Rada Legislacyjna

  Rada Legislacyjna                                                                                                2020-11-27

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

          RL-033-31/20

(Minister Kultury, Dziedzictwa Narodowego i Sportu)

Opinia

o projekcie ustawy o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o kinematografii

 

1. Uwagi ogólne

1. [Przedmiot opiniowanego projektu ustawy] Przedmiotem niniejszej opinii jest projekt ustawy o zmianie ustawy o radiofonii i telewizji oraz ustawy o kinematografii przygotowany przez Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego (wersja z dnia 7 września 2020 roku), który wpłynął do Rady Legislacyjnej w dniu 10 września 2020 roku  (dalej: „Projekt”).

2. [Obecny stan prawny w dziedzinie regulowanej przez Projekt] Dotychczas objęta Projektem materia ujęta jest w Ustawie o radiofonii i telewizji z dnia 29 grudnia 1992 roku (Dz. U. z 2020 poz. 805) i Ustawie o kinematografii z dnia 30 czerwca 2015 roku (Dz. U. z 2019 r. poz. 2199, z 2020 r. poz. 568, 875).

3. [Cele i geneza Projektu] Projekt został sporządzony w ramach realizacji spoczywającego na Rzeczpospolitej Polskiej obowiązku implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2018/1808 z dnia 14 listopada 2018 roku zmieniającej dyrektywę 2010/13/UE w sprawie koordynacji niektórych przepisów ustawowych, wykonawczych i  administracyjnych państw członkowskich dotyczących świadczenia audiowizualnych usług medialnych (dyrektywa o audiowizualnych usługach medialnych) ze względu na zmianę sytuacji na rynku (dalej: „dyrektywa 2018/1808”).

4. [Ogólna ocena Projektu] Opiniowany Projekt ocenić należy pozytywnie, chociaż niektóre wprowadzone w nim rozwiązania budzą zastrzeżenia przedstawione w dalszej części opinii (pkt  B opinii).

 

2. Szczegółowe uwagi i postulaty w odniesieniu do poszczególnych rozwiązań prawnych przewidzianych w Projekcie

1. Część ogólna

Na wstępie należy przypomnieć, iż implementowanie dyrektywy po terminie może rodzić określone skutki prawe dla Państwa Polskiego, przede wszystkich w zakresie bezpośredniego jej stosowania. Generalnie terminy implementacji powinny być dotrzymywane. Warto również dodać, że projektowana ustawa powinna być spójna z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/790 z dnia 17 kwietnia 2019 roku w sprawie prawa autorskiego i praw pokrewnych na jednolitym rynku cyfrowym oraz zmiany dyrektyw 96/9/WE i 2001/29/WE (dalej: „dyrektywa DSM”), aby uniknąć potrzeby ponownej nowelizacji. Postulować zatem trzeba sprawne procedowanie nad projektem ustawy i przeredagowanie jej także pod kątem koniecznej implementacji dyrektywy DSM. Przy wdrażaniu dyrektyw należy szczególnie zadbać, aby projektowane definicje legalne były precyzyjne i takie same w swoim znaczeniu, jak w implementowanej dyrektywie, tak, aby w przyszłości Trybunał Sprawiedliwości UE nie doszedł do przekonania o uchybieniu przez Polskę obowiązkom wynikającym z prawa traktatowego. .

Innym zagadnieniem, na które trzeba zwrócić uwagę, jest kwestia ustalania „rzeczywistych właścicieli”. W art. 5 ust. 2 dyrektywy 2018/1808 wskazuje się, że: „Państwa członkowskie mogą przyjąć środki prawne przewidujące, że poza dostępem do informacji wymienionych w ust. 1 dostawcy usług medialnych podlegający ich jurysdykcji zapewniają dostęp do informacji o swojej strukturze właścicielskiej, w tym rzeczywistych właścicielach. Środki takie muszą respektować odnośne prawa podstawowe, takie jak życie prywatne i rodzinne właścicieli rzeczywistych. Takie środki są niezbędne i proporcjonalne i służą celowi, którym jest interes ogólny”. Autorzy projektu powinni zatem zaproponować taki mechanizm, aby realnie ustalać rzeczywistych właścicieli, a nie spółki zależne od innych zagranicznych podmiotów wpisanych do innych rejestrów. Wzorem (w sensie pewnego modelu lub idei) dla ustalania rzeczywistych właścicieli może być Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR).

