Rada Legislacyjna

  Rada Legislacyjna                                                                                                 2024-05-17

            przy

  Prezesie Rady Ministrów

        RL.460.4.2024

(Minister Rozwoju i Technologii)

Opinia

o rządowym projekcie ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw

 

 

I. Uwagi ogólne

 

1. [Przedmiot niniejszej opinii] Przedmiotem niniejszej opinii jest projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (dalej: „Projekt”). Projekt został przygotowany przez Ministra Rozwoju i Technologii, zaś przedmiotem niniejszej opinii jest jego wersja z dnia 11 kwietnia 2024.[1] Niniejsza opinia została opracowana i przyjęta przez Radę Legislacyjną z jej własnej inicjatywy.

2. [Ogólna charakterystyka treści Projektu] Projekt przewiduje unormowanie w prawie polskim instytucji certyfikacji wykonawców zamówień publicznych: certyfikacji rozumianej jako urzędowe potwierdzanie – w treści specjalnie wydawanego w tym celu certyfikatu – braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego (por. art. 3 Projektu). Unormowana w Projekcie certyfikacja wykonawców zamówień publicznych ma w swoim założeniu służyć uproszczeniu i odformalizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zmniejszeniu biurokratycznych obowiązków wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne. Mianowicie, pod rządami Projektu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca – co do zasady – nie będzie musiał przedstawiać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do jego wykluczenia z postępowania lub podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania przez siebie warunków udziału w postępowaniu, zaś zamawiający nie będzie musiał tychże podmiotowych środków dowodowych weryfikować. Zamiast tego wykonawca będzie mógł – fakultatywnie, o ile się na to zdecyduje – złożyć certyfikat wykonawcy zamówień publicznych jako urzędowy dokument będący źródłem domniemania, że wykonawca – w zakresie w potwierdzonym certyfikacją i przez okres, na który certyfikacja została udzielona – nie podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia lub że jest zdolny do należytego wykonania zamówienia publicznego (zob. art. 124 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych[2] w brzmieniu przewidzianym w Projekcie oraz art. 8 ust. 1 Projektu). Domniemanie to będzie miało charakter wzruszalny (art. 8 ust. 2 i 3 Projektu). Projekt normuje w szczególności zasady udzielania certyfikacji wykonawców zamówień publicznych (w tym zakres i warunki jej udzielania wykonawcom), tryb ubiegania się o udzielenie certyfikacji, zasady posługiwania się certyfikatem oraz warunki utraty ważności certyfikacji, okres na jaki certyfikacja jest udzielana, podmioty udzielające certyfikacji oraz zasady akredytacji tych podmiotów, a także rodzaj informacji i dane gromadzone w systemie teleinformatycznym związanym z obsługą certyfikacji, w tym dotyczące wydanych certyfikatów (art. 1 ust. 1 Projektu).

3. [Ogólna ocena Projektu] Rada Legislacyjna pozytywnie opiniuje Projekt, uznając, że jest on ważnym krokiem w dalszym doskonaleniu polskiego ustawodawstwa dotyczącego zamówień publicznych oraz przejawem dostosowywania go do obecnych realiów gospodarczych i technologicznych. Instytucję certyfikacji wykonawców zamówień publicznych dopuszcza prawo Unii Europejskiej, które przewiduje, że państwa członkowskie mogą ją fakultatywnie wprowadzić, choć nie są to tego zobowiązane. Mianowicie, dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE[3] (dalej: „dyrektywa 2014/24”) stanowi, że państwa członkowskie mogą ustanowić lub prowadzić urzędowe wykazy zatwierdzonych wykonawców, dostawców lub usługodawców albo przewidzieć ich certyfikację przez jednostki certyfikujące spełniające wymogi europejskich norm certyfikacji (art. 64 ust. 1 dyrektywy 2014/24). Poświadczony przez właściwy organ wpis do urzędowego wykazu lub zaświadczenie wydane przez jednostkę certyfikującą stanowią podstawę domniemania spełnienia przez dany podmiot wymogów kwalifikacji podmiotowej objętych urzędowym wykazem lub zaświadczeniem (art. 64 ust. 4 dyrektywy 2014/14), zaś informacji, które wynikają z wpisu do wykazu urzędowego lub certyfikacji nie można kwestionować bez uzasadnienia (art. 64 ust. 5 zd. 1 dyrektywy 2014/24). Projekt, co należy podkreślić, wprowadza jedynie instytucję certyfikacji wykonawców, nie przewiduje natomiast ustanowienia urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców, dostawców lub usługodawców.[4]

Istotne jest przy tym to, że w świetle dyrektywy 2014/24 wykonawcy z innych państw członkowskich UE nie są zobowiązani do uzyskania certyfikacji w celu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w państwie członkowskim, w którym postępowanie jest prowadzone, zaś instytucje zamawiające w tym ostatnim państwie mają obowiązek uznawania równoważnych zaświadczeń wydawanych przez jednostki mające siedziby w innych państwach członkowskich (art. 64 ust. 7 dyrektywy 2014/24). Powyższe oznacza, że obecnie istnieje w Polsce istotna nierównowaga w traktowaniu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców polskich oraz wykonawców pochodzących z innych państw członkowskich – i jest to nierównowaga na niekorzyść wykonawców polskich. O ile bowiem wykonawcy z innych państw członkowskich UE mogą obecnie w postępowaniach zamówieniowych w Polsce posługiwać się stosownymi certyfikatami wydanymi im przez właściwe instytucje w ich państwach macierzystych lub w innych państwach członkowskich UE, a które to certyfikaty (zagraniczne) muszą być przez zamawiających z siedzibą w Polsce respektowane, o tyle wykonawcy mający siedzibę w Polsce nie mają de lege lata prawnej możliwości uzyskiwania w Polsce odnośnych certyfikatów na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego: i to nie mają oni takiej możliwości ani na potrzeby postępowań zamówieniowych prowadzonych w Polsce, ani też na potrzeby postępowań zamówieniowych prowadzonych przez zamawiających z innych państw członkowskich.[5] W tym sensie Projekt jest pożądanym środkiem eliminowania w Polsce tzw. odwrotnej dyskryminacji,[6] a konkretnie odwrotnej dyskryminacji w zamówieniach publicznych.

