Rada Legislacyjna

  Rada Legislacyjna                                                                                                 2023-05-19

              przy

Prezesie Rady Ministrów

            RL.460.4/2023

(Minister Sprawiedliwości)

Opinia o projekcie ustawy o działalności windykacyjnej i zawodzie windykatora (projekt z 7 marca 2023 r.)

 

1. Wprowadzenie

 

Opiniowany Projekt ustawy „wprowadza uregulowania dotyczące funkcjonowania przedsiębiorstw windykacyjnych i działalności windykatorów./…/, obejmuje unormowania określające podmioty uprawnione do podjęcia działalności windykacyjnej i regulujące kwestie wydawania i cofania zezwoleń na prowadzenie tej działalności oraz kompetencje właściwego w tym zakresie organu i wreszcie określające zasady sprawowania nadzoru nad działalnością przedsiębiorstw windykacyjnych. Odrębne regulacje poświęcone zostały unormowaniu statusu windykatora, w szczególności kwestii nabywania i utraty uprawnień zawodowych oraz jego praw i obowiązków. /…/  Najobszerniejszą część projektowanej regulacji poświęcono zasadom prowadzenia samej windykacji oraz nadzorowi nad działalnością przedsiębiorstw windykacyjnych i windykatorów. Założeniem projektowanej ustawy jest to, że wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie windykacji jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców i wymaga uzyskania zezwolenia i wpisu do rejestru[1].

Tak zakreślony przedmiot regulacji wymaga, przed przystąpieniem do analizy poszczególnych projektowanych rozwiązań, nakreślenia problemu społecznego, którego dotyczy Projekt oraz skonstruowania siatki pojęciowej odnoszącej się do omawianego zjawiska.

 

2. Uwagi ogólne

 

W literaturze, trafnie się wskazuje, że uporczywie utrzymujące się zatory płatnicze powodują, że prawa wierzycieli nie są dostatecznie chronione. Wiele przedsiębiorstw zderza się z problemem zatorów płatniczych, czyli z sytuacją, gdy długi narastają, a przy tym niespłacanie długów przez poszczególne podmioty nawarstwia się, co wywołuje efekt zarażania i wydłużania się łańcucha niespłacanych długów. Utrzymywanie się takiej sytuacji sprawia, że kontrahenci, wytwórcy i sprzedawcy produktów i usług, którzy nie odzyskują należnych im płatności, sami popadają w niewypłacalność i nie są w stanie terminowo spłacać swoich zobowiązań wobec ich kontrahentów, w tym dostawców, pracowników, instytucji finansowych i innych. Gdy taka sytuacja utrzymuje się dłużej, zaczyna nabierać cech epidemii niespłacania długów, przenosząc się nieuchronnie na kolejnych uczestników obrotu gospodarczego. Wywołuje to negatywne następstwa nie tylko ekonomiczne, ale i społeczne.[2]

Opiniowana ustawa dotyczy działalności windykacyjnej i zawodu windykatora. W literaturze windykację zdefiniowano jako proces odzyskiwania niespłaconych należności poprzez dostępne metody i narzędzia, zgodnie z obowiązującym prawem, zasadami współżycia społecznego i obyczajami[3]. W takim ujęciu określenie „windykacja” oznacza zarówno sądowe, jak i pozasądowe, dochodzenie należności. W doktrynie wskazuje się nawet, że co do zasady proces windykacji należności można podzielić na dwa etapy[4]. Pierwszym etapem jest windykacja polubowna, a drugim windykacja, którą można określić jako windykację instytucjonalną. Windykacja instytucjonalna polega bowiem na zwróceniu się o ochronę do organów i instytucji, które są do tego powołane (sąd, komornik, właściwe organy administracyjne).

Windykację polubowną może  prowadzić wierzyciel pierwotny działając samodzielnie lub przez pełnomocnika. Pełnomocnik wierzyciela, prowadzący na jego rzecz windykację należności może być pełnomocnikiem profesjonalnym (adwokat, radca prawny, doradca restrukturyzacyjny) albo nieprofesjonalnym (członek rodziny, osoba prowadząca stałą obsługę itd.). Wierzyciel może również zlecić podejmowanie czynności windykacyjnych z zakresu windykacji polubownej innym podmiotom, które na jego rzecz wykonują określonego rodzaju działalność (np. dość powszechne jest wykonywanie czynności w zakresie windykacji polubownej przez podmioty zajmujące się księgową obsługą przedsiębiorców). Poza działaniem samodzielnym (osobistym, przez pełnomocnika lub przed podmiot, który wykonuje dla dłużnika inne czynności) wierzyciel może zlecić wykonywanie czynności windykacyjnych profesjonalnemu podmiotowi, który świadczy usługi w zakresie windykacji polubownej. Podmiot ten może wówczas działać jako pełnomocnik wierzyciela.

Rynek profesjonalnych podmiotów zajmujących się windykacją polubowną, mimo istotnego znaczenia dla wierzycieli oraz dłużników, wciąż pozostaje nieuregulowany. Jest to również rynek dość mało zbadany[5]. W 2021r. badania dotyczące windykacji prowadził m.in. Główny Urząd Statystyczny[6], obejmując nimi 75 podmiotów zajmujących się windykacją. Nominalna wartość ogółem wszystkich wierzytelności obsługiwanych przez te podmioty, według stanu na koniec 2021r., wyniosła 123,2 mld zł. Tylko w 2021r. badane przedsiębiorstwa przyjęły do obsługi 7,7 mln spraw dotyczących wierzytelności o wartości 31,9 mld zł, w których 86,6% stanowiły wierzytelności konsumenckie, a wierzytelności korporacyjne – 13,4%. Wśród ogółu wierzycieli pierwotnych dla wierzytelności konsumenckich największą grupę stanowiły: banki (74,7%) oraz firmy pożyczkowe (13,4 %)[7].

Rynek profesjonalnej windykacji polubownej to rynek przedsiębiorstw windykacyjnych. W literaturze, poprzez przedsiębiorstwo windykacyjne rozumie się, zgodnie z zasadami dobrych praktyk windykacyjnych, przedsiębiorcę profesjonalnie zajmującego się odzyskiwaniem należności, obrotem wierzytelnościami oraz wszelkimi innymi czynnościami wspierającymi właściwy przepływ finansowy, takimi jak np. monitoring płatności. Podejmowane przez przedsiębiorcę windykacyjnego działania są wykonywane na rachunek własny lub na podstawie pełnomocnictwa na rzecz i w imieniu klientów[8].

Z powyższego, krótkiego wprowadzenia, widać, że należny wyróżnić dwie płaszczyzny, które powinny zostać uregulowane ustawowo.

Pierwsza płaszczyzna, która niewątpliwie wymaga regulacji to działalność przedsiębiorstw windykacyjnych. Tego, w istocie rzeczy, dotyczy opiniowany Projekt.

Należy jednak uznać, że regulacji ustawowej wymaga również podejmowanie czynności windykacyjnych z zakresu windykacji polubownej przez wierzyciela pierwotnego działającego samodzielnie (osobiście lub przez pełnomocnika). Nie jest bowiem tak, że fakt bycia wierzycielem pierwotnym może usprawiedliwiać niewłaściwe działania wobec dłużnika, w tym w szczególności działania, które będą naruszały dobra osobiste dłużnika i ingerowały w jego konstytucyjnie gwarantowane prawa i wolności. Niewątpliwie, również w ramach windykacji polubownej prowadzonej przez wierzyciela pierwotnego niedopuszczalne jest:

1. naruszanie godności ludzkiej, prawa do prywatności, prawa do leczenia, prawa do wypoczynku, prawa do wykonywania czynności zarobkowych oraz innych praw osobistych osoby zobowiązanej;
2. udostępnianie informacji zarówno o stanie majątkowym, zadłużeniu osoby zobowiązanej, jak i o podejmowanych wobec tej osoby czynnościach windykacyjnych w sposób, który umożliwia zapoznanie się z tymi informacjami przez osoby trzecie;
3. użycie lub zapowiedź użycia środków lub metod zastrzeżonych dla upoważnionych na

mocy odrębnych przepisów organów, w szczególności dla komorników sądowych i administracyjnych organów egzekucyjnych;

4. wywieranie nacisku na osobę zobowiązaną, aby pozyskała środki na spłatę zadłużenia

poprzez sprzedaż nieruchomości, ruchomości albo innego prawa majątkowego lub zaciągnięcie nowego zobowiązania;

5. używanie sformułowań, dokumentów albo przedmiotów które: mają agresywny charakter, wywołują poczucie strachu lub zagrożenia albo wprowadzają w błąd, w szczególności co do faktycznych uprawnień osoby nimi dysponującej albo co do konsekwencji braku płatności należności przez osobę zobowiązaną,
6. podszywanie się pod komorników sądowych, innych funkcjonariuszy publicznych albo

adwokatów lub radców prawnych i sugerowanie działania w ich imieniu lub we współpracy z nimi;

7. używanie dokumentów, które zawierają nazwy, tytuły, elementy graficzne, sformułowania, treści oraz informacje, które mogą sugerować, iż dokumenty te stanowią  korespondencję urzędową lub sądową;
8. nawiązywanie kontaktów albo usiłowanie nawiązania przez windykatora kontaktów z osobą najbliższą w rozumieniu art. 115 § 11 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny, pracodawcami, pracownikami lub sąsiadami osoby zobowiązanej; pobieranie od osób zobowiązanych opłat w związku z prowadzonymi czynnościami windykacyjnymi.