Pozytywnie należy ocenić projektowaną regulację odnośnie do naliczania wpłat na rzecz Polskiego Instytutu Sztuki Filmowej (dalej: PISF) z tytułu przychodów uzyskiwanych na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej przez podmioty posiadające siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Jednakże wprowadzone rozwiązanie jest ułomne. Nie daje bowiem PISF narzędzi do ustalania wpłat na jej rzecz i ich wyegzekwowania.

 

2.  Część szczegółowa – uwagi w przedmiocie niektórych rozwiązań normatywnych zawartych w Projekcie

 

1. Należy pozytywnie ocenić zmianę art. 1a ust. 2 pkt 1-2 (art. 1 pkt 2 lit. b-d) Projektu) poprzez poszerzenie katalogu dostawców usług medialnych oraz platform udostępniania wideo na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej i zmianę definicji „decyzje redakcyjne”, które zasadniczo są zgodne z dyrektywą 2018/1808.
2. Istnieje jednak pewnie element, który jest w tym zakresie niezgodny z dyrektywą 2018/1808 i dyrektywą 2010/13, a mianowicie posługiwanie się w Projekcie – a tym samym w projektowanych przepisach art. 1a ustawy o radiofonii i telewizji – pojęciem „siedziby”, bez żadnego dalszego kwalifikatora, zamiast występującym w obu unijnych dyrektywach pojęciem „głównego biura” lub „siedziby zarządu” (w angielskim tekście obu dyrektyw występuje w tym kontekście sformułowanie: „head office”, czyli takie samo jak w angielskim tekście art. 54 TfUE, definiującym pojęcie „spółek”). Obecne oraz projektowane (zmieniane) przepisy art. 1a ustawy o radiofonii i telewizji zawierają reguły jurysdykcyjne, określające to, którzy dostawcy usług medialnych podlegają ustawie i tym samym polskiej jurysdykcji regulacyjnej. Posługiwanie się przez Projekt (na potrzeby projektowanych przepisów art. 1a ustawy o radiofonii i telewizji) pojęciem „siedziby” oznacza, że w razie rozbieżności w przypadku danego dostawcy pomiędzy siedzibą jego zarządu a siedzibą statutową relewantna prawnie na gruncie projektowanych przepisów art. 1a ustawy będzie jego siedziba statutowa, gdyż to właśnie wynika z przepisu art. 41 Kodeksu cywilnego[1]. Tymczasem odnośne przepisy art. 2 dyrektywy 2010/13 i art. 1 pkt 3 lit. a) dyrektywy 2018/1808 mówią w tym kontekście o „głównym biurze” lub „siedzibie rzeczywistej” („siedzibie zarządu”, ang. „head office”), a nie o „siedzibie statutowej” („registered office”).
3. W polskim tekście obu unijnych dyrektyw występuje co prawda pojęcie „siedziby” (bez żadnego dalszego kwalifikatora), ale występuje ono w tych miejscach, gdzie angielski tekst dyrektyw używa określenia „establishment”, czyli „ustanowienie”. W Projekcie „ustanowienie” oznacza coś zupełnie innego, a mianowicie oznacza to, co obie unijne dyrektywy (w tekście angielskim i polskim) nazywają „podleganiem jurysdykcji” państwa członkowskiego. Te ostatnio wspomniane językowe odmienności pomiędzy Projektem a dyrektywą 2018/1808 i dyrektywą 2010/13 nie powodują powstania stanu prawnej niezgodności pomiędzy Projektem a obu dyrektywami: jest to po prostu kwestia pewnej odmiennej stylistyki. Natomiast – powtórzmy – o prawnej niezgodności można tu mówić w tym zakresie, w jakim Projekt proponuje posługiwanie się w projektowanych przepisach art. 1a ustawy o radiofonii i telewizji pojęciem „siedziby” (bez żadnego dalszego kwalifikatora) , zamiast „głównego biura” lub „siedziby zarządu”.