Projekt ma szansę przyczynić się do istotnego odbiurokratyzowania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego oraz do odciążenia wykonawców od konieczności dokumentowania stale tych samych okoliczności w poszczególnych postępowaniach zamówieniowych, w których oni uczestniczą. W tym sensie przewidziana w Projekcie certyfikacja wykonawców może odczuwalnie zmniejszyć koszty transakcyjne dla wykonawców zamówień publicznych, choć oczywiście tych kosztów całkowicie nie wyeliminuje.[7]

Warto dodać, że instytucja certyfikacji wykonawców zamówień publicznych została przewidziana i zapowiedziana już w Polityce zakupowej państwa przyjętej uchwałą Rady Ministrów z dnia 11 stycznia 2022 r.[8] W dokumencie tym trafnie zauważono, że mechanizm certyfikacji wykonawców zamówień publicznych daje określone korzyści wykonawcom, gdyż przyczynia się do znacznego skrócenia czasu niezbędnego na przygotowanie oferty. Z kolei powierzenie weryfikacji sytuacji wykonawcy wyspecjalizowanemu podmiotowi, niezależnemu od zamawiających, sprzyja profesjonalizacji oraz transparentności procesu weryfikacji wykonawców zamówień publicznych,[9] a więc – zdaniem Rady Legislacyjnej – pozostaje to nie tylko w interesie zamawiającego i wykonawcy, ale również w szerzej rozumianym interesie publicznym. W celu realizacji tej zapowiedzi stosowny projekt ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych został przedstawiony przez ówczesnego Ministra Rozwoju i Technologii w wersji z dnia 28 lipca 2023 r. i opublikowany w dniu 31 lipca 2023 r.[10] Stanowiący przedmiot niniejszej opinii Projekt jest nieco zmodyfikowaną wersją wspomnianego wcześniejszego projektu z lipca 2023 r., przepracowaną m. in. w oparciu o wyniki przeprowadzonych w międzyczasie konsultacji i opiniowania.[11]

Rada Legislacyjna zauważa, że Projekt wpłynie nie tylko na sam proces certyfikacji wykonawców zamówień publicznych, ale na cały szeroko rozumiany system zamówień publicznych w Polsce. Wehikułem tego wpływu będzie zwłaszcza ustalenie na podstawie Projektu zestandaryzowanych poziomów zdolności związanych z udzielaniem zamówienia publicznego (zob. art. 5 Projektu oraz rozporządzenia wydawane na jego podstawie), co będzie miało skutki nie tylko dla procesu weryfikowania zdolności wykonawców do wykonywania zamówień publicznych, ale, jak należy się spodziewać, spowoduje to w przyszłości daleko idące zmiany w organizacji i funkcjonowaniu wykonawców oraz w oczekiwaniach zamawiających wobec wykonawców.

Materia Projektu jest trudna i wymagająca, chociażby dlatego, że niesie ze sobą konieczność adekwatnego wzajemnego skorelowania, pod względem treściowym i systemowym, przepisów Projektu oraz przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Całościowa pozytywna ocena Projektu nie może przesłonić określonych jego mankamentów i niedomogów, w tym pewnych usterek merytorycznych, systemowych oraz techniczno-legislacyjnych. Są one szerzej przedstawiane w dalszej części niniejszej opinii.

 

II. Szczegółowe zastrzeżenia wobec poszczególnych rozwiązań Projektu

 

1. [Wątpliwości co do zakresu zastosowania Projektu] Projekt nie przesądza w sposób wyraźny, czy jego przepisy należy stosować do zamówień publicznych wyłączonych z zakresu zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. W kwestii zakresu zastosowania Projektu jego art. 1 ust. 2 stanowi co następuje: „Przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720), zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych”, z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu art. 7 pkt 36 tej ustawy.”. W tym kontekście nie jest do końca jasne, czy powołane sformułowanie odwołujące się do „zamówień publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych” obejmuje swoim zakresem jedynie te zamówienia publiczne, do których ma zastosowanie ustawa Prawo zamówień publicznych i które są opisane w art. 2 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,[12] czy też – alternatywnie – również zamówienia publiczne wyłączone z zakresu zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz spełniające ogólną definicję zamówienia publicznego określoną w art. 7 pkt 32 Prawa zamówień publicznych.[13] W uzasadnieniu Projektu stwierdza się, że pod rządzami Projektu wykonawcy „będą mogli posłużyć się certyfikatem w procedurach udzielania zamówień nieobjętych stosowaniem ustawy Pzp, w tym również w przypadku zamówień publicznych o wartości mniejszej niż 130 000 złotych.”.[14] Tego rodzaju idea – z pewnością słuszna – może być co prawda wyinterpretowana z treści art. 1 ust. 2 Projektu, ale jednak nie została w tym ostatnim przepisie zapisana wprost, choć powinna być. Teoretycznie treść art. 1 ust. 2 Projektu może być bowiem rozumiana również w ten sposób, że Projekt ma zastosowanie tylko do tych zamówień publicznych, do których stosuje się ustawę Prawo zamówień publicznych (a więc już nie do zamówień publicznych nieobjętych zakresem zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych).

Co więcej, skoro w uzasadnieniu Projektu (choć nie w samym Projekcie) jego twórcy stwierdzają, że Projekt (a dokładniej: unormowana w nim certyfikacja wykonawców zamówień publicznych) ma mieć zastosowanie również do zamówień publicznych wyłączonych z zakresu zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, to idąc konsekwentnie tym tropem należałoby uznać, że Projekt ma również zastosowanie (lub w każdym razie może mieć zastosowanie) do umów koncesji na roboty budowlane lub usługi, unormowanych w ustawie z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi,[15] oraz do partnerstw publiczno-prywatnych i umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, unormowanych w ustawie z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym.[16] Chociaż bowiem te dwie ostatnio wymienione instytucje (tj. umowy koncesji na roboty budowlane i usługi oraz umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym) są uregulowane w dedykowanych im ustawach szczególnych i mają swoje własne cechy charakterystyczne (dystynktywne), to jednak obie one mieszczą się lub mogą się mieścić (w poszczególnych przypadkach) w ogólnej definicji „zamówienia publicznego” zawartej w art. 7 pkt 32 ustawy Prawo zamówień publicznych. Mianowicie, zarówno umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak też umowa o partnerstwie publiczno-prywatnym stanowi przejaw umowy odpłatnej zawieranej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą,[17] na podstawie której zamawiający nabywa od wykonawcy – lub w każdym razie może od niego nabyć – określone roboty budowlane lub usługi, choć oczywiście w przypadku umowy koncesji odmienny jest charakter wynagrodzenia wykonawcy i rozkład ryzyka pomiędzy jej stronami[18] (nawiasem mówiąc, to podobieństwo wskazanych instytucji umownych do zamówienia publicznego sprawia, że zarówno do instytucji koncesji na roboty budowlane lub usługi, jak też do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym de lege lata stosuje się określone przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych[19]). W każdym razie definicja „zamówienia publicznego” z art. 7 pkt 32 Prawa zamówień publicznych jest na tyle generalna i szeroka, że w poszczególnych przypadkach może obejmować również wspomniane wyżej szczególne kategorie umów (tj. umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym), do których zasadniczo nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz stosuje się wspomniane ustawy szczególne. Może to przemawiać za zasadnością stosowania przepisów Projektu również do tych szczególnych kategorii umów. Wydaje się zresztą, że do postępowań w sprawie wyboru partnera prywatnego mającego być stroną umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym, do których będzie miała w konkretnym przypadku zastosowanie procedura określona w ustawie Prawo zamówień publicznych (co przewiduje i dopuszcza art. 4 ust. 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym) Projekt będzie w oczywisty sposób znajdował zastosowanie; inna sprawa, że Projekt takiej sytuacji wyraźnie nie przewiduje i nie przewiduje również odpowiedniego znowelizowania ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

W takim układzie tym bardziej byłoby rzeczą pożądaną, aby kwestia zakresu zastosowania Projektu została w jego art. 1 ust. 2 unormowana w sposób jednoznaczny. W związku z powyższym Rada Legislacyjna postuluje nadanie przepisowi art. 1 ust. 2 Projektu następującego brzmienia: „Przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 i 1720), zwanej dalej „Prawem zamówień publicznych”, w tym do zamówień publicznych, do których ustawy Prawo zamówień publicznych nie stosuje się lub stosuje się jedynie w części, z wyjątkiem zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w rozumieniu art. 7 pkt 36 tej ustawy.”.