Wskazane wyżej zachowania zostały zakazane w projektowanym art. 37. Jednak regulacji tej nie będzie stosowało się do czynności windykacyjnych wykonywanych przez pierwotnych wierzycieli (art. 3 ust. 1 pkt e Projektu). Może to w sposób błędny sugerować, że w ramach działalności windykacyjnej wykonywanej przez pierwotnego wierzyciela wskazane wyżej niewłaściwe działania są dozwolone.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku, że opiniowany Projekt powinien:

1. uwzględniając fakt, że pojęcie windykacja oznacza proces odzyskiwania niespłaconych należności poprzez dostępne metody i narzędzia, zgodnie z obowiązującym prawem, zasadami współżycia społecznego i obyczajami, zarówno przez wierzyciela pierwotnego jak i przez przedsiębiorstwo profesjonalnie zajmujące się odzyskiwaniem należności, jasno określić, czy i dlaczego ustawa reguluje wyłącznie działalność podmiotów profesjonalnie, zawodowo zajmujących się pozainstytucjonalną działalnością windykacyjną, przy czym jeżeli Projekt całkowicie pozostawia poza zakresem regulacji windykację prowadzoną przez pierwotnego wierzyciela (co wynika chociażby z wyłączenia określonego w art. 3 ust 1 pkt e) to Uzasadnienie Projektu powinno wskazywać, dlaczego Projektodawca uznał, że ta forma windykacji nie wymaga ustawowego uregulowania;
2. zdefiniować działalność windykacyjną będącą przedmiotem regulacji Projektu jako działalność profesjonalną, zawodową w zakresie windykacji pozainstytucjonalnej, co uczyni zbędnym wyłączanie z zakresu regulacji ustawy wierzyciela pierwotnego, komorników, organy administracji publicznej itd. Podmioty te bowiem z istoty rzeczy nie prowadzą zawodowej działalności windykacyjnej (wierzyciel pierwotny) albo prowadzą windykację instytucjonalną, w ramach której podejmują również różne, dopuszczalne przepisami działania z zakresu windykacji polubownej (np. skierowanie do mediacji).

Niejako przy okazji prac legislacyjnych związanych z regulacją działalności przedsiębiorstw windykacyjnych można również rozważyć dokonanie zmian w innych aktach prawnych, które poszerzyłyby możliwości windykacji prowadzonej przez wierzycieli pierwotnych, a przed to zwiększyły skuteczność odzyskiwania należności. W tym zakresie istnieje wiele potencjalnych rozwiązań, z których niektóre już funkcjonują w obcych porządkach prawnych. W szczególności, można rozważyć poszerzenie kompetencji komorników sądowych oraz/lub doradców restrukturyzacyjnych. Są to podmioty, które funkcjonują na podstawie regulacji obowiązujących od wielu lat, na podstawie odpowiednich zezwoleń lub licencji i pod nadzorem Ministra Sprawiedliwości. Wobec tego wydaje się, że są to najbardziej kompetentne podmioty do podejmowania czynności również w zakresie windykacji polubownej. Przykładowo, można sobie wyobrazić wyposażenie komornika sądowego w możliwość wszczęcia polubownego/mediacyjnego postępowania wyłącznie na podstawie dokumentów księgowych przedstawionych przez wierzyciela. W ramach tego postępowania komornik przedstawiałby dokumenty dłużnikowi wraz z pouczeniem o tym jakie postępowanie (sądowe, egzekucyjne) może zostać wdrożone przez wierzyciela w przypadku braku dobrowolnej zapłaty i jakie będą koszty tych postępowań. Takie działanie komornika w istocie rzeczy nie różniłoby się wiele od procedury wydawania nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym, który też w praktyce jest nazywany „zaproszeniem do zapłaty”. W stosunku do nakazu zapłaty wydanego w postępowaniu upominawczym dłużnik może bez żadnej opłaty wnieść sprzeciw. Takie samo uprawnienie dłużnik powinien mieć w stosunku do żądania zapłaty skierowanego do dłużnika przez komornika na podstawie dokumentów księgowych wierzyciela. Oczywiście, takie szkicowo zarysowane rozwiązanie powinno zostać uzupełnione o regulacje dotyczące kosztów postępowania (które, w razie zasadności roszczenia i skuteczności późniejszej egzekucji w ostatecznym rozrachunku powinien ponieść dłużnik) oraz możliwość prowadzenia mediacji prowadzonej albo bezpośrednio przez komornika posiadającego stosowne kwalifikacje albo przez mediatora na podstawie skierowania do mediacji przez komornika. Proponowane rozwiązanie byłoby interesującą alternatywą dla windykacji pozasądowej, a ponadto mogłoby doprowadzić do ograniczenia liczby spraw sądowych.

 

3. Uwagi szczegółowe

 

1. Zakres regulacji ustawy (art. 1)

 

Przepis artykułu 1 określa zakres regulacji Projektu ustawy. Ogólne uwagi do zakresu regulacji Projektu zostały przedstawione w rozdziale II Opinii. W tym miejscu należy dodatkowo zauważyć, że art. 1 pkt 1 posługuje się zwrotami, które są zdefiniowane w art. 2. Definicje zawarte w tym artykule są obarczone poważnym błędem logicznym, co  oznacza, że bez poprawnego zdefiniowania tych pojęć zakres ustawy jest niedookreślony.

 

2. Definicje (art. 2)

 

Istotne zastrzeżenia należy zgłosić do definicji zawartej w art. 2 pkt 1 Projektu. Projektodawca  wskazuje, że czynność windykacyjna jest to każda czynność faktyczna lub prawna zmierzająca do polubownego spełnienia przez osobę zobowiązaną należnego od niej świadczenia pieniężnego, podejmowana w ramach prowadzonej działalności windykacyjnej.

Po pierwsze, definicja „czynności windykacyjnych” jest obarczona błędem idem per idem, gdyż definiuje je jako czynności podejmowane „w ramach prowadzonej działalności windykacyjnej”, podczas gdy „działalność windykacyjna” to, zgodnie z art. 2 pkt 2 Projektu, „działalność polegająca na prowadzeniu czynności windykacyjnych”. Jeżeli zatem podstawimy definiens z art. 2 pkt 2 do definiensa w art. 2 pkt 1 Projektu, to otrzymamy następującą definicję „czynności windykacyjnej”: „każda czynność faktyczna lub prawna zmierzająca do polubownego spełnienia przez osobę zobowiązaną należnego od niej świadczenia pieniężnego podejmowana w ramach prowadzonej działalności polegając[ej] na prowadzeniu czynności windykacyjnych”. Mamy tu zatem do czynienia z klasycznym błędem logicznym definiowania tego samego przez to samo. Ponadto, z literalnego brzmienia tej definicji można wnosić, że czynności windykacyjne w rozumieniu Projektu obejmują też czynności zmierzające do spełnienia przez osobę zobowiązaną należności publicznoprawnych (lege non distinguente). Prawdopodobnie nie taki jest zamysł twórców Projektu.

Po drugie, dla pełnego i właściwego zrozumienia definiowanego pojęcia celowe byłoby zdefiniowanie również pojęcia „polubowne spełnienie świadczenia pieniężnego”. Byłoby to istotne dla wyeliminowania wątpliwości czy np. zawarcie ugody na skutek skierowania przez sąd do mediacji albo na skutek umowy o mediację i spełnienie świadczenia zgodnie z treścią ugody będzie polubownym spełnieniem świadczenia, a w konsekwencji czy działalność mediatora będzie podejmowaniem czynności windykacyjnych. Właściwe byłoby więc wskazanie, że „polubowne spełnienie świadczenia pieniężnego” oznacza spełnienie świadczenia pieniężnego dobrowolnie, poza postępowaniem sądowym, administracyjnym, egzekucyjnym oraz mediacją prowadzoną na skutek skierowania przez właściwy organ lub na skutek umowy o mediację.

W przypadku definicji działalności windykacyjnej konieczne wydaje się odwołanie do zawodowego, profesjonalnego, powtarzalnego prowadzenia działalności polegającej na podejmowaniu czynności windykacyjnych zmierzających do odzyskania świadczeń pieniężnych należnych pierwotnie różnym wierzycielom. Takie ujęcie, z istoty rzeczy, eliminuje z zakresu tego pojęcia wierzycieli pierwotnych, którzy nie prowadzą windykacji na rzecz różnych wierzycieli oraz wszelkie podmioty publiczne, które prowadzą windykację w ramach postępowania sądowego, administracyjnego lub egzekucyjnego.

W konsekwencji, właściwym byłoby wskazanie, że czynność windykacyjna jest to każda czynność faktyczna lub prawna zmierzająca do polubownego spełnienia przez osobę zobowiązaną należnego od niej świadczenia pieniężnego bez ograniczania zakresu tej definicji wyłącznie do czynności podejmowanych w ramach regulowanej Projektem działalności windykacyjnej. Wynika to z tego, że również podejmowane przez wierzyciela pierwotnego „prywatne” czynności zmierzające do polubownego odzyskania należnego mu świadczenia mają charakter czynności windykacyjnych. Natomiast działalność windykacyjna powinna zostać zdefiniowana jako zorganizowana i ciągła działalność polegająca na podejmowaniu czynności windykacyjnych zmierzających do odzyskania świadczeń pieniężnych należnych pierwotnie różnym wierzycielom

Zdefiniowanie „osoby zobowiązanej” jako konsumenta w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1360, 2337 i 2339 oraz z 2023 r. poz. 326) lub rolnika indywidualnego, o którym mowa w przepisach ustawy z dnia 11 kwietnia 2003 r. o kształtowaniu ustroju rolnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2569 oraz z 2023 r. poz. 326 i 412), wobec których podejmowane są czynności windykacyjne wymagałoby uzasadnienia w uzasadnieniu Projektu dlaczego ustawa nie dotyczy działalności windykacyjnej podejmowanej wobec osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą. W legislacji, od dawna obserwuje się trend zmierzający do zrównywania pozycji konsumenta oraz osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą m.in. w sprawach, które dotyczą kwestii humanitarnych (art. 342a oraz art. 369-370f ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1520 z późn. zm.), ochrony przed niedozwolonymi klauzulami umownymi (art. 385(5) k.c.) oraz ochrony wynikającej z rękojmi (art. 556(4) k.c.). Co prawda, w literaturze wskazuje się również, że objęcie szczególną ochroną przedsiębiorców jednoosobowych nie jest do końca trafne[9]. Brak jest bowiem bezpośredniego związku pomiędzy formą prawną prowadzenia działalności gospodarczej a brakiem doświadczenia i słabszą pozycją kontraktową, które to cechy uzasadniałyby objęcie określonej kategorii podmiotów szczególną ochroną. Stąd też, wskazuje się, że lepszym rozwiązaniem byłoby oparcie się na kryterium posiadania statusu mikroprzedsiębiorcy (art. 7 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców[10]). W konsekwencji, należy uznać, że Projektodawca powinien w uzasadnieniu Projektu wyraźnie wskazać jakie względy aksjologiczne uzasadniają pozostawienie przedsiębiorców jednoosobowych, w szczególności mikroprzedsiębiorców,  poza zakresem obowiązywania ustawy.  