4. Projekt w projektowanych przepisach art. 1a ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o radiofonii i telewizji wprowadza w definicji „decyzji redakcyjnych” element mówiący o podejmowaniu tych decyzji w ramach „odpowiedzialności redakcyjnej”. To ostatnie sformułowanie (tj. „odpowiedzialność redakcyjna”) ma co prawda swoje legalne definicje w art. 1 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2010/13 i w art. 4 pkt 3 ustawy o radiofonii i telewizji, ale bynajmniej nie występuje ono przy określaniu (opisywaniu) „decyzji redakcyjnych” w art. 2 ust. 3 dyrektywy 2010/13 i w art. 1 pkt 3 lit. a) dyrektywy 2018/1808, gdzie mówi się po prostu o „decyzjach redakcyjnych dotyczących audiowizualnej usługi medialnej”. De lege ferenda właśnie to ostatnie określenie powinno być użyte w Projekcie oraz w ustawie o radiofonii i telewizji, bez zamieszczania tam owego dodatkowego elementu mówiącego o podejmowaniu tych decyzji w ramach „odpowiedzialności redakcyjnej”. Nota bene, to postulowane w niniejszej opinii pojęcie „decyzji redakcyjnych dotyczących audiowizualnej usługi medialnej” już jest używane w obecnym art. 1a ust. 3 ustawy o radiofonii i telewizji oraz w projektowanym art. 1a ust. 2 pkt 1 lit. b) ustawy o radiofonii i telewizji, co – w razie wprowadzenia przez Projekt dodatkowej definicji tych decyzji obejmującej element w postaci „odpowiedzialności redakcyjnej” – będzie prowadziło do wewnętrznej sprzeczności lub do powstania niezrozumiałej dyferencjacji dwóch różnych kategorii decyzji redakcyjnych na gruncie przepisów ustawy regulujących tę samą materię, tzn. materię jurysdykcyjną. Będzie to zatem nie tylko niezgodne z dyrektywą 2018/1808 i dyrektywą 2010/13, ale ponadto będzie to nielogiczne i niecelowe.
5. W obecnym art. 1a ust. 2 pkt 3 in principio ustawy o radiofonii i telewizji występuje sformułowanie w postaci alternatywy zwykłej mówiące o rozpoczęciu świadczenia usługi medialnej „na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub na podstawie prawa Rzeczypospolitej Polskiej”, podczas gdy art. 2 ust. 3 lit. b) zd. 3 dyrektywy 2010/13 oraz art. 1 pkt 3 lit. a) dyrektywy 2018/1808 (zmieniający art. 2 ust. 3 dyrektywy 2010/13) używa w tym kontekście koniunkcji, a ponadto w tych przepisach dyrektywy jest mowa o tym, że rozpoczęcie przez dostawcę usług medialnych działalności nastąpiło w danym państwie członkowskim jako w państwie „pierwszym”, a więc że to właśnie dane państwo członkowskie było pierwszym państwem, gdzie dostawca w ogóle rozpoczął prowadzenie swojej działalności. Tego zaś elementu w ogóle nie uwzględnia obecny art. 1a ust. 2 pkt 3 in principio ustawy o radiofonii i telewizji, niezmieniany w tym zakresie przez Projekt. De lege ferenda tę niezgodność pomiędzy art. 1a ust. 2 pkt 3 in principio ustawy o radiofonii i telewizji a obu dyrektywami należałoby usunąć.
6. Należy rozważyć zmianę projektowanego art. 2 ust. 2 pkt 6a (art. 1 pkt 3 Projektu) przez dodanie pkt. 6b i nadanie obu przepisom następującego brzmienia:

w art. 2 w ust. 2 po pkt 6 dodaje się pkt 6a i 6b w brzmieniu:

„6a) usług świadczonych drogą elektroniczną umożliwiających udostępnianie treści przez ich usługobiorców (serwisy społecznościowe), o ile nie spełniają kryteria definicji usługi platformy udostępniania wideo, a ich zasadniczą funkcją nie jest dostarczanie audycji lub wideo stworzonych przez użytkownika;

6b) krótkich form wideo wbudowanych w materiał redakcyjny elektronicznych wersji gazet i czasopism oraz animowanych obrazów;”.

Zmiana dokonywana jest w celu sprecyzowania wyłączenia spod przepisów ustawy serwisów społecznościowych, które nie spełniają definicji platformy udostępniania wideo, oraz krótkich form wbudowanych w materiał redakcyjny elektronicznych wersji gazet i czasopism zgodnie z motywem (4), (5) i (6) dyrektywy 2018\1808.

Zaproponowane rozwiązanie normatywne w punkcie 6a) odwzorowuje istotę regulacji opisaną w motywie (5) dyrektywy 2018/1808 o treści: „Mimo że celem dyrektywy 2010/13/UE nie jest regulowanie serwisów społecznościowych jako takich, jednak usługa ta powinna zostać objęta jej zakresem, jeżeli zasadniczą funkcją danej usługi jest dostarczanie audycji lub wideo stworzonych przez użytkownika. Dostarczanie audycji oraz wideo stworzonych przez użytkownika można uznać za zasadniczą funkcję serwisu społecznościowego, jeżeli treści audiowizualne nie są jedynie dodatkiem do działalności tej usługi ani nie stanowią jej niewielkiej części. Aby zapewnić jasność, skuteczność i spójność wdrażania dyrektywy, Komisja powinna w razie potrzeby wydać – po konsultacjach z Komitetem Kontaktowym – wytyczne w sprawie praktycznego stosowania kryterium zasadniczej funkcji serwisu zawarte w definicji „usługi platformy udostępniania wideo”. Wytyczne te powinny zostać opracowane z należytym poszanowaniem celów leżących w ogólnym interesie publicznym, które mają być osiągnięte za pośrednictwem środków podejmowanych przez dostawców platform udostępniania wideo, oraz z poszanowaniem prawa do wolności wypowiedzi. Ponadto zmiana usuwa zaproponowane w projekcie odesłanie do niesprecyzowanych wytycznych Komisji Europejskiej odnośnie kryterium zasadniczej funkcji w odniesieniu do definicji „usługi platformy udostępniania wideo”.

Postuluje się także dodanie punktu 6b) w celu kompletnej implementacji dyrektywy 2018/1808 i wyłączenie stosowania ustawy w zakresie krótkich form wideo wbudowanych w materiał redakcyjny. W zaproponowanej regulacji zupełnie zostało to pominięte pomimo jednoznacznej treści motywu (6) zdanie drugie „Krótkie formy wideo wbudowane w materiał redakcyjny elektronicznych wersji gazet i czasopism oraz animowane obrazy (takie jak gify) nie powinny być objęte dyrektywą 2010/13/UE”.

Konieczność regulacji serwisów społecznościowych wynika z faktu, że mają one coraz większy wpływ na społeczeństwa i zastępują one coraz większej rzeszy użytkowników tradycyjne media, jak prasa, radio, czy telewizja, a do tego nie są typową platformą udostępniania wideo. Nadmienić trzeba także, że umieszczane w nich pliki wideo przez użytkowników przerywane są reklamami, a tym samym serwisy te konkurują z platformami udostępniania wideo.

7. Postuluje się ujednolicenie stosowanej terminologii, w szczególności pomiędzy art. 1 ust. 9 b) ustawy, gdzie używa się określenia „spółka prawa handlowego”, a art. 1 pkt 5 lit e) ustawy, gdzie używa się określenia „osobowa spółka handlowa”, które jest przeniesione z art. 4 ustawy nowelizowanej. Należy przyjąć ujednoliconą systematykę i zapis „spółka handlowa/osobowa spółka handlowa” albo „spółka prawa handlowego/osobowa spółka prawa handlowego” i ewentualnie zmienić art. 4 ustawy nowelizowanej.
8. Projekt zmienia definicję przekazu handlowego zawartą w art. 4 pkt 16 ustawy o radiofonii i telewizji, mając na celu dostosowanie jej do brzmienia art. 1 ust. 1 lit. h dyrektywy 2010/13/UE, zmienianego dyrektywą 2018/1808. Użyto tam sformułowania, że jest to przekaz „mający służyć bezpośrednio lub pośrednio promocji towarów, usług lub renomy podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą lub zawodową”. Przy czym w tekście dyrektywy użyto nie określenia „renoma”, lecz „wizerunek” (image), czy czym wykorzystane w Projekcie (a także dotychczasowym tekście ustawy) określenie trudno uznać za synonimiczne z pojęciem „wizerunek”. W podobnej sytuacji, implementując definicję sponsorowania w pkt. 18 tego samego artykułu, Projektodawca użył zwrotu „renomy (…) lub innego oznaczenia indywidualizującego”. Należy zatem rozważyć, czy termin „renoma” jest odpowiedni w kontekście zmienianej definicji.
9. Postuluje się dokonanie zmiany definicji legalnych zaproponowanych w pkt 22a-22d w celu dostosowania definicji do polskiego porządku prawnego, gdyż zaproponowane rozwiązanie wyklucza np. stowarzyszenia z katalogu użytkowników. Zmiana jest tym bardziej uzasadniona, że w art. 4 pkt 25 nowelizowanej ustawy ustawodawca trafnie dokonał wyliczenia podmiotów.