Ponadto Rada Legislacyjna postuluje, aby w uzasadnieniu Projektu jego autorzy wyjaśnili, dlaczego Projekt nie będzie znajdował zastosowania do zamówień publicznych w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Projekt wyłącza tego rodzaju zamówienia publiczne ze swojego zakresu, lecz jego uzasadnienie nie przywołuje żadnych merytorycznych argumentów za tym przemawiających. Zamówienia te mają oczywiście swoją własną specyfikę, ale być może w przyszłości warto byłoby rozważyć ustanowienie lub wyznaczenie specjalnego podmiotu certyfikującego, który byłby wyspecjalizowany do certyfikacji wykonawców ubiegających się o realizację zamówień publicznych właśnie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa państwa, przy ustanowieniu dla takich przypadków bardziej zrygoryzowanych warunków i procedur (analogicznie jak np. obok ogólnego Urzędu Dozoru Technicznego istnieje w Polsce wyspecjalizowany Wojskowy Dozór Techniczny).[20]

2. [Nieprecyzyjność ustawowej definicji certyfikacji] Zawarte w art. 3 ust. 1 Projektu normatywne określenie certyfikacji jest o tyle nieprecyzyjne, że nie podkreśla cechy dobrowolności certyfikacji oraz jej przeprowadzania tylko i wyłącznie na wniosek wykonawcy. Przeciwnie, treść art. 3 ust. 1 Projektu może być rozumiana również w ten sposób, że certyfikacja jest procesem, który na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być przeprowadzany obligatoryjnie, tak iż potwierdzenie braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego musi zawsze następować w ramach certyfikacji („Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych, zwana dalej „certyfikacją”, jest przeprowadzana na potrzeby ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego i służy potwierdzeniu braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzeniu jego zdolności do należytego wykonania zamówienia publicznego”). Rzecz jasna, z dalszych przepisów Projektu wynika, że certyfikacja jest przeprowadzana i udzielana na wniosek wykonawcy (art. 16 ust. 1 Projektu) oraz że wykonawca „może ubiegać się” o certyfikację (zob. np. art. 4 ust. 1, art. 5 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Projektu), choć jednocześnie nigdzie nie pada jednoznaczne stwierdzenie, że certyfikacja ma charakter fakultatywny lub dobrowolny. Zdaniem Rady Legislacyjnej wnioskowy i dobrowolny charakter certyfikacji – jako ściśle związany z samą istotą certyfikacji przewidzianej w Projekcie – powinien zostać jednoznacznie i wyraźnie podkreślony już w samej ustawowej definicji certyfikacji czy też przy opisie istoty certyfikacji w art. 3 ust. 1 Projektu. Ponadto w definicji tej celowe byłoby też zastosowanie innych zabiegów doprecyzowujących, w tym zwłaszcza wyraźne przesądzenie, że certyfikacja nie służy tylko i wyłącznie jednemu konkretnemu postępowaniu o udzielenie zamówienia, lecz jej efekty mogą być wykorzystywane na potrzeby wielu tego rodzaju postępowań. W tym względzie obecny art. 3 ust. 1 Projektu nie jest niestety precyzyjny, gdyż stanowi, że certyfikacja „jest przeprowadzana na potrzeby ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia publicznego”, a więc występuje tutaj pojęcie zamówienia publicznego w liczbie pojedynczej, mylnie sugerujące jednostkowość (jednorazowość, kazuistyczność) procesu certyfikacji, w sensie konieczności jej stosowania do każdego konkretnego (poszczególnego) postępowania o udzielenie zamówienia.

Dlatego też uwzględniając oba powyższe zarzuty Rada Legislacyjna rekomenduje nadanie przepisowi art. 3 ust. 1 Projektu następującego brzmienia: „Certyfikacja wykonawców zamówień publicznych, zwana dalej „certyfikacją”, jest przeprowadzana na dobrowolny wniosek wykonawcy zamierzającego ubiegać się o zamówienia publiczne i służy potwierdzeniu braku istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub potwierdzeniu zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego, w zakresie określonym w ustawie”. To ostatnie zastrzeżenie („w zakresie określonym w ustawie”), niewystępujące obecnie w art. 3 ust. 1 Projektu, jest o tyle potrzebne, że lojalnie i z góry sygnalizuje, iż certyfikacja przewidziana w Projekcie nie ma charakteru absolutnego czy też uniwersalnego w odniesieniu do wszelkich podstaw wykluczenia wykonawcy oraz wszelkich (jakichkolwiek) zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia publicznego, lecz ma zastosowanie tylko do podstaw wykluczenia oraz zdolności wykonawcy ściśle określonych w Projekcie i w nawiązaniu do przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

3. [Niezasadne zawężenie zakresu weryfikowania braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku podstaw wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Prawa zamówień publicznych] Art. 4 ust. 2 Projektu niezasadnie zawęża zakres weryfikowania (badania) przeprowadzanego w procesie certyfikacji przez podmiot certyfikujący wówczas, gdy wykonawca ubiega się o potwierdzenie braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Prawa zamówień publicznych. Z art. 4 ust. 2 Projektu wynika, że w takim przypadku podmiot certyfikujący może weryfikować jedynie to, czy wykonawca podlega wykluczeniu w związku ze znajdowaniem się przez niego w okresie wykluczenia na podstawie art. 111 pkt 4-6 Prawa zamówień publicznych. Tymczasem realne i rzetelne zweryfikowanie aktualnego istnienia albo definitywnego zakończenia w odniesieniu do danego wykonawcy tegoż okresu wykluczenia możliwe jest jedynie wtedy, gdy w procesie certyfikacji zweryfikowane zostanie również samo istnienie albo nieistnienie wspomnianych podstaw wykluczenia, tzn. konkretnych zdarzeń, które są podstawą wykluczenia.