Dodatkowo, należy zauważyć, że na gruncie art. 43(1) k.c. rolnik indywidualny prowadzący we własnym imieniu działalność wytwórczą w zakresie upraw o cechach działalności gospodarczej, a więc także działający bez zamiaru osiągnięcia zysku, jest przedsiębiorcą. Do kategorii tej nie należą oczywiście rolnicy nieuczestniczący w obrocie gospodarczym, którzy prowadzą gospodarstwo rolne zaspakajające jedynie potrzeby własnej rodziny, wymaganie bowiem uczestnictwa w obrocie polega na realizowaniu swojej działalności przez odpłatne ekwiwalentne świadczenia wzajemne spełniane za pomocą wielorazowych czynności faktycznych i prawnych np. umów kontraktacji lub sprzedaży produktów rolnych. Jak się trafnie wskazuje w orzecznictwie, nie ma jednego wzorca określającego w sposób uniwersalny status rolnika jako przedsiębiorcy; zagadnienie to podlega indywidualnemu rozstrzygnięciu przy uwzględnieniu konkretnych okoliczności danego przypadku, pośród których istotne są m.in. zakres prowadzonej działalności rolniczej, jej model oraz stopień organizacyjny[11].

Z uwagi na powyższe, projektowana regulacja będzie oznaczała, że zakresem ustawy, a więc również zakresem ochrony wynikającej z projektowanej ustawy zostanie objęty rolnik indywidualny, będący przedsiębiorcą i prowadzący działalność w znacznych rozmiarach, a nie zostanie nią objęty mikroprzedsiębiorca (np. taksówkarz, fryzjer, księgowy itp.). Wydaje się, że zagadnienie to wymaga dalszej analizy aksjologicznej.

 

3. Wyłączenia z zakresu obowiązywania ustawy (art. 3)

 

Analiza projektowanej regulacji art. 3 jest skomplikowana z tego względu, że zgłoszone wyżej zarzuty i zastrzeżenia do treści definicji działalności windykacyjnej rzutują bezpośrednio na zakres wyłączeń, które powinny być uregulowane w art 3. Jeżeli Projektodawca zdecyduje się na zdefiniowanie działalności windykacyjnej jako zawodowej działalności polegającej na prowadzeniu czynności windykacyjnych zmierzających do odzyskania świadczeń pieniężnych należnych pierwotnie różnym wierzycielom oraz zdefiniuje „polubowne spełnienie świadczenia pieniężnego” jako spełnienie świadczenia pieniężnego dobrowolnie, poza postępowaniem sądowym, administracyjnym, egzekucyjnym oraz mediacją prowadzoną na skutek skierowania przez właściwy organ lub na skutek umowy o mediację to wpłynie to na zakres wyłączeń. W szczególności, nie będzie wówczas potrzeby wyłączania z zakresu stosowania ustawy czynności windykacyjnych, wykonywanych przez komorników sądowych, organy administracji publicznej, osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej będące wierzycielami, o ile świadczenie pieniężne, którego te czynności dotyczą, wynikają ze stosunku prawnego powstałego bezpośrednio między wierzycielem a osobą zobowiązaną albo ze stosunku prawnego, w którym doszło do zmian podmiotowych w ramach sukcesji generalnej. Natomiast, jeżeli Projektodawca nie zdecyduje się na wprowadzenie wyżej wskazanych zmian to do zaproponowanego katalogu wyłączeń należy zgłosić następujące uwagi.

Po pierwsze, zamieszczona w projektowanym art. 3 lista podmiotów wykonujących czynności windykacyjne, do których nie stosuje się przepisów ustawy (obecnie Projektu) powinna zostać de lege ferenda rozszerzona w sferze państwowej i obejmować nie tylko „organy administracji publicznej” (art. 3 pkt 1 lit. d) Projektu), ale również państwowe jednostki organizacyjne niebędące organami administracji publicznej (stationes fisci), czy też ogólnie Skarb Państwa.

Po drugie, wyłączając z zakresu obowiązywania ustawy wierzycieli pierwotnych, należy wyraźnie wskazać, przynajmniej w uzasadnieniu Projektu, że wyłączenie to dotyczy wierzycieli działających osobiście jak i działających przez pełnomocników. Należy również tak skonstruować przedmiotowe wyłączenie, aby nie było wątpliwości, że zakresem obowiązywania ustawy nie jest również objęty podmiot, który stał się wierzycielem zobowiązanego wskutek spłacenia jego długu, za który odpowiadał osobiście albo określonymi przedmiotami majątkowymi (np. poręczyciel, który spełnił świadczenie i dochodzi roszczenia zwrotnego od zobowiązanego).

Po trzecie, z zakresu obowiązywania ustawy należy wyłączyć mediatorów prowadzących mediację na skutek skierowania do mediacji przez właściwy organ albo na podstawie umowy o mediację.

 

4. Określenie działalności windykacyjnej jako działalności regulowanej (art. 4)

 

Zgodnie z projektowanym art. 4 wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie windykacji jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców (Dz. U. z 2023 r. poz. 221) i wymaga uzyskania zezwolenia i wpisu do Rejestru.

W pierwszej kolejności, należy zauważyć, że Projektodawca nie zdefiniował pojęcia windykacja, natomiast zdefiniował pojęcia „czynności windykacyjnej” oraz „działalności windykacyjnej”, zresztą w sposób obarczony wspomnianym już wyżej błędem logicznym. Nie jest właściwe odwoływanie się do pojęć, które nie są zdefiniowane w ustawie, a w literaturze i orzecznictwie mają różne znaczenia i to zdecydowanie szersze niż zakres regulacji ustawy. Pojawia się zatem nieuchronne pytanie, czy „windykacja” w rozumieniu art. 4 Projektu (i w efekcie zakres przedmiotowy reglamentowanej działalności gospodarczej) jest równoznaczna z wykonywaniem czynności windykacyjnych i działalności windykacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 1 i 2 Projektu. W celu uniknięcia zarysowanych wyżej wątpliwości zakres przedmiotowy reglamentowanej działalności gospodarczej chyba lepiej byłoby określić w art. 4 Projektu jako: „wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie dokonywania czynności windykacyjnych”.  

Ponadto, w projektowanej regulacji znajduje się kardynalny błąd systemowy polegający na poddaniu działalności w zakresie windykacji podwójnej formie reglamentacji: (1) uznaniu jej za działalność regulowaną w rozumieniu ustawy – Prawo przedsiębiorców oraz jednocześnie (2) poddaniu jej wymogowi uzyskania zezwolenia. W świetle ustawy – Prawo przedsiębiorców uznanie danej działalności gospodarczej za działalność regulowaną polega na tym, że przedsiębiorca w celu legalnego podjęcia danej działalności musi spełnić określone daną ustawą warunki i uzyskać wpis do rejestru działalności regulowanej, ale już bez wymogu uzyskania zezwolenia i bez osobnego badania przez organ, czy przedsiębiorca spełnia te warunki (art. 43 ust. 1 i 2 Prawa przedsiębiorców). De lege ferenda działalność gospodarcza w zakresie windykacji powinna podlegać wymogowi uzyskania zezwolenia i nie powinna być kwalifikowana jako działalność regulowana. Natomiast nie ma systemowych przeszkód prawnych, by podmioty ją wykonujące objąć specjalnym rejestrem, o którym jest mowa w Projekcie.

 

5. Zasada polubownego podejmowania czynności windykacyjnych (art. 5)

 

Należy pozytywnie ocenić projektowaną regulację art. 5 ust. 1, zgodnie z którym czynności windykacyjne wobec osoby zobowiązanej mogą być podejmowane wyłącznie polubownie.

Natomiast pewne wątpliwości budzi regulacja ust. 2 art. 5. Otóż, z jednej strony zrozumiałe jest wyłączenie dopuszczalności podejmowania czynności windykacyjnych wobec osób:

a)   niepełnosprawnych zaliczonych orzeczeniem o stopniu niepełnosprawności lub orzeczeniem o wskazaniach do określonych ulg i uprawnień;

b)   nieposiadających pełnej zdolności do czynności prawnych,

c)   powyżej 75 roku życia.

Z drugiej strony, windykacja polubowna jest niewątpliwie tańsza niż dochodzenie należności na drodze postępowania sądowego lub postępowania egzekucyjnego. Wydaje się więc, że o ile słuszne jest ograniczenie zakresu działalności windykacyjnej wobec wskazanych wyżej osób, o tyle powinien zostać określony zakres informacji, których przekazanie tym osobom powinno być dopuszczalne w celu umożliwienia im podjęcia świadomej decyzji co do dobrowolnego spełnienia świadczenia.