Nadto w projektowanej ustawie doszło do omyłki pisarskiej, gdyż brak jest pięciu podpunktów, a są cztery, a zatem winno być pkt 22a-22d, a nie pkt 22a-22e.Zastrzeżenia budzi implementacja definicji „usługi platformy udostępniania wideo” (nowy art. 1 ust. 1 lit. aa, dodawany do dyrektywy 2010/13/UE przez dyrektywę 2018/1808), zawarta w definicji platformy udostępniania wideo (art. 4 pkt 22a dodawany do ustawy o radiofonii i telewizji). Przepis z dyrektywy wskazuje, że dotyczy to usługi, „gdy podstawowym celem usługi lub jej dającej się oddzielić części lub zasadniczą funkcją usługi jest dostarczanie ogółowi odbiorców w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych (…) audycji, wideo stworzonych przez użytkownika lub obu tych rodzajów treści, za które dostawca platformy udostępniania wideo nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej, ale o sposobie zestawienia których dostawca ten decyduje, w tym automatycznie lub za pomocą algorytmów, w szczególności poprzez eksponowanie, flagowanie i sekwencjonowanie”. Tymczasem w definicji zaproponowanej przez Projektodawcę stanowi się, że jest to usługa świadczona „w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, polegającej na dostarczaniu w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych przez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, wideo stworzonych przez użytkowników lub innych przekazów, za które dostawca usługi nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej, ale o sposobie zestawienia których dostawca ten decyduje”. Trzeba zatem zauważyć, że po pierwsze wymienione w dyrektywie cechy usługi lub jej dającej się wydzielić części stały się w projektowanej definicji cechami samej działalności gospodarczej. Po drugie wskazano, że działalność gospodarcza ma polegać na dostarczaniu określonych treści – takie określenie spowoduje, że problemy będzie wywoływać przypadek, w którym sama działalność gospodarcza składa się z różnych elementów, a podstawowym celem lub funkcją tylko jednej, określonej – bynajmniej nie dominującej w cały spektrum działalności gospodarczej przedsiębiorcy – usługi albo jej możliwej do wyodrębnienia części jest dostarczanie określonych w dyrektywie treści. Po trzecie pominięto w projektowanym przepisie fragment definicji, który określa, iż udostępnianie określonych części ma stanowić podstawy cel usługi lub jej dającej się oddzielić części lub zasadniczą funkcję takiej usługi. Po czwarte pominięto część definicji, w której mowa o decydowaniu o sposobie zestawiania treści „automatycznie lub za pomocą algorytmów”, a która znalazła się – nie wiadomo, w jakim celu – we wprowadzonej do ustawy o radiofonii i telewizji definicji „dostawcy platformy udostępniania wideo” (punkt oznaczony w Projekcie jako 22d dodawany do art. 4 ustawy, choć brakuje punktu 22c).

Mając powyższe na uwadze, należy zaproponować następujące brzmienie definicji platformy udostępniania wideo: „platformą udostępniania wideo jest usługa świadczona drogą elektroniczną w ramach prowadzonej w tym zakresie działalności gospodarczej, jeżeli  podstawowym celem lub zasadniczą funkcją tej usługi lub jej dającej się oddzielić części jest dostarczanie w celach informacyjnych, rozrywkowych lub edukacyjnych przez sieci telekomunikacyjne ogółowi odbiorców audycji, wideo stworzonych przez użytkowników lub innych przekazów, za które dostawca usługi nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej, ale o sposobie zestawienia których dostawca ten decyduje, w tym automatycznie lub za pomocą algorytmów, w szczególności poprzez eksponowanie, flagowanie i sekwencjonowanie”. W dodawanej definicji „dostawcy platformy udostępniania wideo” należy natomiast pominąć wskazany wyżej fragment.

Proponuje się ponadto nadanie pozostałym definicjom dodawanym przez art. 1 pkt 5e Projektu następującego brzmienia:

„22c) dostawcą platformy udostępniania wideo jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33(1) §1 kodeksu cywilnego, decydująca o sposobie zestawienia umieszczanych przez użytkowników audycji, wideo stworzonych przez użytkowników lub innych przekazów;

22d) użytkownikiem platformy udostępniania wideo jest osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna, o której mowa w art. 33(1) §1 kodeksu cywilnego, która korzysta z usługi świadczonej przez dostawcę platformy udostępniania wideo, w szczególności przez posiadanie konta na platformie udostępniania wideo, umieszczanie lub odbieranie na niej audycji, wideo stworzonych przez użytkownika lub innych przekazów;”.