W tym kontekście art. 4 ust. 2 Projektu stanowi, że „W przypadku gdy wykonawca ubiega się o potwierdzenie braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Prawa zamówień publicznych, weryfikacji podlega wyłącznie to czy wykonawca podlega wykluczeniu w związku ze znajdowaniem się w okresie wykluczenia na podstawie art. 111 pkt 4-6 Prawa zamówień publicznych.”. Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Prawa zamówień publicznych obejmują zaistnienie pewnych bezprawnych lub nieuczciwych działań wykonawcy związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia (tzn. zmowa przetargowa – art. 108 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych; wprowadzenie w błąd zamawiającego przez wykonawcę odnośnie określonych okoliczności – art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Prawa zamówień publicznych; oraz bezprawne wpływanie przez wykonawcę na zamawiającego – art. 109 ust. 1 pkt 9 Prawa zamówień publicznych). Jednocześnie przepisy art. 111 pkt 4-6 Prawa zamówień publicznych przesądzają, że wykluczenie wykonawcy z powodu zaistnienia tych wymienionych wyżej podstaw wykluczenia następuje jedynie na wskazany w tych przepisach okres czasu, obejmujący, w zależności od konkretnej wchodzącej w grę podstawy wykluczenia, okres roku, dwóch lat albo trzech lat. Trudno zrozumieć, dlaczego art. 4 ust. 2 Projektu przewiduje, że w razie, gdy wykonawca wystąpi o certyfikację w zakresie potwierdzenia braku istnienia podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Prawa zamówień publicznych, to wówczas w ramach certyfikacji weryfikacji podlega wyłącznie to, czy wykonawca podlega wykluczeniu w związku ze znajdowaniem się wówczas przez niego w okresie wykluczenia, na podstawie art. 111 pkt 4-6 Prawa zamówień publicznych. Jest przecież oczywiste, że podmiot certyfikujący dopiero wówczas będzie w stanie stwierdzić to, czy wykonawca znajduje się albo nie znajduje się aktualnie w okresie wykluczenia, gdy uprzednio zweryfikuje on to, czy w odniesieniu do tego wykonawcy w ogóle zaistniały albo nie zaistniały podstawy wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia określone w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub w art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Prawa zamówień publicznych, a więc czy miały miejsce albo nie miały miejsca zdarzenia stanowiące wymienione podstawy wykluczenia wykonawcy. Bez uprzedniego zbadania i autorytatywnego potwierdzenia albo niepotwierdzenia zaistnienia stosownych zdarzeń stanowiących odnośne podstawy wykluczenia nie jest możliwe stwierdzenie przez podmiot certyfikujący, czy dany wykonawca znajduje się aktualnie w okresie wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4-6 Prawa zamówień publicznych. Z powyższych względów Rada Legislacyjna zdecydowanie opowiada się za całkowitym skreśleniem przepisu art. 4 ust. 2 Projektu, jako niemającego sensu i wprowadzającego niepotrzebny zamęt co do zakresu badania przeprowadzanego przez podmiot certyfikujący.

Powyższe nie oznacza rzecz jasna, że podmiot certyfikujący nie powinien badać (weryfikować) czy wykonawca znajduje się w okresie wykluczenia, o którym mowa w art. 111 Prawa zamówień publicznych. Jest oczywiste, że podmiot certyfikujący jak najbardziej powinien to czynić. Tyle tylko, że jest to czynność weryfikacyjna dodatkowa, następcza (wtórna) wobec konieczności uprzedniego zbadania istnienia albo nieistnienia samych podstaw wykluczenia wykonawcy. Co więcej, można się zasadnie zastanawiać, dlaczego o konieczności weryfikowania przez organ certyfikujący znajdowania się wykonawcy w okresie wykluczenia jest w Projekcie mowa tylko przy okazji podstaw wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 8-10 Prawa zamówień publicznych. Przecież ów okres wykluczenia (a mówiąc precyzyjniej: jego aktualne trwanie albo też zakończenie) powinien być de lege ferenda badany w odniesieniu do każdej z podstaw wykluczenia, których brak może być zgodnie z Projektem certyfikowany i w odniesieniu do których takie okresy wykluczenia zostały jednocześnie przewidziane przez art. 111 Prawa zamówień publicznych. A przecież okresy takie zostały przewidziane dla wszystkich podstaw wykluczenia obejmowanych certyfikacją (zob. art. 111 pkt 1-6 Prawa zamówień publicznych). Tymczasem Projekt całkowicie o tych innych okresach wykluczenia milczy (tzn. o okresach wykluczenia wskazanych w art. 111 pkt 1-3 Prawa zamówień publicznych). Tym bardziej zatem zasadne jest skreślenie przepisu art. 4 ust. 2 Projektu (gdyż cała ta problematyka jest jednolicie i wystarczająco unormowana w dalszych przepisach Projektu, m. in. w jego art. 6).

4. [Brak przedłożenia projektów rozporządzeń wydawanych na podstawie art. 5 Projektu] Istotnym mankamentem Projektu jest brak przedstawienia i dołączenia do niego projektów rozporządzeń, które mają zostać wydane na jego podstawie, tzn. na podstawie art. 5 ust. 4 Projektu (upoważnienie obligatoryjne do wydania rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw gospodarki w porozumieniu z innymi właściwymi ministrami) oraz na podstawie art. 5 ust. 5 i 6 Projektu (upoważnienia fakultatywne do wydania dwóch rozporządzeń przez ministra właściwego do spraw gospodarki). Brak dołączenia projektów wspomnianych rozporządzeń, a także uzasadnień do tych projektów, nie tylko stanowi formalne naruszenie Zasad techniki prawodawczej[21] (zob. §13 i § 131 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej), ale ponadto – z uwagi na wagę tych rozporządzeń dla funkcjonowania Projektu – uniemożliwia całościową i w pełni rzetelną ocenę całości Projektu. Rozporządzenia te bowiem mają (a właściwie będą miały) absolutnie kluczowe znaczenie dla funkcjonowania nie tylko samej certyfikacji wykonawców zamówień publicznych (czego wprost dotyczy Projekt), ale w ogóle dla całego systemu zamówień publicznych w Polsce. Chodzi zwłaszcza o rozporządzenia wydawane na podstawie art. 5 ust. 4 i 5 Projektu, które będą określały poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia publicznego na roboty budowlane (art. 5 ust. 4 Projektu) oraz poziomy zdolności związane z udzielaniem zamówienia publicznego na usługi lub dostawy (art. 5 ust. 5 Projektu), przypisując jednocześnie tym poziomom zdolności wymagania odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, a więc w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Można zatem powiedzieć, że na podstawie tych rozporządzeń dojdzie po raz pierwszy w Polsce do normatywnej standaryzacji wymagań dotyczących zdolności technicznej i zawodowej wykonawców zamówień publicznych (np. niezbędne wykształcenie wykonawców lub osób przez nich wykorzystywanych, ich kwalifikacje zawodowe, doświadczenie, potencjał techniczny wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, spełnianie norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz spełnianie systemów lub norm zarządzania środowiskowego – zob. art. 116 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 5 ust. 3 Projektu). Będzie to niewątpliwie wielki przełom w kwalifikacji podmiotowej wykonawców zamówień publicznych, który istotnie wpłynie nie tylko na certyfikację wykonawców zamówień publicznych (gdyż wykonawca, ubiegając się o certyfikację zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, będzie sam wskazywał poziom zdolności, spośród poziomów zdolności określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 5 ust. 4 lub 5 Projektu, co do którego ma być udzielona certyfikacja zdolności wykonawcy – art. 5 ust. 2 pkt 2 Projektu), ale wpłynie na cały proces weryfikowania zdolności wykonawców przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach o udzielenie zamówienia. To właśnie dlatego odwołania do rozporządzeń wydawanych na podstawie art. 5 ust. 4 lub 5 Projektu są zamieszczone nie tylko w samym Projekcie (zob. art. 5 ust. 2 pkt 2 Projektu), ale również w dodawanych przez Projekt przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych (zob. art. 72 ust. 1 pkt 5a i art. 112 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w brzmieniu przewidzianym w Projekcie). Tym bardziej więc negatywnie zaskakuje okoliczność, iż projekty rozporządzeń, które mają zostać wydane na podstawie art. 5 ust. 4-6 Projektu nie zostały przygotowane i przedstawione wraz z Projektem.