Ponadto, należy zauważyć, że projektowany art. 30 ust. 3 pkt 4 wymaga dołączenia przez wierzyciela do wniosku o podjęcie czynności windykacyjnej oświadczenia, że nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 1. Podkreślić należy, że częstokroć wierzycielowi nie musi być znany stan zdrowia dłużnika, w tym posiadanie przez niego określonych orzeczeń o stopniu niepełnosprawności. Projektowana regulacja zatem znacząco utrudnia prowadzenie czynności windykacyjnych, w sposób nieuzasadniony obciążając wierzyciela, który ma bardzo ograniczone możliwości sprawdzenia stanu zdrowia dłużnika (informacje na ten temat są przecież danymi wrażliwymi w rozumieniu przepisów o ochronie danych osobowych). Wątpliwości budzi sam zapis „01-U”, który – jeżeli ma oznaczać upośledzenie umysłowe, wcale nie odnosi się do Międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych, Rewizja 10 (ICD-10), gdzie występują kody F70-F79. Trzeba jeszcze zauważyć, że Międzynarodowa Statystyczna Klasyfikacja Chorób i Problemów Zdrowotnych ma już wersję ICD-11, która obowiązuje od 1 stycznia 2022 r.

Zdecydowanie pozytywnie należy ocenić rozwiązanie, zgodnie z którym niedopuszczalne jest windykowanie należności, które uległy przedawnieniu.

 

 

6. Zasady prowadzenia działalności windykacyjnej (art. 7 – 10)

 

Projektowana ustawa ogranicza dopuszczalność prowadzenia działalności windykacyjnej wskazując, że przedsiębiorstwo windykacyjne może być prowadzone wyłącznie w przypadku:

1) przedsiębiorcy        mającego        siedzibę          na        terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością;

2) przedsiębiorcy mającego siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym – w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki działającej na zasadach właściwych dla tej spółki, mającej siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze  Gospodarczym, pod warunkiem utworzenia oddziału

–    o kapitale zakładowym wynoszącym co najmniej 1 milion złotych.

            Dokonując oceny projektowanego w art. 7 rozwiązania trzeba sobie zdawać sprawę, że wyeliminuje ono z rynku wiele podmiotów, które obecnie nie spełniają wskazanych wyżej warunków. Niemniej jednak należy zgodzić się z Projektodawcą, że jest to rozwiązanie słuszne, gdyż wymogi dotyczące minimalnego kapitału zakładowego mają zagwarantować spełnianie standardów określonych ustawą. Zdaniem Projektodawcy „Tylko większe spółki będą mogły spełniać wymogi odnośnie do zatrudniania na podstawie umowy o pracę windykatorów posiadających licencję windykatora, zapewnić rzetelne prowadzenie i przechowywanie dokumentacji, prowadzenie akt prowadzonych postępowań windykacyjnych oraz przechowywanie pieniędzy wierzycieli w sposób uniemożliwiający ich kradzież”. Należy jednak zauważyć, że jeżeli takie jest uzasadnienie ograniczenia dopuszczalności prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie działalności windykacyjnej, to Projektodawca powinien w znacznie szerszym stopniu wykorzystać fakt, że przedsiębiorstwami windykacyjnymi będą jedynie podmioty większe, o bardziej rozbudowanej strukturze organizacyjnej i wyższym kapitale zakładowym. W dalszej części Opinii zostaną przedstawione uwagi dotyczące sposobu dokumentowania czynności windykacyjnych oraz prowadzenia akt, dla których impulsem było stanowisko Projektodawcy o możliwości spełniania wyższych wymogów przez większe spółki. W ocenie Rady Legislacyjnej, Projekt obecnie nie wprowadza pełnego zakresu, dostępnych metod i narzędzi profesjonalizacji działalności windykacyjnej, które mogłyby zostać wprowadzone przy założeniu, że działalność ta będzie wykonywana wyłącznie przez podmioty, które z uwagi na formę działalności i wysokość kapitału zakładowego będą w stanie sprostać takim wymaganiom.

 

7. Rejestr Przedsiębiorstw Windykacyjnych i Windykatorów (art. 11-16)

Projektowana ustawa wprowadza rejestr, który będzie składał się z:

1)   rejestru przedsiębiorstw windykacyjnych oraz

2)   rejestru windykatorów.

Rejestr będzie prowadził minister właściwy do spraw gospodarki w systemie teleinformatycznym[12]. Zgodnie z projektowanym art. 15 minister właściwy do spraw gospodarki, w celu automatycznej weryfikacji windykatorów, będzie zapewniał za pośrednictwem systemu teleinformatycznego warunki techniczne i organizacyjne dostępu i utrwalania, umożliwiające jednoczesne i wzajemnie niezależne uzyskiwanie przez Policję, sądy i prokuraturę dostępu do wszystkich danych przetwarzanych w Rejestrze.

Wątpliwości budzi regulacja art. 13 ust. 1 pkt 2), zgodnie z którym wpisowi do rejestru windykatorów podlegają następujące dane:

a)   imię (imiona) i nazwisko windykatora,

b)   numer licencji windykatora,

c)   data wydania, przedłużenia ważności, cofnięcia lub zawieszenia licencji i nazwa organu wydającego decyzję w tej sprawie,

d)  fotografia windykatora zgodna z wymaganiami określonymi w art. 29 ustawy z dnia 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych (Dz. U. z 2022 r. poz. 671),

e)   numer PESEL albo w przypadku gdy osoba, której dane zamieszcza się w Rejestrze, nie ma obowiązku posiadania numeru PESEL, zamieszcza się datę urodzenia tej osoby.

Należy zauważyć, że wpisowi do rejestru windykatorów nie podlegają następujące dane: adres do korespondencji, numer telefonu oraz adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych[13], wpisany do bazy adresów elektronicznych, o której mowa w art. 25 tej ustawy. Są to dane, które mają istotne znaczenie zarówno dla sprawowania bieżącego nadzoru nad działalnością windykatorów, jak i możliwości pociągnięcia do odpowiedzialności cywilnej lub karnej windykatora działającego niezgodnie z ustawą. Przykładowo, dane takie podlegają wpisowi na listę osób posiadających licencję doradcy restrukturyzacyjnego, prowadzoną przez Ministra Sprawiedliwości[14].

            Projektowana regulacja art. 13 ust. 3 jest niezrozumiała. Zgodnie z tym przepisem dane osobowe, o których mowa w ust. 1, są przetwarzane w Rejestrze w związku z realizacją zadań wynikających z nadzoru nad przedsiębiorstwami windykacyjnymi nie dłużej niż przez okres 12 miesięcy od dnia zakończenia działań następczych. W uzasadnieniu Projektu ustawy wskazano, że „Dodatkowo w celu ograniczenia czasu przetwarzania w sposób nadmiarowy danych osobowych osób fizycznych (przede wszystkim windykatorów) określono, iż dane te są przetwarzane w Rejestrze w związku z realizacją zadań wynikających z nadzoru nad przedsiębiorstwami windykacyjnymi nie dłużej niż przez okres 12 miesięcy od dnia zakończenia działań następczych.”. Nigdzie jednak Projektodawca nie wyjaśnił co oznaczają „działania następcze”. Projekt nie daje odpowiedzi na pytanie czy są to działania związane z realizacją zadań wynikających z nadzoru nad przedsiębiorstwami windykacyjnymi, a także czy ich zakończenie następuje z chwilą zaprzestania prowadzenia przez przedsiębiorstwo działalności windykacyjnej i wykreślenia z rejestru.

Regulacja art. 14, zgodnie z którą minister właściwy do spraw gospodarki udostępnia publicznie, w tym także za pośrednictwem strony internetowej, dane i informacje, o których mowa w art. 13 ust. 1 i 2, z wyłączeniem numeru PESEL i daty urodzenia windykatora nie budzi zastrzeżeń.

 

8. Zasady wykonywania zawodu windykatora (art. 17 – art. 29)

 

W zakresie projektowanej regulacji artykułu 17, który określa wymogi, które musi spełniać osoba ubiegająca się o licencję windykatora należy zgłosić następujące uwagi.

Zgodnie z ust. 1 pkt 1 ) art. 17 o licencję windykatora może ubiegać się osoba, która posiada obywatelstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym. Projektodawca nie wyjaśnił w uzasadnieniu Projektu ustawy dlaczego z katalogu podmiotów, które mogą ubiegać się o licencję windykatora wyłączył obywateli Konfederacji Szwajcarskiej. Do takiego wniosku prowadzi porównanie regulacji art. 17 ust. 1 pkt 1) z regulacją art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o licencji doradcy restrukturyzacyjnego, zgodnie z którym licencję doradcy restrukturyzacyjnego może uzyskać osoba fizyczna, która ma obywatelstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym.

Projektodawca nie wprowadził również wymogu posługiwania się językiem polskim w zakresie niezbędnym do wykonywania czynności windykatora, co wydaje się być wymaganiem niezbędnym.

Sformułowanie w pkt 4) ust 1 art. 17 jako wymogu posiadania pozytywnej opinii komendanta powiatowego (rejonowego, miejskiego) Policji, właściwego ze względu na jej miejsce zamieszkania, jest niewłaściwe. Wymogiem powinno być np. posiadanie nieposzlakowanej opinii, co powinno być ustalane na podstawie opinii właściwego miejscowo komendanta Policji.

Pozytywnie należy ocenić wprowadzenie wymogu posiadania wykształcenia co najmniej średniego lub średniego branżowego i ukończenia prowadzonego przez uczelnię kursu specjalistycznego, obejmującego zagadnienia z podstaw prawa cywilnego, prawa karnego, postępowania cywilnego i postępowania karnego lub posiadania wykształcenia wyższego prawniczego.