 

10. Postuluje się zmianę art. 47l (art.1 pkt 32 Projektu) poprzez nadanie mu brzmienia:

„Art. 47l. Dostawca platformy udostępniania wideo nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej za treści umieszczone na dostarczanej przez niego platformie udostępniania wideo przez jej użytkowników.”.

Modyfikacja ta dokonywana jest w celu właściwej implementacji dyrektywy 2018\1808, spójnej z dyrektywą DSM oraz zgodnej z zaprojektowaną definicją „platformy udostępniania wideo”, która zawiera w sobie sformułowanie „odpowiedzialność redakcyjna”. Jak się wydaje, pominięcie słowa „redakcyjnej” wynika z niedopatrzenia, a nie próby innego zdefiniowana odpowiedzialności nadawcy, odmiennie, niż opisano to w dyrektywie 2018/1808. Nadto inne rozumienie dyrektywy 2018/1808 byłoby sprzeczne z celami dyrektywy DSM, a szczególnie zasadami określonymi w art. 17 dyrektywy DSM. Jak wynika z definicji „platformy…” zawartej w Dyrektywie 2018/1808, „«usługa platformy udostępniania wideo» oznacza usługę (...), gdy podstawowym celem usługi lub jej dającej się oddzielić części lub zasadniczą funkcją usługi jest dostarczanie ogółowi odbiorców (…) audycji, wideo stworzonych przez użytkownika lub obu tych rodzajów treści, za które dostawca platformy udostępniania wideo nie ponosi odpowiedzialności redakcyjnej, ale o sposobie zestawienia których dostawca ten decyduje, w tym automatycznie lub za pomocą algorytmów, w szczególności poprzez eksponowanie, flagowanie i sekwencjonowanie”. Postuluje się zatem dopisanie słowa „redakcyjnej” do projektowanego przepisu.

 

11. Postuluje się zmianę art. 47t ust. 2 (art. 1 pkt 32 Projektu) poprzez nadanie mu brzmienia:

„2.Dostawca platformy udostępniania wideo udziela niezwłocznie użytkownikom odpowiedzi, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od momentu zgłoszenia, o którym mowa w ust. 1,”.

Zmiana ta ma na  celu właściwą ochronę użytkowników platformy udostępniania wideo zgodną z możliwościami technicznymi dostawców. Zaprojektowany czas siedmiu dni na reakcję jest zupełnie nieprzystający do celów ustawy i możliwości technicznych dostawców platformy udostępniania wideo, które mogą być liczone nawet w godzinach. Szczególnie czas siedmiu dni wydaje się nieadekwatny w przypadkach, gdy norma ma chronić użytkowników przed treściami „zagrażającymi fizycznemu, psychicznemu lub moralnemu rozwojowi małoletnich” (patrz: treść projektowanej normy art. 47u pkt 1, [art. 1 pkt 32 Projektu]).