Rada Legislacyjna rekomenduje nie tylko jak najszybsze przygotowanie projektów odnośnych rozporządzeń (wraz z uzasadnieniami), ale ponadto postuluje dogłębne rozważenie tego, czy upoważnienie do wydania rozporządzenia na podstawie art. 5 ust. 5 Projektu nie powinno mieć charakteru obligatoryjnego (tak jak to ma miejsce w przypadku rozporządzenia wydawanego na podstawie art. 5 ust. 4 Projektu), a nie jedynie fakultatywnego.

5. [Niedoregulowanie procedury utraty ważności certyfikacji] W Projekcie brak jest uregulowania czynności podmiotu certyfikującego, poprzez którą podmiot ten będzie unieważniał certyfikację lub stwierdzał utratę ważności certyfikacji. W Projekcie unormowano co prawda instytucję utraty ważności certyfikacji, w tym określono tam przesłanki oraz skutki utraty ważności certyfikacji (zob. art. 10 Projektu), niemniej jednak z Projektu nie wynika, czy utrata ważności certyfikacji następuje ex lege czy też wskutek odrębnej czynności podmiotu certyfikującego, a jeśli tak – to jaki charakter ma taka czynność i w jakiej formie prawnej powinna zostać podjęta. To, że w obrocie prawnym tego rodzaju czynność podmiotu certyfikującego powinna się pojawić wydaje się być zupełnie oczywiste i zrozumiałe: wymaga tego bowiem chociażby wzgląd na bezpieczeństwo obrotu prawnego.

Jednakże kwestię tę Projekt pozostawia jak gdyby w zawieszeniu. Z jednej strony są w Projekcie przepisy, które – nie mówiąc wprost o wspomnianej czynności podmiotu certyfikującego – eksponują rolę podmiotu certyfikującego w procesie utraty ważności certyfikacji i pozwalają na postawienie tezy, że mimo milczenia projektodawcy podmiot certyfikujący powinien podejmować w omawianym zakresie konkretną czynność, co najmniej o charakterze deklaratoryjnym. Mianowicie, wymieniając jeden z powodów utraty ważności certyfikacji przepis art. 10 ust. 1 pkt 2 Projektu stanowi, iż certyfikacja traci ważność „przed upływem okresu na jaki została udzielona, w przypadku stwierdzenia przez podmiot certyfikujący, że wykonawca, któremu udzielono certyfikacji niepodlegania wykluczeniu lub certyfikacji zdolności wykonawcy, nie spełnia warunków jej udzielenia”. Skoro w powołanym przepisie to właśnie podmiot certyfikujący został upoważniony do stwierdzania, czy dany wykonawca będący beneficjentem już udzielonej mu certyfikacji spełnia albo nie spełnia warunki jej udzielenia w okresie korzystania z niej, to wydaje się oczywiste, że kolejnym logicznym krokiem podmiotu certyfikującego dokonywanym po uprzednim stwierdzeniu przez ten podmiot, że wykonawca przestał spełniać warunki udzielenia mu certyfikacji powinno być podjęcie osobnej czynności formalnie stwierdzającej (deklaratoryjnie) utratę ważności przez daną certyfikację. To samo zdaje się sugerować treść przepisów art. 29 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 29 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 2 pkt 1 i 2 Projektu: z przepisów tych wynika, że podmiot certyfikujący niezwłocznie, nie później niż w następnym dniu roboczym, po dniu stwierdzenia utraty ważności certyfikacji powinien wykonać pewne czynności o charakterze techniczno-informatycznym, w tym zwłaszcza powinien zamieścić w bazie certyfikatów informację o certyfikacjach udzielonych wykonawcom zamówień publicznych i wydanych certyfikatach, które utraciły ważność. Ponownie zatem zasadność podjęcia przez podmiot certyfikujący osobnej (odrębnej) czynności formalnie stwierdzającej utratę ważności przez certyfikację jawi się jako oczywista konieczność. Z drugiej jednak strony przepisy Projektu wyraźnie i wprost o takiej czynności podmiotu certyfikującego nic nie mówią.

W związku z powyższym Rada Legislacyjna postuluje zamieszczenie w przepisach art. 10 Projektu osobnego ustępu wyraźnie stanowiącego, iż „W przypadkach, o których mowa w ust. 1-3 podmiot certyfikujący formalnie stwierdza utratę ważności przez certyfikację.”. Natomiast sam dokument w postaci certyfikatu staje się po utracie ważności przez certyfikację nieważny ex lege, o czym wprost stanowi art. 10 ust. 4 Projektu („W przypadku utraty ważności certyfikacji, dokument certyfikatu wykonawcy zamówień publicznych staje się nieważny.”).