Pozytywnie należy ocenić projektowaną regulację art. 28 ust. 1, zgodnie z którym windykator podczas wykonywania czynności windykacyjnych posługuje się identyfikatorem. Wątpliwości natomiast budzi rozwiązanie projektowane w art. 28 ust. 3, które wskazuje, że identyfikator windykatora ma zawierać imię i nazwisko windykatora. Pojawia się pytanie, czy rzeczywiście identyfikator powinien zawierać te dane, gdyż łatwość dostępu do nich może narazić windykatora na określone szykany ze strony różnych osób. Dlatego też należałoby rozważyć, czy identyfikator nie powinien zawierać zdjęcia i numeru identyfikacyjnego, ale bez wskazania imienia i nazwiska osoby (podobnie jak to jest w przypadku identyfikatorów kontrolerów biletów w komunikacji publicznej). Windykator jest jedynie pracownikiem przedsiębiorstwa windykacyjnego, którego dane mają być uwidocznione na identyfikatorze, nie ma więc potrzeby, żeby jego imię i nazwisko było widoczne dla osób postronnych (np. sąsiadów osoby zobowiązanej).

 

9. Zasady podejmowania czynności windykacyjnych (art. 30 – 44)

 

Projektowany art. 30 wprowadza dwie formy prowadzenia działalności windykacyjnej. Po pierwsze przedsiębiorstwo windykacyjne może działać jako pełnomocnik wierzyciela – w imieniu i na rachunek wierzyciela. Po drugie, przedsiębiorstwo windykacyjne może działać jako wierzyciel – we własnym imieniu i na własny rachunek.

Działania windykacyjne prowadzone na rzecz wierzyciela będą podejmowane na wniosek, w którym wierzyciel będzie zobowiązany do wskazania źródła zobowiązania, z którego wynika należność ze wskazaniem stron stosunku prawnego, daty powstania stosunku prawnego, kwoty należności, w tym wysokość odsetek oraz sposób ich naliczenia.

Do wniosku będzie trzeba dołączyć:

1)   poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię dokumentu stwierdzającego zobowiązanie, wskazującego kwotę należności będącej przedmiotem windykacji, wierzyciela oraz osobę zobowiązaną;

2)   oświadczenie wierzyciela, że należność objęta wnioskiem nie została zaspokojona ani nie jest przedmiotem postępowania egzekucyjnego;

3)   poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię dokumentu, z którego wynika, że doszło do przerwania biegu przedawnienia – jeżeli z informacji zawartych we wniosku wynika, że termin przedawnienia mającej być przedmiotem windykacji należności upłynął;

4)   oświadczenie wierzyciela, że nie zachodzą okoliczności wyłączające prowadzenie czynności windykacyjnych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 1.

Powyższe rozwiązania wymagają poczynienia następujących uwag.

Po pierwsze, w odniesieniu do wymaganego w pkt 1 i 3 poświadczenia za zgodność z oryginałem, dla uniknięcia wszelkich wątpliwości, należałoby wskazać, że chodzi o poświadczenia dokonane przez wierzyciela lub osobę składającą wniosek w jego imieniu. Po drugie, co do oświadczenia, o którym mowa w ust. 4, to jak już wyżej wskazano w treści Opinii wierzyciel nie zawsze będzie miał wiedzę na temat tego czy takie okoliczności zachodzą czy też nie. Wydaje się więc, że lepszym rozwiązaniem byłoby wskazanie, że chodzi o oświadczenia wierzyciela, że zgodnie z jego wiedzą nie zachodzą okoliczności wyłączające prowadzenie czynności windykacyjnych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 1.

Istotnym rozwiązaniem wprowadzonym w Projekcie jest obowiązek wystawienia i doręczenia dłużnikowi, przed podjęciem czynności windykacyjnych, noty windykacyjnej (art. 31). Zgodnie z projektowanym art. 31 ust. 2 i 3 nota windykacyjna stanowi dokument wystawiony przez osoby upoważnione do reprezentowania przedsiębiorstwa windykacyjnego, który zawiera:

1)   dane identyfikujące przedsiębiorstwo windykacyjne wystawiające notę;

2)   informację o źródle zobowiązania, z którego wynika należność ze wskazaniem stron stosunku prawnego oraz daty powstania stosunku prawnego;

3)   dane określające wierzyciela;

4)   wskazanie kwoty należności, w tym wysokości odsetek oraz sposobu ich naliczenia;

5)   określenie terminu zapłaty należności wynoszącego nie mniej niż 14 dni;

6)   informację czy windykowana należność została stwierdzona prawomocnym orzeczeniem sądu lub referendarza sądowego;

7)   pouczenie o treści art. 5 ust. 2;

8)   pouczenie o możliwości złożenia sprzeciwu na każdym etapie czynności windykacyjnych oraz o konsekwencjach jego nie złożenia;

9)   wskazanie, iż po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w pkt. 5 wobec osoby zobowiązanej będą podejmowane czynności windykacyjne.

Należy zauważyć, że projektowany zakres informacyjny noty windykacyjnej jest bardzo ubogi. W szczególności, Projekt nie przewiduje, aby nota windykacyjna miała zawierać jakiekolwiek pouczenie co do tego jakie będą albo jakie mogą być skutki wniesienia przez dłużnika sprzeciwu. Wydaje się, że dla pełnego zabezpieczenia praw dłużnika, w tym dla umożliwienia dłużnikowi podjęcia racjonalnej decyzji co do jego sytuacji prawnej, istotne byłoby pouczenie dłużnika o zasadach i kosztach postępowania sądowego oraz egzekucyjnego. Wówczas dłużnik będzie mógł świadomie podjąć decyzję co do tego czy zdecyduje się na dobrowolną zapłatę należności czy też składając sprzeciw podejmie „ryzyko” postępowania sądowego i egzekucyjnego.

Pewnym mankamentem regulacji dotyczącej zarówno wniosku windykacyjnego, jak i noty windykacyjnej, jest brak rozwiązań zapobiegających rozdrabnianiu wierzytelności na potrzeby wystawiania wielu not i dokonywaniu w oparciu o te noty odrębnych czynności windykacyjnych. Potencjalne rozdrabnianie należności (zarówno w odniesieniu do należności głównej, jak i w zakresie odrębnego dochodzenia należności głównej i odsetek) może uczynić iluzoryczną instytucję wnoszenia przez dłużnika sprzeciwu wobec podejmowanych wobec niego działań windykacyjnych.

Pozytywnie należy ocenić rozwiązania projektowane w art. 32 i 33, dotyczące zasad prowadzenia działalności przez przedsiębiorstwo windykacyjne oraz windykatora.  Kontynuując jednak wątek podniesiony przy uwagach do przepisów dotyczących identyfikatora windykatora należałoby doprecyzować, że windykator dokonujący czynności windykacyjnych ma obowiązek podania osobie, wobec której dokonuje czynności swojego imienia (imion) i nazwiska, numeru licencji windykatora oraz poinformowania o możliwości i sposobie zweryfikowania faktu posiadania przez niego licencji windykatora w Rejestrze.

Projektowany art. 34 dotyczy sprzeciwu, który może wnieść osoba zobowiązana. Projekt przewiduje, że sprzeciw wnosi się bezpośrednio lub za pośrednictwem windykatora do przedsiębiorstwa windykacyjnego podejmującego czynności windykacyjne:

1)   w postaci elektronicznej – za pomocą środków komunikacji elektronicznej na dedykowany adres do doręczeń elektronicznych albo

2)   w postaci papierowej – przesyłką pocztową w rozumieniu art. 3 pkt 21 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe (Dz. U. z 2022 r. poz. 896 i 1933, 2042) albo

3)   ustnie – do protokołu windykacyjnego.

Złożenie sprzeciwu ma obligować przedsiębiorstwo windykacyjne i windykatora do natychmiastowego zakończenia czynności windykacyjnych wobec osoby zobowiązanej. Po złożeniu sprzeciwu niedopuszczalne będzie ponowne podjęcie czynności windykacyjnych w stosunku do tej samej osoby zobowiązanej przez to samo przedsiębiorstwo windykacyjne oraz odnośnie tej samej należności.

Z punktu widzenia ochrony praw dłużników istotne rozwiązania wprowadzają projektowane art. 35 do 37.

Projektowany art. 35 ogranicza możliwości windykacji telefonicznej. Należy w pełni poprzeć przyjęty przez Projektodawcę kierunek, zauważając jednak, że ograniczenie możliwości kontaktu telefonicznego w godzinach od 19.00 do 9.00 może całkowicie wyeliminować możliwość kontaktu telefonicznego z dłużnikiem, albo ograniczyć ten kontakt wyłącznie do dłużników, którzy mogą odbierać prywatne połączenia telefoniczne w miejscu pracy. Bardzo często, zwłaszcza w odniesieniu do osób zadłużonych, normą jest praca w nadgodzinach. Wydaje się więc, że właściwym wyważeniem interesów dłużników i wierzycieli byłoby wyeliminowanie możliwości kontaktu w godzinach od 20.00 do 8.00. To samo dotyczy wizyt windykatora w miejscu zamieszkania osoby zobowiązanej.

Słusznym i oczekiwanym rozwiązaniem jest regulacja wskazująca, że niedopuszczalne jest wykonanie przez jedno przedsiębiorstwo windykacyjne w ciągu tygodnia więcej niż trzech połączeń telefonicznych lub przesłanie więcej niż trzech wiadomości tekstowych do tej samej osoby zobowiązanej, jak również kontakt telefoniczny z osobą zobowiązaną lub wysyłanie wiadomości tekstowych realizowanych przy użyciu automatycznego urządzenia.

Nie budzi wątpliwości również rozwiązanie, zgodnie z którym rozmowy telefoniczne z osobą zobowiązaną są nagrywane i ich zapis dołącza się do akt windykacyjnych. Przed rozpoczęciem nagrywania należy o tym fakcie poinformować rozmówcę. W razie niewyrażenia zgody na nagrywanie rozmowa nie może być kontynuowana.

