sposób, aby po obniżeniu wartości nominalnej obligacji, żadna z obligacji będącej wynikiem podziału nie posiadała wartości nominalnej niższej aniżeli równowartość 100 000 euro.
5. W założeniu projektodawcy, przepis art. 77e dotyczy wymogów związanych z emisją obligacji kapitałowej w formie dokumentu, w tym obowiązki rejestracyjne w systemie rejestracji zgodnie z art. 5 ust. 1a ustawy o obrocie instrumentami finansowymi. Tego rodzaju założenie jest wadliwe, ze względu na to, że wspomniany przepis ustawy wskazuje na mechanizmy związane z zawarciem umowy z Krajowym Depozytem Papierów Wartościowych, natomiast nie jest regulacją kreującą formę papieru wartościowego. Ze względu na wymogi bezpieczeństwa, przyjąć jednak należy, dla obligacji kapitałowych, formę zdematerializowaną jako wyłączną formę papieru wartościowego. Nie zmienia tego założenie możliwości rejestrowania papierów wartościowych w innych zagranicznych depozytach, współpracujących z Krajowym Depozytem. Taka tendencja dążenia do różnego rodzaju systemów rejestracji papierów wartościowych w ujęciu systemowym staje się powszechna, zarówno w ujęciu krajowym, jak i europejskim.
6. Projektowany art. 77f określa uprawnienie obligatariusza do otrzymywania odsetek z tytułu obligacji kapitałowych, o charakterze bezterminowym. W ramach tego rozwiązania normatywnego zaproponowano również wyłączenie zastosowania art. 365¹ Kodeksu cywilnego. Wyłączenie stosowania tego przepisu związane jest z zapewnieniem bezterminowego charakteru instrumentów zaliczanych do Tier I w związku z art. 52 ust. 1 lit. g rozporządzenia 575/2013. Analogiczne rozwiązania prawne stosowane są w odniesieniu do obligacji wieczystych na podstawie art. 23 ustawy o obligacjach (czyli zarówno w kontekście bezterminowego zobowiązania do wypłaty odsetek, jak i wyłączenia stosowania wspomnianego przepisu Kodeksu cywilnego).
7. Przepis art. 77g określa zasady wykupu obligacji kapitałowych. Emitent będący bankiem krajowym lub domem maklerskim może dokonać wykupu obligacji kapitałowych, jeżeli w warunkach emisji zastrzegł takie prawo oraz uzyskał zezwolenie Komisji Nadzoru Finansowego, nie wcześniej niż po upływie 5 lat od dnia ich emisji, zgodnie z art. 77 rozporządzenia 575/2013, przy czym wymogi te powinny zostać spełnione łącznie. Wbudowana w instrument kapitałowy opcja wykupu (tzw. call) może zostać wykonana wyłącznie w określonym terminie. Wykonanie opcji call przed upływem wskazanego terminu jest możliwe tylko za zgodą właściwego organu i jedynie w przypadkach ograniczonych przepisami rozporządzenia 575/2013. W tym kontekście należy rozważyć, czy z punktu widzenia regulacji administracyjnoprawnych, regulacje rozporządzenia delegowanego Komisji 2015/35 są wystarczającym mechanizmem do kształtowania decyzji administracyjnych przez KNF, opartych o proceduralne reżimy wynikające z Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności odnośnie do decyzji odmownych.
8. Projektowane przepisy art. 77i ustawy o obligacjach przewidują instytucję umorzenia obligacji kapitałowych w formie odpisu trwałego albo odpisu tymczasowego obniżającego wartość nominalną obligacji kapitałowej w całości lub w części. W tym kontekście te projektowane przepisy wielu ważnych zagadnień z tym związanych albo w ogóle nie regulują, albo też regulują je w sposób sprzeczny z istotą obligacji w ogóle jako określonych rodzajów papierów wartościowych. Przede wszystkim dokonanie umorzenia obligacji kapitałowych ma na podstawie tych projektowanych przepisów następować poza jakimkolwiek konsensem ze strony posiadacza (wierzyciela) takich obligacji i nawet bez obowiązku powiadamiania go o tym fakcie, na podstawie samej tylko uchwały zarządu emitenta obligacji kapitałowych. Co prawda ogólny przepis art. 7 ust. 1 zd. 1 ustawy o obligacjach stanowi, że „Zmiana warunków emisji wymaga uchwały zgromadzenia obligatariuszy oraz zgody emitenta”, ale z projektowanych przepisów art. 77i ustawy o obligacjach nie wynika, czy ten ogólny przepis ustawy będzie miał w tym przypadku zastosowanie (o ile uznamy umorzenie obligacji kapitałowych w formie odpisu za przejaw zmiany warunków emisji), czy też może, alternatywnie, projektowane przepisy art. 77i ustawy stanowią w tym zakresie lex specialis. W przypadku przyjęcia skrajnie niekorzystnej dla emitenta interpretacji projektowanych przepisów art. 77i ustawy o obligacjach, o konkretnym zdarzeniu umorzenia obligacji może on się nawet od emitenta oficjalnie w ogóle nie dowiedzieć, a przecież tzw. zdarzenie inicjujące, które ma upoważniać emitenta do umorzenia obligacji i o którym jest mowa w art. 54 ust. 1 rozporządzenia nr 575/2013, ma charakter zupełnie niezależny od posiadacza (wierzyciela) wchodzących w grę obligacji i jest związane z określonymi zmianami kapitałowymi dokonanymi u emitenta. Teoretycznie ustawodawca może oczywiście wprowadzić ustawowy wyjątek od ogólnej zasady wyrażania zgody emitenta na zmianę warunków emisji obligacji, w tym na zmianę następującą poprzez umorzenie obligacji kapitałowych w formie odpisu trwałego albo odpisu tymczasowego, ale tego rodzaju legislacyjne odstępstwo powinno być de lege ferenda zapisane w ustawie wyraźnie, a nie być pozostawione jako problem interpretacyjny wymagający dopiero rozstrzygnięcia przez podmioty stosujące ustawę. Ponadto de lege ferenda taka zmiana warunków emisji obligacji powinna być odzwierciedlana w nowym dokumencie obligacji o zmienionej treści i/lub zapisywana w depozycie papierów wartościowych prowadzonym zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