Należy pozytywnie ocenić regulację art. 47w ust. 1[2] i 2  Projektu, zgodnie z którą spór dotyczący rozpatrzenia zgłoszenia, o którym mowa w art. 47t, pomiędzy użytkownikiem platformy udostępniania wideo będącym konsumentem, a dostawcą platformy udostępniania wideo może być zakończony polubownie w drodze postępowania w sprawie pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich. Prowadzenie tych postępowań powierzono Przewodniczącemu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, który w tym zakresie będzie podmiotem uprawnionym do prowadzenia postępowania w sprawie pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich w rozumieniu ustawy z dnia 23 września 2016 r. o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich (Dz. U. poz. 1823). Ustawa o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich stanowiła implementację dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/11/UE z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie alternatywnych metod rozstrzygania sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy 2009/22/WE (dyrektywa ADR)[3]. Model systemu ADR przyjęty w tej ustawie obejmuje poza podmiotami ADR utworzonymi przez przedsiębiorców danej branży oraz podmiotami o charakterze horyzontalnym[4] również publiczne podmioty ADR o charakterze sektorowym usytuowane „przy” lub „w strukturze” organów publicznych. W ten model dobrze wpisuje się powierzenie rozpoznawania sporów pomiędzy użytkownikiem platformy udostępniania wideo będącym konsumentem, a dostawcą platformy udostępniania wideo Przewodniczącemu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Postępowanie to w zakresie nieuregulowanym w ustawie o radiofonii i telewizji będzie prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 23 września 2016 r. o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich (projektowany art. 47w ust. 3). W tym kontekście należy zauważyć, że dalsze regulacje art. 47w budzą pewne wątpliwości. Otóż, zgodnie z projektowanym ust. 4 postępowanie w sprawie pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich prowadzi się na wniosek konsumenta. Może pojawić się wątpliwość czy taka regulacja wyłącza możliwość określenia w regulaminie, że postępowanie może zostać wszczęte również na wniosek Przewodniczącego Krajowej Rady. Wynika to z tego, że zgodnie z art. 33 ust. 1 ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów wszczęcie postępowania w sprawie pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich następuje na wniosek konsumenta. Jeżeli przewiduje to regulamin, wszczęcie tego postępowania następuje również na wniosek przedsiębiorcy. Jeżeli wolą projektodawcy było powierzenie konsumentowi wyłącznej kompetencji do wszczęcia postępowania, to warto aby takie założenie zostało wyraźnie odzwierciedlone w treści przepisu poprzez np. posłużenie się zwrotem: „postępowanie w sprawie pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich prowadzi się wyłącznie na wniosek konsumenta”. Całkowicie zbędna jest regulacja ust. 7, zgodnie z którym Przewodniczący Krajowej Rady odmawia rozpatrzenia sporu w przypadku, gdy jego przedmiot wykracza poza kategorie sporów objęte właściwością Przewodniczącego Krajowej Rady. Jest to dosłowne powtórzenie regulacji art. 34 ust. 1 ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich, zgodnie z którym podmiot uprawniony odmawia rozpatrzenia sporu, jeżeli jego przedmiot wykracza poza kategorie sporów objęte właściwością danego podmiotu uprawnionego. Należy podkreślić, że jeżeli – w zakresie nieuregulowanym w Projekcie – projektodawca odsyła do stosowania pełnego zakresu przepisów innej ustawy, to regulacje szczególne zawarte w Projekcie powinny zawierać jedynie takie rozwiązania, które mają być odmienne od rozwiązań zawartych w ustawie o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich. Przyjęta w Projekcie technika legislacyjna, która polega na tym, że niektóre przepisy z ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich są „kopiowane” do Projektu bez żadnych zmian z pewnością będzie wzbudzało wątpliwości co do zakresu stosowania pozostałych przepisów ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów. Ta uwaga, oprócz ust. 7 dotyczy również projektowanej regulacji ust. 8, która budzi wątpliwości co do tego czy wskazane w tym ustępie przyczyny odmowy rozpatrzenia sporu będą miały charakter wyłączny czy uzupełniający wobec przyczyn wskazanych w art. 34 ust. 1 ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich. Można zakładać, że wolą Projektodawcy było aby przyczyny wskazane w ust. 8 miały charakter wyłączny gdyż Projektodawca zawarł w tym ustępie niektóre z przyczyn wskazanych w art. 34 ust. 1 ustawy o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich, a inne pominął (np. pominięto jako przyczynę odmowy rozpatrzenia sporu okoliczność, że wartość przedmiotu sporu jest wyższa albo niższa od ustalonych w regulaminie progów finansowych). Wydaje się jednak, że dla uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości zasadne byłoby użycie w treści wprowadzenia do wyliczenia słowa „wyłącznie”. Wówczas będzie jasne, że Przewodniczący Krajowej Rady może odmówić rozpatrzenia sporu wyłącznie w przypadku, gdy zachodzą okoliczności wskazane w pkt 1 – 5 ust. 8.

12. Projektowana ustawa pomimo rozległej materii, jaka jest przedmiotem jej regulacji, nie rozstrzyga o zasadności regulacji bądź samoregulacji kwestii bezprawnych treści w Internecie w kontekście ochrony wolności słowa, a także globalnego charakteru usług elektronicznych oraz wyzwań związanych z moderacją i odpowiedzialnością za treści wydawcy lub kolportera cyfrowego, w tym wolności słowa w Internecie.