Zdecydowanie pozytywnie należy ocenić rozwiązanie projektowane w art. 36 ust. 1, zgodnie z którym czynności windykacyjne połączone z bezpośrednim i osobistym kontaktem z osobą zobowiązaną mogą być prowadzone wyłącznie przez windykatora zatrudnionego na umowę o pracę w przedsiębiorstwie windykacyjnym.

Pozytywnie należy również ocenić ograniczenie możliwości komunikacji z dłużnikiem w miejscu zamieszkania dłużnika. Kontakt z osobą zobowiązaną w miejscu jej zamieszkania lub zatrudnienia będzie, zgodnie z Projektem, możliwy jedynie po wcześniejszym uzgodnieniu terminu z osobą zobowiązaną, za wyraźną zgodą tej osoby, przy czym w braku możliwości dokonania takiego uzgodnienia kontakt ten będzie możliwy jedynie poza dniami ustawowo wolnymi od pracy oraz poza godzinami od 19.00 do 9.00. Co do zakresu godzin stosowne uwagi zostały poczynione już wcześniej.

Zasadniczo trafne są rozwiązania projektowane w art. 37, które wskazują jakie działania są niedopuszczalne podczas podejmowania czynności windykacyjnych.

Projektowany art. 38 wprowadza rozwiązanie, zgodnie z którym każda czynność windykacyjna połączona z bezpośrednim i osobistym kontaktem z osobą zobowiązaną będzie dokumentowana pisemnym protokołem windykacyjnym sporządzonym przez windykatora. Rozwiązanie to nie wydaje się wystarczające. Należy wskazać, że zgodnie z art.  809(1)  §  1 k.p.c. komornik  ma obowiązek utrwalania za pomocą urządzenia rejestrującego obraz i dźwięk przebieg szeregu wymienionych w tym przepisie czynności egzekucyjnych dokonywanych poza kancelarią. Komornik utrwala przebieg czynności w trybie określonym w § 1, również gdy wniosek taki złoży co najmniej jedna ze stron postępowania. Zgodnie z § 5 komornik umożliwia stronom i uczestnikom postępowania zapoznanie się z zapisem obrazu i dźwięku w siedzibie kancelarii komorniczej. Stronom ani uczestnikom postępowania nie wydaje się zapisu obrazu i dźwięku. Rodzaje urządzeń i środków technicznych służących do utrwalania obrazu i dźwięku, sposób przechowywania, odtwarzania i kopiowania zapisów oraz sposób zapoznania się z zapisem obrazu i dźwięku określa Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 14 grudnia 2018 r. w sprawie zapisu obrazu i dźwięku z przebiegu czynności komornika sądowego[15]. W uzasadnieniu Projektu ustawy wprowadzającego tę regulację[16] wskazano, że jej celem jest „zapewnienie sądowi i stronom kontroli czynności, przy których – jak wskazuje dotychczasowa praktyka – dochodziło do sytuacji konfliktowych oraz występowało najwięcej przypadków rażącego naruszenia prawa (np. przez bezzasadne odjęcie dozoru nad zajętymi ruchomościami lub przez zajęcie ruchomości ewidentnie nienależących do dłużnika). Równocześnie względy ochrony prawa do prywatności powodują, że będzie istniała możliwość zgłoszenia sprzeciwu wobec utrwalania czynności w miejscu zamieszkania, jak również stronom postępowania nie będzie wydawany zapis obrazu, a jedynie zapis dźwięku.”. W ocenie Rady Legislacyjnej analogiczne rozwiązania należy przyjąć w odniesieniu do czynności windykatora połączonych z bezpośrednim i osobistym kontaktem z osobą zobowiązaną.

Zgodnie z projektowanym art. 39 przedsiębiorstwo windykacyjne będzie zobowiązane prowadzić dla każdej osoby zobowiązanej odrębne akta windykacyjne, zawierające:

1)   oryginał lub kopię noty windykacyjnej;

2)   dokumentację z podejmowanych wobec osoby zobowiązanej czynności windykacyjnych;

3)   oryginały lub kopie doręczonych osobie zobowiązanej dokumentów, w tym w postaci elektronicznej;

4)   złożone przez osobę zobowiązaną pisma, w tym sprzeciw;

5)   wykaz wykonanych do osoby zobowiązanej, w imieniu lub na rzecz przedsiębiorstwa windykacyjnego – połączeń telefonicznych, połączeń audiowizualnych oraz wysłanych wiadomości tekstowych, w tym z wykorzystaniem: faksów, poczty elektronicznej, wiadomości SMS, MMS lub komunikatorów internetowych;

6)   zestawienie dokonanych przez osobę zobowiązaną płatności związanych z zaspokojeniem należności;

7)   zapisy rozmów telefonicznych przeprowadzonych z osobą zobowiązaną, związanych z podejmowanymi wobec tej osoby czynnościami windykacyjnymi.

Przedsiębiorstwo windykacyjne będzie miało obowiązek zapewnienia osobom zobowiązanym oraz ich pełnomocnikom dostępu do akt windykacyjnych.

Niewątpliwie obowiązek prowadzenia akt sprawy windykacyjnej oraz obowiązek ich udostępniania zobowiązanym zasługuje na pozytywną ocenę. Wpłynie to na transparentność prowadzonego postępowania windykacyjnego i umożliwi sprawowanie realnego nadzoru nad działalnością przedsiębiorstw windykacyjnych. Jednak skoro Projektodawca zakłada, że przedsiębiorstwami windykacyjnymi będą jedynie spółki o kapitale ponad milion złotych, to trudno znaleźć uzasadnienie dopuszczenia prowadzenia akt w formie papierowej. Warto zauważyć, że w zakresie postępowań sądowych, w tym również postępowań wykonawczych związanych z dochodzeniem należności następuje, dość powolna, aczkolwiek konsekwentna informatyzacja sposobu dokumentowania czynności podejmowanych w postępowaniu. Zgodnie z art.  155 ust. 1 ustawy z dnia 22 marca 2018 r. o komornikach sądowych[17] komornik ma obowiązek prowadzenia i przechowywania akt w postaci elektronicznej oraz zapewnienia uczestnikom postępowania dostępu do akt w kancelarii oraz za pośrednictwem kont w systemie teleinformatycznym. Jednocześnie, zgodnie z art. 295 ustawy o komornikach sądowych, stanowiącym w tym zakresie przepis przejściowy po dniu 31 grudnia 2020 r. dopuszczalne jest dalsze przetwarzanie, przechowywanie i udostępnianie dokumentacji, o której mowa w art. 155 ust. 1 i art. 156, w postaci dotychczasowej, o ile została ona w tej postaci wytworzona. Jednocześnie, jeżeli po tym dniu prowadzenie, przechowywanie, przetwarzanie i udostępnianie w systemie teleinformatycznym, o którym mowa w art. 158 ust. 1, akt spraw komorniczych oraz urządzeń ewidencyjnych napotka trudne do przezwyciężenia przeszkody, komornik wytwarza, przetwarza, przechowuje i udostępnia tę dokumentację z pominięciem systemu teleinformatycznego. Pełna informatyzacja akt została już wprowadzona w postępowaniu upadłościowym i restrukturyzacyjnym. Warto wskazać, że w przypadku postępowania upadłościowego osoby fizycznej, która nie prowadzi działalności gospodarczej, prowadzonego w trybie określonym w art. 491(1) ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe[18] syndyk zakłada i prowadzi akta, w tym akta do zgłoszeń wierzytelności, w systemie teleinformatycznym obsługującym postępowanie sądowe. Treść pism procesowych oraz dokumentów wniesionych przez uprawnione do tego osoby z pominięciem systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie sądowe, syndyk wprowadza do akt. Pisma procesowe oraz dokumenty składa się do zbioru dokumentów. Akta udostępnia się w biurze syndyka, za pośrednictwem systemu teleinformatycznego obsługującego postępowanie sądowe, uczestnikom postępowania oraz każdemu, kto potrzebę ich przejrzenia dostatecznie usprawiedliwi. Sposób i tryb prowadzenia akt oraz zbioru dokumentów, w tym stosowane urządzenia ewidencyjne, a także udostępniania tych akt oraz zbioru dokumentów określa Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 15 listopada 2021 r. w sprawie sposobu i trybu prowadzenia i udostępniania akt oraz zbioru dokumentów w postępowaniu upadłościowym wobec osób fizycznych nieprowadzących działalności gospodarczej[19]. Elektroniczne akta syndyka są znakomitym rozwiązaniem, które zapewnia możliwość bieżącego i sprawnego dostępu do akt dla uczestników postępowania. Uczestnicy postępowania mają bowiem dostęp do akt online, po zalogowaniu się na swoje konto w systemie teleinformatycznym. Elektroniczne akta umożliwiają również efektywne sprawowanie nadzoru nad działalnością doradców restrukturyzacyjnych przez służby nadzoru Ministra Sprawiedliwości. Podobne rozwiązania należy zastosować w odniesieniu do akt postępowania windykacyjnego. Nie wydaje się przy tym konieczne budowanie wspólnego, ogólnopolskiego systemu teleinformatycznego gdyż przedsiębiorstwo windykacyjne jest podmiotem prywatnym, a podejmowane przez windykatorów czynności windykacyjne nie są elementem żadnego postępowania prowadzonego przez organy państwa. Jednak korzystając z rozwiązań przyjętych dla komorników i doradców restrukturyzacyjnych należałoby nałożyć na przedsiębiorstwa windykacyjne obowiązek prowadzenia i przechowywania akt w postaci elektronicznej. Punktem wyjścia dla skonstruowania docelowych rozwiązań mogłyby być przepisy § 216a –  §216f  Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 18 czerwca 2019 r. – Regulamin urzędowania sądów powszechnych[20] regulujące prowadzenie akt sprawy upadłościowej i restrukturyzacyjnej. W konsekwencji, projektowane rozwiązania powinny m.in. przewidywać, że:

1. przedsiębiorstwo windykacyjne prowadzi dla każdej osoby zobowiązanej odrębne akta windykacyjne;
2. akta są prowadzone i przechowywane w postaci elektronicznej;
3. w razie wniesienia pisma lub dokumentu w postaci papierowej sporządza się jego elektroniczną kopię i umieszcza w aktach;
4. pisma i dokumenty w postaci papierowej przechowuje się w zbiorze dokumentów oznaczając je numerem sprawy oraz numerem przyporządkowanym elektronicznej kopii dokumentu w aktach sprawy;
5. akta sprawy udostępnia się zobowiązanemu, jego przedstawicielom i upoważnionym przez niego osobom za pośrednictwem ogólnodostępnych sieci teleinformatycznych.