6. [Brak w Projekcie procedury odwoławczej i skargowej w odniesieniu do czynności podmiotu certyfikującego] Zdaniem Rady Legislacyjnej istotną wadą Projektu jest brak przyznania wykonawcy prawa do skorzystania z właściwej dla polskiego systemu zamówień publicznych procedury odwoławczej i skargowej w odniesieniu do przewidzianych w Projekcie czynności podmiotu certyfikującego, takich jak: odmowa udzielenia certyfikacji (art. 24 Projektu), unieważnienie certyfikacji lub stwierdzenie utraty ważności certyfikacji (art. 10 Projektu; na temat tej czynności zob. uwagi wyżej) oraz zawieszenie ważności certyfikacji (art. 12 Projektu). Są to wszystko czynności podmiotu certyfikującego, które istotnie wpływają na prawa i obowiązki (status prawny) wykonawcy zamówienia publicznego. Czynności te wywołują bezpośrednio negatywne skutki prawne dla wykonawcy, a ponadto nie należy też lekceważyć ich skutków pośrednich, polegających na swoistym stygmatyzowaniu danego wykonawcy w oczach zamawiających. W momencie, gdy funkcjonalnie równoważne czynności podejmuje wobec wykonawcy zamawiający, np. zamawiający wyklucza wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na zaistnienie podstawy wykluczenia (zob. art. 108-111 Prawa zamówień publicznych) lub zamawiający odrzuca wniosek wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli wniosek lub oferta zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia lub niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (zob. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Prawa zamówień publicznych), to wówczas wykonawcy w oczywisty sposób przysługują względem takiej czynności zamawiającego środki ochrony prawnej, w postaci najpierw odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (zob. art. 513 Prawa zamówień publicznych), a następnie w postaci ewentualnej skargi do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej (art. 579-590 Prawa zamówień publicznych). Tymczasem gdy funkcjonalnie równoważną czynność będzie podejmował wobec wykonawcy podmiot certyfikujący, np. podmiot certyfikujący odmówi wykonawcy udzielenia certyfikacji lub stwierdzi utratę ważności przez certyfikację – czyli w efekcie stwierdzi, że w odniesieniu do danego wykonawcy występują podstawy do wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia lub że nie posiada on zdolności do należytego wykonania zamówienia – to wówczas wykonawcy od takiej czynności podmiotu certyfikującego nie służy na podstawie Projektu żaden środek odwoławczy. Rzecz jasna, podjęcie takiej negatywnej dla wykonawcy czynności podmiotu certyfikującego nie przesądza jeszcze eo ipso tego, jak zachowa się w danej sytuacji wobec wykonawcy konkretny zamawiający: ten ostatni może bowiem inaczej niż podmiot certyfikujący oceniać dany stan faktyczny związany z konkretnym wykonawcą. Niemniej jednak wspomniana czynność podmiotu certyfikującego w postaci odmowy udzielenia certyfikacji wykonawcy lub stwierdzenia utraty ważności przez certyfikację lub zawieszenia ważności certyfikacji wywiera w sytuacji wykonawcy konkretne negatywne skutki prawne (np. konieczność dodatkowego bronienia się środkami dowodowymi wobec zamawiającego, potencjalna sankcja wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, wspomniane wyżej skutki stygmatyzacyjne) i w związku z tym w demokratycznym państwie prawnym od takiej czynności powinny służyć konkretne środki prawne, włącznie z możliwością finalnego odwołania się do sądu. Zdaniem Rady Legislacyjnej takie uprawnienie wykonawcy zamówienia publicznego wynika z art. 45 ust. 1 i art. 78 Konstytucji RP.[22] Projekt tych gwarancji konstytucyjnych nie respektuje, gdyż przewiduje on jedynie możliwość złożenia przez wykonawcę zastrzeżeń do podmiotu certyfikującego, a i to jedynie w przypadku odmowy udzielenia certyfikacji, nie zaś w przypadku pozostałych wymienionych wyżej czynności podmiotu certyfikującego (tj. zawieszenie ważności certyfikacji oraz stwierdzenie utraty ważności przez certyfikację). Takie zastrzeżenia wobec odmowy udzielenia certyfikacji wykonawca składa do podmiotu certyfikującego, który odmówił udzielenia certyfikacji, zaś w przypadku ponownej odmowy udzielenia certyfikacji, procedura certyfikacji podlega zakończeniu (art. 24 Projektu).    

W związku z powyższym Rada Legislacyjna postuluje, aby w Projekcie stworzyć wykonawcom możliwość korzystania przez nich z konkretnej procedury odwoławczej od takich czynności podmiotu certyfikującego, jak odmowa udzielenia certyfikacji, zawieszenie ważności certyfikacji oraz stwierdzenie utraty ważności przez certyfikację, przy czym tego rodzaju procedura odwoławcza powinna być przeprowadzana przez niezależny organ lub w każdym razie przez osobę trzecią (nie zaś przez ten sam podmiot certyfikujący, który podjął negatywną dla wykonawcy czynność). De lege ferenda wykonawca powinien mieć możliwość skorzystania wówczas bądź z normalnych środków ochrony prawnej przysługujących wykonawcom w polskim systemie zamówień publicznych (tzn. odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i następnie ewentualna skarga do sądu), bądź też należy dać wykonawcom przynajmniej możliwość odwołania się lub złożenia zastrzeżeń do podmiotu certyfikującego innego niż ten, który podjął daną czynność wywołującą w sytuacji wykonawcy negatywne skutki prawne.

7. [Mankamenty uregulowania dotyczącego wspólnego ubiegania się o certyfikację zdolności wykonawcy] O ile dopuszczenie przez Projekt w jego art. 13 możliwości wspólnego ubiegania się o certyfikację zdolności wykonawcy jest jak najbardziej słuszne, o tyle unormowanie to wykazuje obecnie pewne luki, które mogą istotnie utrudnić lub wręcz uniemożliwić osiągnięcie zakładanych celów certyfikacji. W tym kontekście art. 13 ust. 3 Projektu stanowi, że warunkiem udzielenia certyfikacji zdolności wykonawcy, o którą wykonawcy ubiegają się wspólnie „jest wspólne spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w zakresach przez nich wskazanych”. Jest to jedyny określony wyraźnie w Projekcie materialnoprawny warunek uzyskania certyfikacji zdolności wykonawcy w razie ubiegania się o nią wspólnie przez wykonawców. Natomiast warunek określony w tym względzie w art. 13 ust. 2 pkt 1 Projektu ma charakter typowo proceduralny (chodzi mianowicie o wymóg ustanowienia przez wykonawców pełnomocnika do reprezentowania ich w procedurze certyfikacji), a z kolei warunek określony w art. 13 ust. 2 pkt 2 Projektu dotyczy nie fazy uzyskiwania (przyznawania) certyfikacji zdolności wykonawcy, lecz fazy posługiwania się następnie już uzyskanym certyfikatem: mianowicie, przepis ten stanowi, że wykonawcy mogą powoływać się na udzieloną certyfikację oraz posługiwać się certyfikatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie w przypadku, w którym wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia publicznego. Niestety, powołane przepisy Projektu nie dają efektywnej gwarancji tego, że certyfikat zdolności wykonawcy udzielony wykonawcom ubiegającym się o tę certyfikację wspólnie będzie potwierdzał, iż wykonawcy ci rzeczywiście mają wspólnie zdolność do należytego wykonania zamówienia i dają rękojmię rzeczywistego spełniania wspólnie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Taka rzeczywista gwarancja istniałaby bowiem dopiero wówczas, gdyby wchodzący w grę wykonawcy – wspólnie ubiegający się o udzielenie certyfikacji zdolności wykonawcy – nie tylko wspólnie spełniali stosowne warunki udziału w postępowaniu (jak o tym stanowi art. 13 ust. 3 Projektu), ale ponadto pozostawali ze sobą w takim stosunku, który daje tym wykonawcom rzeczywisty wzajemny dostęp do poszczególnych posiadanych przez siebie (komplementarnie) zasobów (przynajmniej jeśli chodzi o zasoby określone w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych).