2. Zmiany w prawie bankowym

1. Istotną nowością jest wprowadzenie w prawie bankowym szczególnej możliwości konwersji postaciowej papierów wartościowych dłużnych na akcje banku. Ze względu na to, że przed wprowadzeniem rozwiązań dotyczących obligacji kapitałowych, wykorzystywano inne mechanizmy dotyczące instrumentów podporządkowanych, istniejących nadal w obrocie, nowa regulacja dotyczy szerszego pojęcia – instrumentu kapitałowego obejmującego dotychczasowe rozwiązania, jak i te, które są wprowadzane przedmiotowym projektem. Tego rodzaju podejście jest słuszne, choć powinno zostać szerzej wyjaśnione w uzasadnieniu.
2. Kolejną regulacją jest wprowadzenie dla banku możliwości zawarcia umowy pożyczki podporządkowanej, z klientem profesjonalnym. Konstrukcyjne rozwiązania normatywne są zbliżone do tych charakterystycznych dla emisji obligacji kapitałowych. Jednakże taki mechanizm wykorzystywany zapewne będzie, w sytuacjach, gdy kreowanie zobowiązania nie będzie skorelowane z łatwością obrotu takimi zobowiązaniami; wtedy łatwiejsze będzie oczywiście zastosowanie instytucji obligacji kapitałowych.

 