Pozytywnie należy ocenić regulację art. 44 ust. 1, zgodnie z którym przedsiębiorstwo windykacyjne będzie obowiązane zawrzeć umowę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej za szkody wyrządzone przy wykonywaniu działalności.

 

10. Nadzór nad przedsiębiorstwami windykacyjnymi i windykatorami (art. 45 – 54)

 

Projekt zakłada, że system nadzoru nad przedsiębiorstwami windykacyjnymi będzie rozproszony. Nadzór nad działalnością przedsiębiorstw w zakresie zgodności ich działalności z przepisami ustawy będzie sprawował minister właściwy do spraw gospodarki, a nadzór nad działalnością windykatorów w zakresie zgodności ich działalności z przepisami ustawy będą sprawowali wojewodowie. Zgodnie z art. 45 pkt 2 Projektu nadzór w zakresie kontroli wewnętrznych procedur przyjmowanych przez przedsiębiorstwa windykacyjne i badania przepływów finansowych z udziałem przedsiębiorstwa windykacyjnego sprawować ma Komisja Nadzoru Finansowego. Rozwiązanie to nie wydaje się trafne. Komisja Nadzoru Finansowego nie powinna bowiem wykonywać nadzoru nad przedsiębiorstwami windykacyjnymi w zakresie wszystkich przyjmowanych przez nie „procedur wewnętrznych” (np. procedur związanych z bezpieczeństwem, procedur bhp, procedur dostępu do danych osobowych, itp.), lecz jedynie procedur wewnętrznych związanych z finansami i z przepływami finansowymi. Nie można bowiem rozszerzać zakresu zadań KNF poza to co wynika z jej ustawowego mandatu i wyspecjalizowania zawodowego jej pracowników.

Zakres nadzoru nad działalnością przedsiębiorstw windykacyjnych oraz windykatorów określony w art. 45 został ograniczony do badania zgodności tej działalności z przepisami ustawy. Tymczasem, w projektowanym art. 47, który wskazuje, że organ nadzoru lub osoba przez niego upoważniona przeprowadza kontrolę działalności przedsiębiorstwa windykacyjnego w zakresie określonym w art. 45 ust. 1 i 2, mowa jest o działaniach podejmowanych w celu sprawdzenia, czy działalność przedsiębiorstwa windykacyjnego jest zgodna z przepisami prawa. Zakres kontroli, o którym mowa w ar. 47 jest więc szerszy niż zakres nadzoru regulowany w art. 45. Należy przyjąć, że prawidłowe określenie zakresu nadzoru jest wskazane w art. 47. Nadzór powinien bowiem obejmować badanie czy prowadzona działalność windykacyjna jest zgodna z prawem w ogólności, a nie tylko czy jest zgodna z przepisami ustawy.

 

11. Przepisy o karach pieniężnych oraz przepisy karne (art. 55 – 59)

 

Uzupełnieniem regulacji dotyczących nadzoru nad działalnością przedsiębiorstw windykacyjnych i windykatorów są regulacje przewidujące możliwość nałożenia kar pieniężnych oraz wprowadzające odpowiedzialność karną zawarte w rozdziale siódmym projektowanej ustawy.

Zgodnie z projektowanym art. 55 ust. 1 w przypadku, gdy przedsiębiorstwo windykacyjne nie wykona zaleceń  pokontrolnych, w terminie o którym mowa w art. 48 ust. 1 organ nadzoru będzie mógł w drodze decyzji nałożyć na nie karę pieniężną w wysokości od 10 000 do 200 000 zł. Zgodnie z ust. 2 w przypadku stwierdzenia rażących nieprawidłowości w wykonywanej działalności windykacyjnej, organ nadzoru w drodze decyzji, będzie mógł nałożyć na przedsiębiorstwo windykacyjne karę pieniężną w wysokości od 25 000 zł do 1 000 000 zł albo do kwoty nie przekraczającej równowartości 10% całkowitego rocznego przychodu przedsiębiorstwa wykazanego w ostatnim sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy. Konstrukcja przepisu nie określa wystarczająco jasno czy ograniczenie w postaci 10% pozwala na orzeczenie kary pieniężnej powyżej 1 000 000 zł czy może stanowi ograniczenie wobec górnego pułapu 1 000 000 zł.

Projektowany art. 56 będzie penalizował podejmowanie czynności windykacyjnych bez posiadania licencji windykatora lub pomimo jej cofnięcia lub zawieszenia oraz wprowadzanie w błąd lub wyzyskanie błędnego przekonania innej osoby co do wymagalności lub wysokości windykowanej należności, w tym wysokości odsetek oraz sposobu ich naliczenia. W ust. 1 projektowanego art. 56 zwrot „czynności windykacyjne” należy zmienić na liczbę pojedynczą, bowiem zgodnie z art. 2 pkt 1 można podjąć nawet jedną czynność windykacyjną. Z kolei, w art. 56 ust. 3 do rozważenia pozostaje wprowadzenie karalności nieumyślnego podjęcia czynności windykacyjnych z ust. 1 (Kto nie posiadając licencji windykatora lub pomimo jej cofnięcia lub zawieszenia podejmuje czynności windykacyjne podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2). W uzasadnieniu napisano, że „Proponowana regulacja jest konsekwencją uregulowań wprowadzanych ustawą odnośnie możliwości wykonywania części czynności windykacyjnych jedynie przez windykatorów posiadających licencję wydaną przez właściwego wojewodę oraz zatrudnionych w przedsiębiorstwie windykacyjnym (s. 57).”. Po pierwsze, karalność nawet poważnych czynów w postaci nieumyślnej należy do rzadkości. Wymagałoby to głębszej analizy czy w świetle konstytucyjnej zasady proporcjonalności tak szeroki zakres kryminalizacji jest konieczny. Po drugie, w projektowanym przepisie nieumyślność nie odnosiłaby się – jak zapewne zakłada Projektodawca – do cech sprawcy (jego wiedzy o tym czy posiada lub nie licencję windykatora), ale do „nieumyślnego podejmowania czynności windykacyjnych”. Trudno wyobrazić sobie, aby taka osoba realizowała czyn w okolicznościach charakterystycznych dla zachowań nieumyślnych (zgodnie z art. 9 § 2 k.k. czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć).

W projektowanym art. 57 ust. 2 zwrot „kto prowadzi czynności windykacyjne wobec należności, które uległy przedawnieniu” należałoby zastąpić zwrotem „kto prowadzi czynności windykacyjne obejmujące należności, które uległy przedawnieniu”. Wynika to z tego, że zgodnie z art. 5 ust. 2 pkt 1 Projektu czynności windykacyjne prowadzi się „wobec osób”, a nie „wobec należności”.

 

12. Zmiany w przepisach obowiązujących (art. 60 – 64)

 

Projekt wprowadza również zmiany w innych aktach prawnych, do których należy zgłosić następujące uwagi.

Zgodnie z projektowanym art. 60 w ustawie z dnia 20 maja 1971 r. – Kodeks wykroczeń –  po art. 139b dodaje się art. 139c w brzmieniu (…). Powinien to być art. 139d. Od 1 stycznia 2023 r. obowiązuje już w Kodeksie wykroczeń nowy art. 139c o treści: „Kto w zakresie działalności swojego przedsiębiorstwa przyjmuje od konsumenta płatność przed upływem terminu do odstąpienia od umowy zawartej na odległość lub poza lokalem przedsiębiorstwa, w przypadkach określonych w art. 17a ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta, podlega karze grzywny”. Ponadto, art. 139c Kodeksu wykroczeń w punkcie 1 traktuje o „zakazach”; tymczasem w treści ustawy Projektodawca nie posługuje się takim słowem, a zwrotami „niedopuszczalne jest” (art. 35, 37). Tę terminologię należy ujednolicić.

Bardzo istotną zmianę Projektodawca proponuje w art. 64, zgodnie z którym w ustawie z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim po art. 6 dodaje się art. 6a w brzmieniu:

„Art. 6a. Roszczenie, przeciwko konsumentowi, wynikające z umowy o kredyt konsumencki, stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu lub innego organu powołanego do rozpoznawania spraw danego rodzaju, jak również stwierdzone ugodą zawartą przed sądem albo ugodą zawartą przed mediatorem i zatwierdzoną przez sąd, przedawnia się z upływem trzech lat.”.