O tych ostatnio wspomnianych rzeczywistych gwarancjach jest mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych przy okazji normowania instytucji polegania przez wykonawcę, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej tzw. podmiotów udostępniających zasoby (art. 118 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych). W tym kontekście przepisy Prawa zamówień publicznych wyraźnie przesądzają, że wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (art. 118 ust. 3 Prawa zamówień publicznych). Przy czym wspomniane wyżej zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (art. 118 ust. 4 Prawa zamówień publicznych). Ponieważ Projekt ani w art. 13 ani też w jakimkolwiek innym jego przepisie nie odwołuje się do przepisu art. 118 Prawa zamówień publicznych czy też ogólnie do instytucji udostępniania wykonawcy zasobów przez podmiot udostępniający zasoby, jest raczej oczywiste, że w ramach unormowanej w Projekcie certyfikacji nie jest możliwe uzyskanie certyfikacji zdolności wykonawcy (czyli certyfikacji, o której mowa w art. 3 ust. 2 pkt 2 Projektu) poprzez poleganie na zdolnościach innych podmiotów (aczkolwiek nie można wykluczyć, że po wejściu Projektu w życie pojawią się próby interpretacji ustawy idące w kierunku dopuszczalności takiej opcji i być może w związku z tym warto by było w Projekcie wyraźnie wykluczyć taki wariant). Natomiast zupełnie inną kwestią jest to, że w ramach unormowanej w art. 13 Projektu instytucji wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie certyfikacji zdolności wykonawcy należałoby de lege ferenda przewidzieć przepis, który by w tym zakresie realizował tę samą ideę, która legła u podstaw przepisów art. 118 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych: chodzi mianowicie o zasadę, iż wspólne udzielenie określonym wykonawcom certyfikacji zdolności wykonawcy dopuszczalne jest dopiero wtedy, gdy wchodzący w grę wykonawcy nie tylko wspólnie spełniają warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, ale ponadto istniejący pomiędzy nimi stosunek daje gwarancję rzeczywistego wzajemnego dostępu do swoich odnośnych zasobów. Tego rodzaju ideę można osiągnąć chociażby poprzez nadanie przepisowi art. 13 ust. 3 Projektu następującego brzmienia: „Warunkiem udzielenia certyfikacji zdolności wykonawcy, o której mowa w ust. 1, jest wspólne spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu w zakresie, o którym mowa w art. 112 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, w zakresach przez nich wskazanych, a także, w zakresie zdolności określonych w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 Prawa zamówień publicznych, istnienie pomiędzy tymi wykonawcami stosunku gwarantującego rzeczywisty wzajemny dostęp do swoich zasobów. Przepisy art. 118 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych stosuje się odpowiednio.”. Przy czym należy podkreślić, że konieczność zastosowania takiego rozwiązania, jak proponuje powyżej Rada Legislacyjna, wynika m. in. z treści art. 64 ust. 2 akapit 2 dyrektywy 2014/24.[23]

Rada Legislacyjna raz jeszcze przy tym podkreśla, że nie chodzi jej o to, aby w ramach unormowanej w Projekcie certyfikacji zdolności wykonawcy (o której mowa w art. 3 ust. 2 pkt 2 Projektu) wykonawca mógł uzyskiwać tę certyfikację polegając na zasobach innych podmiotów (tak jak to jest dopuszczalne w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadach określonych w art. 118-123 Prawa zamówień publicznych) – to ostatnie powinno być w Projekcie wykluczone, i to wręcz wyraźnie (choć dyrektywa 2014/24 to dopuszcza). Natomiast przy normowaniu instytucji wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie certyfikacji zdolności wykonawcy, a więc w ramach art. 13 Projektu, należy do Projektu wprowadzić gwarancje analogiczne do tych przewidzianych w art. 118 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych. 

8. [Brak określenia statusu, formy i skutków prawnych programu certyfikacji przewidzianego w art. 20 ust. 2 Projektu] Mankamentem Projektu jest brak wyraźnego określenia statusu prawnego, formy prawnej oraz skutków prawnych programu certyfikacji przewidzianego w art. 20 ust. 2 Projektu. Art. 20 ust. 2 Projektu stanowi, że minister właściwy do spraw gospodarki ustala program certyfikacji, w którym określa w szczególności: (1) szczegółowy sposób przeprowadzania procedury certyfikacji, w tym czynności wykonywane w związku z umową w sprawie certyfikacji zawieraną między podmiotem certyfikującym a wykonawcą i terminy ich wykonania lub sposób ustalenia tych terminów; (2) czynności podejmowane przez podmiot certyfikujący oraz wykonawcę w związku z udzieleniem certyfikacji, w tym związane z prowadzeniem stałego nadzoru nad jej aktualnością, oraz sposób ustalania terminów wykonania czynności w ramach tego nadzoru; (3) sposób przyjmowania przez podmiot certyfikujący wniosków oraz innych dokumentów w procedurze certyfikacji oraz po udzieleniu certyfikacji; (4) szczegółowy sposób przeprowadzania aktualizacji certyfikatu; 5) sposób ustalania opłat za udzielenie certyfikacji i aktualizację certyfikatu oraz maksymalną ich wysokość. Jak z powyższego wynika, program certyfikacji ma określać wiele konkretnych szczegółowych czynności podejmowanych w ramach certyfikacji oraz ma przesądzać o prawach i obowiązkach wykonawców zamówień publicznych, w tym o ponoszonych przez nich opłatach oraz o wymaganych od nich innych formalnościach. W związku z powyższym byłoby warto, aby ów program certyfikacji posiadał konkretną formę prawną, być może nawet formę rozporządzenia. Tymczasem Projekt nie wypowiada się w ogóle na temat formy prawnej i statusu tego dokumentu, stanowiąc w tym względzie jedynie, iż program certyfikacji udostępnia się w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie podmiotowej urzędu obsługującego ministra właściwego do spraw gospodarki oraz stronie podmiotowej urzędu obsługującego Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a także na stronie podmiotowej Polskiego Centrum Akredytacji (art. 20 ust. 3 Projektu).

W związku z powyższym Rada Legislacyjna postuluje rozważenie nadania programowi certyfikacji konkretnej formy prawnej, a ponieważ dokument ten ma determinować prawa i obowiązki podmiotów pozostających poza strukturą podporządkowanych ministrowi jednostek organizacyjnych (chodzi mianowicie o wykonawców, czyli przedsiębiorców), jedyną dopuszczalną formą prawną jest tutaj rozporządzenie.