3. Zmiany w ustawie o obrocie instrumentami finansowymi

1. W regulacjach dotyczących obrotu instrumentami finansowymi wprowadzono mechanizmy określające sposób powstawania praw z papierów wartościowych, w przypadku obligacji kapitałowych. Mechanizm ten zawarty w art. 7aa ustawy o obrocie (…) należy ocenić częściowo krytycznie. Z jednej strony powtarza się tożsame dla innych papierów wartościowych znajdujących się w obrocie na rynku zorganizowanym, zasady związane z przejściem praw z papieru wartościowego (zapis na stosownym rachunku/rejestrze). Jednocześnie podtrzymuje się fikcję prawną związaną z dokumentowym charakterem obligacji, które co do zasady powinny nie posiadać formy dokumentu. Jednocześnie przyjmuje się, że przejście praw z papierów wartościowych wyemitowanych w formie dokumentu dokonuje się wraz z chwilą zapisu w rejestrze osób uprawnionych. Trudno znaleźć ratio legis takiego rozwiązania, bazującego na  założeniu, że obligacje kapitałowe powinny być emitowane w formie dokumentu, jedynie po to, żeby zmienić formę na zdematerializowaną. Jednocześnie wprowadza się złamanie podstawowych reguł dotyczących przenoszenia praw z papierów wartościowych występujących w formie dokumentowej, ukształtowanych w Kodeksie cywilnym. Taka konstrukcja jest utrudnieniem dla obrotu. Dużo prostszym, tańszym i bardziej bezpiecznym rozwiązaniem jest przyjęcie jednej formy obligacji przychodowych – wyłącznie zdematerializowanej, od samego powstania papieru wartościowego.
2. W regulacjach dotyczących funkcjonowania firm inwestycyjnych wprowadzono analogiczne rozwiązania dotyczące wymogów związanych z zawieraniem umów pożyczek podporządkowanych, jak w odniesieniu do banków, oczywiście z uwzględnieniem różnic wynikających z ustrojowych/organizacyjnych uwarunkowań wynikających z modelu funkcjonowania instytucji kredytowych w odróżnieniu od firm inwestycyjnych. Takie rozwiązanie zapewnia spójność systemową, zabezpieczając równorzędne kształtowanie warunków funkcjonowania instytucji finansowych.

 

4. Wejście w życie; przepisy przejściowe.

Przyjęcie w art. 8 projektu, 14 dniowego vacatio legis, jest klasycznym zabiegiem legislacyjnym. Ze względu na to, że istotą projektu jest założenie stworzenia nowego typu dłużnego papieru wartościowego – obligacji kapitałowych, nie jest potrzebne dłuższe vacatio legis, ani tworzenie regulacji przejściowych. Projektodawca słusznie zauważa jednak, że istnieją w obrocie obligacje wyemitowane przez emitenta zgodnie z art. 74 ust. 7 i 8 ustawy zmienianej w art. 1, w dotychczasowym brzmieniu, które zostały zakwalifikowane, po uzyskaniu zgody Komisji Nadzoru Finansowego, jako składniki funduszy własnych lub pozycje środków własnych odpowiednio banku albo zakładu ubezpieczeń lub zakładu reasekuracji; z tego też względu w art. 7 projektu ustawy odniesiono się do ich funkcjonowania w obrocie. Niepotrzebnie za punkt odniesienia przyjęto, w ramach tej tematyki, uznanie ich ważności. Obecny proces legislacyjny nie wpływa i wpływać nie może na causę wyemitowanych uprzednio obligacji i kształt zobowiązań z nich wynikających. Obligacje te były i będą ważne, nawet po wejściu w życie nowych przepisów. Bardziej właściwym rozwiązaniem jest uznanie, że skutek administracyjnoprawny wynikający z akceptacji KNF, czyli funkcjonalny, na potrzeby wykorzystania w ramach reżimu administracyjnoprawnego, pozostaje w mocy do terminu wykupu obligacji. Omawiany w tym miejscu art. 7 Projektu nie rozstrzyga natomiast wyraźnie kwestii tego, czy do obligacji, o których jest tam mowa, należy po wejściu w życie ustawy stosować przepisy nowe czy też przepisy dotychczasowe oraz zgodnie z jakimi przepisami ma następować ich ewentualne zakwalifikowanie jako składników funduszy własnych lub pozycji środków własnych (banku albo zakładu ubezpieczeń lub zakładu reasekuracji), o czym jest mowa w tym przepisie.

 

3. Konkluzja

Ze względu na powyżej przedstawioną analizę, w konkluzji należy stwierdzić, że opiniowany Projekt może być przedmiotem dalszych prac legislacyjnych, przy uwzględnieniu zastrzeżeń i uwag podniesionych w niniejszej opinii.

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanej przez dra hab. Marcina Dyla, prof. UW, Rada Legislacyjna przyjęła w trybie obiegowym w dniu 23 listopada 2020 r.