W uzasadnieniu Projektu Projektodawca wskazał, że „Podnieść należy, że dla roszczeń związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej termin przedawnienia wynosi 3 lata (art. 118 k.c.), natomiast takie roszczenie stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu przedawnia się z upływem 6 lat (art. 125 § 1 k.c.). W ocenie Projektodawcy sytuacja, w której roszczenie przedsiębiorcy będącego kredytodawcą, instytucją pożyczkową, przedawnia się z upływem 3 lat, a roszczenia tych podmiotów m.in. przeciwko konsumentowi, stwierdzone już prawomocnym orzeczeniem sądu dopiero po 6 latach, jest niespójna i wymaga interwencji legislacyjnej. Należy podkreślić, że roszczenie przeciwko konsumentowi, wynikające z kredytu konsumenckiego, a stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu lub innego organu powołanego do rozpoznawania spraw danego rodzaju, jak również stwierdzone ugodą zawartą przed sądem albo ugodą zawartą przed mediatorem i zatwierdzoną przez sąd, powinno przedawniać się z upływem trzech lat. Sytuacja, w której wyspecjalizowany przedsiębiorca będący kredytodawcą nie dochodzi swojej wierzytelności przez tak długi okres m.in. przez zainicjowanie przeciwko konsumentowi postępowania egzekucyjnego, nie znajduje uzasadnienia. Proponowany 3 letni okres przedawnienia spowoduje, że konsument – osoba zobowiązana nie będzie pozostawał przez wiele lat w niepewności co do tego, czy wierzyciel wszcznie wobec niego postępowanie egzekucyjne. Skrócenie okresu przedawnienia ww. zakresie powinno doprowadzić również do ograniczenia wielokrotnego przelewu wierzytelności, wprowadzi transparentność i przyśpieszy czynności zmierzające do odzyskania

wierzytelności przez przedsiębiorstwa windykacyjne. Konsumenci – osoby zobowiązane nie będą już więc po wielu latach od wydania przeciwko nim tytułu egzekucyjnego „zaskakiwani” prowadzonymi wobec nich czynnościami windykacyjnymi, czy też wnioskami egzekucyjnymi i wszczynanymi postępowaniami egzekucyjnymi.”. Uzasadnienie to nie jest przekonywujące. Po pierwsze, Kodeks cywilny wprowadza ogólną zasadę, zgodnie z którą roszczenie stwierdzone prawomocnym orzeczeniem sądu lub innego organu powołanego do rozpoznawania spraw danego rodzaju albo orzeczeniem sądu polubownego, jak również roszczenie stwierdzone ugodą zawartą przed sądem albo sądem polubownym albo ugodą zawartą przed mediatorem i zatwierdzoną przez sąd przedawnia się z upływem sześciu lat (art. 125 § 1 k.c.). Dotyczy to wszystkich roszczeń, również tych których pierwotny termin przedawnienia jest krótszy. Po drugie, wprowadzenie jednego terminu przedawnienia roszczeń stwierdzonych orzeczeniem lub ugodą usuwa również niepewność co do ewentualnego upływu przedawnienia w związku z tym, że w sentencjach orzeczeń sądów oraz sądów polubownych nie wskazuje się z jakiego tytułu pochodzi zasądzone świadczenie. Innymi słowy, z tytułu wykonawczego nigdy nie będzie wynikało czy objęte nim świadczenie wynika z umowy o kredyt konsumencki. Wprowadzenie projektowanej regulacji będzie więc oznaczało, że na podstawie samej treści tytułu wykonawczego przeciwko konsumentowi nie będzie można stwierdzić czy termin przedawnienia upłynął czy nie. Rozwiązanie takie podważy sens regulacji art.  804 §  2 k.p.c., zgodnie z którym, jeżeli z treści tytułu wykonawczego wynika, że termin przedawnienia dochodzonego roszczenia upłynął, a wierzyciel nie przedłożył dokumentu, o którym mowa w art. 797 § 1(1), organ egzekucyjny odmawia wszczęcia egzekucji. Należy również, wskazać, że przewidziane w art. 125 § 1 k.c. wydłużenie terminu przedawnienia podyktowane jest powagą przywiązywaną przez porządek prawny do prawomocnych orzeczeń, wydawanych przez powołane do tego organy. Stwierdzenie roszczenia w takim orzeczeniu musi być traktowane jako usuwające wszelką niepewność co do zasadności tego roszczenia. Odpada jedna z przyczyn, którymi uzasadnia się wprowadzenie mechanizmu przedawnienia. Następuje więc prawne utrwalenie roszczenia[21]. Trudno uzasadniać tak istotne skrócenie terminu przedawnienia roszczenia stwierdzonego prawomocnym orzeczeniem samym tylko dążeniem do usunięcia stanu niepewności, w którym pozostaje konsument. Nie można bowiem tracić z pola widzenia faktu, że mówimy o osobie, które zaciągnęła zobowiązanie, a mówiąc wprost wzięła cudze pieniądze i z tego tytułu powinna raczej pozostawać w stanie pewności konieczności oddania długu.

Uzupełnieniem regulacji art. 64 jest projektowany art. 67, zgodnie z którym do roszczeń powstałych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i w tym dniu jeszcze nieprzedawnionych, stosuje się od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy przepisy tej ustawy.

Jeżeli zgodnie z ustawą o kredycie konsumenckim, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, termin przedawnienia jest krótszy niż według przepisów dotychczasowych, bieg terminu przedawnienia rozpoczyna się z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy. Jeżeli jednak przedawnienie, którego bieg terminu rozpoczął się przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, nastąpiłoby przy uwzględnieniu dotychczasowego terminu przedawnienia wcześniej, to przedawnienie następuje z upływem tego wcześniejszego terminu.

            Zgodnie z art. 68 przepis zmieniający ustawę o kredycie konsumenckim ma wejść w życie z dniem 1 stycznia 2025 r.

 

13. Przepisy dostosowujące i przejściowe oraz przepis końcowy (art. 65 – 68)

 

Przepisy przejściowe przewidują utworzenie Rejestru Przedsiębiorstw Windykacyjnych i Windykatorów, który będzie prowadzony w systemie teleinformatycznym oraz wprowadzają okres 12 miesięcy, w którym osoby fizyczne, osoby prawne oraz inne podmioty prowadzące w dniu wejścia w życie ustawy działalność lub czynności, w tym czynności faktyczno-prawne, pokrywające się zakresowo z czynnościami windykacyjnymi lub działalnością windykacyjną określonymi w niniejszej ustawie zobowiązane są do:

1)   dostosowania swojej działalności, w tym formy prawnej przedsiębiorstwa do wymogów określonych w ustawie;

2)   uzyskania określonych w ustawie zezwoleń i licencji.

Wprowadzenie okresu przejściowego umożliwiającego podmiotom prowadzącym działalność windykacyjną dostosowanie swojej działalności do wymogów wprowadzonych ustawą jest rozwiązaniem właściwym.

W przepisie przejściowym art. 67 ust. 2 Projektu nastąpiło niewłaściwe odesłanie do art. 63 Projektu, jako do przepisu (zmieniającego) określającego termin przedawnienia w sposób odmienny od dotychczasowego. To wewnętrzne odesłanie jest błędne, gdyż w rzeczywistości zmianę terminu przedawnienia (a konkretnie przedawnienia roszczeń przeciwko konsumentowi wynikających z umowy o kredyt konsumencki) przewiduje nie art. 63 Projektu (zmieniający ustawę z dnia 9 kwietnia 2010 r. o udostępnianiu informacji gospodarczych i wymianie danych gospodarczych), lecz – jak wspomniano wyżej – art. 64 Projektu, zmieniający ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o kredycie konsumenckim. Tak więc de lege ferenda przepis art. 67 ust. 2 Projektu powinien odsyłać do „ustawy zmienianej w art. 64”.

Ponadto zgodnie z Zasadami techniki prawodawczej (§ 15 pkt 4), przepisy przejściowe w ustawie powinny poprzedzać jej przepisy dostosowujące, podczas gdy w Projekcie ta kolejność została odwrócona.

 

14. Uwagi techniczno-legislacyjne

 

W tekście projektowanej ustawy, w toku procesu legislacyjnego, prawdopodobnie zostały wprowadzone zmiany, które nie zostały uwzględnione we wszystkich przepisach. Spowodowało to wiele niespójności i uchybień redakcyjnych. W szczególności, należy zwrócić uwagę na następujące wadliwości:

1.  art. 18 ust. 1 – w zakresie „kursu specjalistycznego” odsyła do art. 17 ust. 1 pkt 1 lit c, podczas gdy w art. 17 nie ma pkt c). Prawidłowo, odesłanie powinno być do art. 17 ust. 1 pkt 6);
2. w art. 19 ust. 1 pkt 2 jest zamieszczone następujące odesłanie do: „kwalifikacje oraz dodatkowe wymogi dotyczące osób upoważnionych do przeprowadzania badań oraz wydawania orzeczeń, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 lit. d”; prawidłowo powinno być: „art. 17 ust. 1 pkt 7”;
3. w art. 19 ust. 2 jest: „stawki opłat, o których mowa w ust. 1 pkt 4”; powinno: „stawki opłat, o których mowa w ust. 1 pkt 5”;
4. w art. 20 ust 2 jest odesłanie do orzeczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 1 lit. d podczas gdy powinno być odesłanie do orzeczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 7;
5. art. 21 ust. 3 zawiera błędne jest odesłanie do warunków określonych w art. 17 ust. 1 pkt 1 lit. a, c i d oraz pkt 2–4, podczas gdy art. 17 nie zawiera takich jednostek redakcyjnych.

Przedstawione wyżej, przykładowe niespójności uzasadniają konieczność redakcyjnego opracowania Projektu.

 

 

4. Konkluzje

 

Zaproponowane w Projekcie rozwiązania należy ogólnie ocenić pozytywnie. Rada Legislacyjna opowiada się za poddaniem go dalszym etapom rządowego procesu legislacyjnego, z sugestią  rozważenia zaproponowanych w niniejszej opinii uwag. Wskazane błędy i mankamenty legislacyjne nie dyskwalifikują projektu i mogą być usunięte w toku dalszych prac.

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez dr hab. Annę Hrycaj, prof. UŁa, Rada Legislacyjna przyjęła na posiedzeniu w dniu 19 maja 2023 r.