9. [Brak osobnych przepisów przejściowych dla postępowań odwoławczych i skargowych] Kolejnym mankamentem Projektu jest brak w nim osobnych przepisów przejściowych dla postępowań odwoławczych i skargowych toczących się w związku z odwołaniem wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej lub skargą do sądu zamówień publicznych i wszczętych przed dniem wejścia w życie Projektu. Projekt zawiera tylko jeden przepis przejściowy, dotyczący ogólnie postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (obecnie Projektu): mianowicie, zgodnie z art. 39 Projektu „Do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.”. Jednakże zakres przedmiotowy tego przepisu przejściowego nie obejmuje postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz postępowań sądowych wywołanych skargą wniesioną do sądu zamówień publicznych (por. definicję legalną „postępowania o udzielenie zamówienia” zawartą w art. 7 pkt 18 Prawa zamówień publicznych). Dla wspomnianych postępowań odwoławczych i skargowych konieczny jest zatem w Projekcie osobny przepis przejściowy, który będzie potrzebny i relewantny tym bardziej, że Projekt przewiduje dodanie w ustawie Prawo zamówień publicznych konkretnych nowych przepisów, które będą normowały określone czynności podejmowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej po prawomocnym zakończeniu postępowania odwoławczego (nowy art. 568a Prawa zamówień publicznych w brzmieniu przewidzianym w art. 38 pkt 8 Projektu) oraz przez sąd rozpatrujący skargę na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej po prawomocnie zakończonym postępowaniu skargowym (nowy art. 588a Prawa zamówień publicznych w brzmieniu przewidzianym w art. 38 pkt 9 Projektu). De lege ferenda trzeba zatem w Projekcie wyraźnie rozstrzygnąć to, czy oba te nowe przepisy mają być stosowane do już trwających postępowań odwoławczych i skargowych wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy (obecnie Projektu).

W związku z powyższym Rada Legislacyjna proponuje dodanie w Projekcie nowego przepisu przejściowego o następującej treści: „Do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie zmienianej w art. 38, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.”.

 10. [Usterki redakcyjne Projektu] Projekt zawiera kilka dostrzeżonych przez Radę Legislacyjną usterek redakcyjnych, które wymagają bezwzględnie wyeliminowania. Najistotniejsze z nich są następujące: (1) na końcu wyliczenia zamieszczonego w art. 1 ust. 1 pkt 2 Projektu występuje przecinek, podczas gdy prawidłowo powinien się tam znajdować średnik; (2) w art. 5 ust. 4 i 5 Projektu po wyrazie „zamówienia” brak jest kwalifikatora „publicznego” (w Projekcie nigdzie się nie stanowi, że „zamówienia publiczne” są w niej dalej nazywane „zamówieniami”[24]; przeciwnie, art. 1 ust. 2 Projektu stanowi, że „Przepisy ustawy stosuje się do zamówień publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych” i w całym Projekcie jego twórcy generalnie przestrzegają konwencji posługiwania się pełną nazwą „zamówień publicznych”, z wyjątkiem wskazanych przepisów art. 5 ust. 4 i 5 Projektu); (3) w art. 10 ust. 2 Projektu występuje niepotrzebny przecinek po wyrazie „gdy” („W przypadku gdy, upływ ważności certyfikacji albo nieprzeprowadzenie jej aktualizacji dotyczy […]”) – w tym przypadku przecinek, jeżeli w ogóle, należy raczej postawić przed wyrazem „gdy”; (4) w art. 10 ust. 3 Projektu niepotrzebny jest przecinek po wyrazie „ważności” („Certyfikacja nie traci ważności, w przypadku gdy wykonawca przestał spełniać warunki jej udzielenia […]”) – przecinek należy raczej postawić przed słowem „gdy”; (5) w art. 14 ust. 1 zd. 1 Projektu brak jest przyimka „w” przed wyrazem „rozumieniu” (jest tam obecnie napisane: „podmioty certyfikujące będące jednostką sektora finansów publicznych rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych […]”.

 

III. Konkluzje

 

Rada Legislacyjna pozytywnie opiniuje Projekt i opowiada się za jego dalszym procedowaniem w ramach rządowego procesu legislacyjnego. Projekt ma szansę przyczynić się do ułatwienia wykonawcom partycypacji w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (poprzez zredukowanie wymaganych od nich formalności), a jednocześnie może on wprowadzić większą przejrzystość, standaryzację i rzetelność (profesjonalizm) w ocenie wykonawców, tj. przy ocenie ich właściwości i zachowań wpływających na ich kwalifikację podmiotową w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Rady Legislacyjnej Projekt wpłynie nie tylko na sam wąsko rozumiany proces certyfikacji wykonawców zamówień publicznych czy też nawet nie tylko na szerszy proces kwalifikacji podmiotowej wykonawców w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Implikacje Projektu będą bowiem znacznie szersze: poprzez ustalenie – po raz pierwszy w prawie polskim – poziomów zdolności związanych z udzieleniem zamówienia publicznego Projekt doprowadzi mianowicie do normatywnej standaryzacji tych zdolności i w efekcie – jak można oczekiwać – spowoduje w przyszłości zmiany w organizacji i działalności wykonawców zamówień publicznych oraz zmiany w oczekiwaniach (wymaganiach) zamawiających wobec wykonawców. Należy mieć nadzieję, że finalnie będzie to skutkowało większą efektywnością wydatkowania środków (zwłaszcza publicznych) przeznaczanych na zamówienia publiczne oraz większą konkurencyjnością polskich wykonawców. Z tego punktu widzenia szczególnie należy żałować, że wraz z Projektem nie zostały przedstawione projekty rozporządzeń, które mają być wydane na podstawie przyszłej ustawy i które mają określać wspomniane poziomy zdolności wykonawców. Należy też żałować, że tak ważny systemowo projekt ustawy nie został przedstawiony do zaopiniowania Radzie Legislacyjnej. 

Projekt z pewnością nie kończy zmian legislacyjnych w omawianym obszarze, gdyż po pewnym czasie może okazać się konieczne wprowadzenie pewnych rozwiązań normatywnych implikowanych Projektem do samej ustawy Prawo zamówień publicznych, szerzej niż to obecnie przewiduje Projekt.

Pomimo generalnej pozytywnej oceny, Projekt zawiera jednak szereg istotnych mankamentów, na które Rada Legislacyjna zwraca uwagę w niniejszej opinii. Najistotniejsze niedoskonałości Projektu dotyczą jego zakresu zastosowania, pewnych kwestii pojęciowych, braku odpowiedniej procedury odwoławczej dla wykonawców w odniesieniu do negatywnych dla nich rozstrzygnięć podmiotów certyfikujących (co rodzi wątpliwości natury konstytucyjnej), wspólnego ubiegania się przez wykonawców o certyfikację zdolności wykonawcy oraz niekompletności przepisów przejściowych. Rada Legislacyjna prosi twórców Projektu o życzliwe rozważenie jej powyższych uwag.

 

 

 

Na podstawie projektu opinii przygotowanego przez prof. dra hab. Marka Szydło Rada Legislacyjna przyjęła niniejszą opinię na posiedzeniu w dniu 17 maja 2024 r.