Przypomnieć trzeba, że już w 2017 roku Komisja Europejska wydała komunikat mający na celu walkę z bezprawnymi treściami w Internecie –„Tackling Illegal Content Online. Towards an enhanced responsibility of online platforms” (Komunikat Komisji Do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego I Komitetu Regionów – Zwalczanie nielegalnych treści w Internecie W kierunku większej odpowiedzialności platform internetowych COM (2017) 555 final; dalej: Komunikat). Co do zasady z mocy nowelizacji ustawa nowelizowana ma nie być stosowana do serwisów społecznościowych. Jednakże część serwisów społecznościowych już z mocy ustawy nowelizującej – vide art. 1 pkt 3 – będzie objęta regulacją ustawową, w której nie rozstrzyga się o zasygnalizowanych powyżej zakresach odpowiedzialności za treści bezprawne.

Tak rozległa nowelizacja jest właściwym miejscem do rozszerzenia jej zakresu o uzupełnienie ustawy z dnia 18 lipca 2002 roku o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 roku poz. 344) (dalej: uśude) o treści, które jednocześnie zmierzają do zbalansowania gwarancji wolności słowa z potrzebą ochrony użytkowników i swobodą działalności gospodarczej pośredników internetowych. Już w 2017 roku podczas prac koncepcyjnych w Ministerstwie Cyfryzacji podkreślano, że Ministerstwo dostrzega także potrzebę zwiększenia transparentności mechanizmów i zasad usuwania treści (content policy).

Do innych istotnych zmian proponowanych przez Komisję, Ministerstwo Cyfryzacji zaliczyło także:

• mechanizm „trusted flaggers” – zaufanych podmiotów, które mają identyfikować bezprawne treści i którym platformy mogłyby z góry ufać;
• wprowadzenie wymogu proaktywności ze strony platform – powinny one na własną rękę identyfikować bezprawne treści, a także położyć nacisk na automatyczne wykrywanie bezprawnych treści. W tym kontekście Ministerstwo oczekiwało wyważenia proponowanych rozwiązań z zakazem generalnego monitoringu treści przewidzianym w art. 15 uśude oraz art. 15 dyrektywy 2000/31/WE, a także z przesłanką „wiedzy”, o której mowa w art. 14 uśude i art. 14 dyrektywy 2000/31/WE;
• prawo umieszczającego treści do zakwestionowania usunięcia treści (tzw. counter-notice);
• wprowadzenie środków służących przeciwdziałaniu nadużywaniu procedury notice-and-takedown (np. gdy treści do usunięcia zgłasza konkurencja);
• zabezpieczenie przeciwko ponownemu opublikowaniu raz usuniętych treści i użytkownikom często umieszczającym treści bezprawne;
• zachęcanie do stosowania mechanizmu content ID (pozwalającego właścicielom praw autorskich na szybką identyfikację swoich utworów).

Stosownie do wymienionego powyżej Komunikatu to, co jest nielegalne poza Internetem, jest również nielegalne w Internecie. Nawoływanie do terroryzmu, wypowiedzi o charakterze ksenofobicznym i rasistowskim, w których publicznie nawołuje się do nienawiści i przemocy, oraz treści pornograficzne z udziałem małoletniego są nielegalne w UE. Do tożsamych konkluzji doszli twórcy noweli, dając temu wyraz w projektowanym art. 47p. Nie zapewniono przy tym skutecznych mechanizmów i zasad usuwania niepożądanych treści.

Jak podkreślono w Komunikacie, w interesie całego społeczeństwa leży jak najszybsze usuwanie przez platformy nielegalnych treści. Usunięcie takich treści nie powinno przy tym zakłócać ścigania sprawców naruszeń prawa w związku z takimi treściami ani podejmowania innych działań następczych.

Nie bez znaczenia jest treść art. 28b ust. 8 dyrektywy 2018/1808: „Państwa członkowskie  zapewniają, by  użytkownicy mogli  bronić swoich  praw  przed  sądem w  stosunku  do dostawców platformy udostępniania wideo na mocy ust. 1 i 3.”. Zdaniem projektodawcy „należy przy tym zauważyć, że gwarancje prawa do sądu wymagane przez art. 28b ust. 8 dyrektywy 2018/1808 zapewniane są przez ogólne regulacje prawa cywilnego” (vide s. 33 uzasadnienia projektu). Twierdzenie to już wprost wskazuje, że pomimo możliwości objęcia regulacją omawianej materii, została ona zostawiona dla nieprzystających do warunków postępu technologicznego, przewlekłych sporów w procesie cywilnym.

 

 

3. Konkluzje 

Projekt zasługuje na aprobatę, poza kilkoma zagadnieniami, które wymagają doprecyzowania lub doregulowania.

  

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez adw. Grzegorza Prigana Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 27 listopada 2020 roku.